Direito Civil Comentado – Art. 1.860, 1.861 Da Capacidade de Testar - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.860, 1.861

Da Capacidade de Testar - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo II

– Da Capacidade de Testar - (Art. 1.860 a 1.861)

 

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. 

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos. 

Este mecanismo, na voz do relator, diz neste artigo que, além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. No parágrafo único antecipa para os dezesseis anos o começo da capacidade especial para outorgar testamento. Note-se: o que completou dezesseis anos está autorizado a fazer testamento, e não precisa da assistência do representante legal. O menor, no caso, age direta e pessoalmente (cf. BGB, art. 2.029, Art. 2).

Mencionando os incapazes, sem distinguir, estão abrangidos os absolutamente incapazes (art. 32) e os relativamente incapazes (art. 42). Trata-se de um equívoco, que precisa ser corrigido, sabendo-se que o testamento outorgado por incapaz é nulo de pleno direito. Não há razão para afirmar que os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido sejam proibidos de testar, se, apesar de reduzido, tenham entendimento ou compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade. É uma questão de fato, a ser apurada em cada caso concreto.

O mesmo se pode dizer dos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo. A fortiori, não há motivo para que o pródigo não possa testar. Aliás, entre os atos que o pródigo interditado não pode praticar sem assistência do curador, enumerados no CC 1.782, não figura o testamento. Carlos Maximiliano aponta que, pelo direito anterior (Ordenações, liv. 42, tít. 81, 4), o pródigo estava inibido de fazer disposições causa mortis, e que o projeto de Clóvis Beviláqua “não manteve uma tal velharia, que a ciência moderna repele”, concluindo que, embora interdito o perdulário, pode fazer testamento (Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964. v. 1, n. 331, p. 376).

O CC 1.860 precisa ser revisto, para evitar graves inconvenientes. O Código Civil de 1916, art. 1.627, indica, claramente, em quatro incisos, os incapazes de testar. O BGB, art. 2.229, diz que o menor de dezesseis anos tem capacidade testamentária, e que não pode testar quem, por causa de doença ou deficiência mental, ou perturbação da consciência, não estiver em condições de compreender o significado da declaração de vontade por ele emitida, ou de proceder de acordo com essa compreensão. O art. 591, aI. 2, do Código Civil italiano considera incapazes de testar os que não completaram a maioridade (dezoito anos), os interditados por enfermidade mental e os que, embora não interditados, provar-se que estão, por qualquer causa, mesmo transitória, incapacitados de entender e de querer no momento em que fizeram o testamento. O art. 2.189 do Código Civil português expõe que são incapazes de testar os menores não emancipados e os interditos por anomalia psíquica, acrescentando o art. 2.199, sob a rubrica “incapacidade acidental”, que é anulável o testamento feito por quem se encontrava incapacitado de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade por qualquer causa, ainda que transitória (ver, ainda, art. 663 do Código Civil espanhol; arts. 3.614 e 3.615 do Código Civil argentino e art. 467 do Código Civil suíço).

Com base na longa tradição de nosso direito, e com respaldo no direito comparado, conclui-se, com toda a segurança, que o que se requer, fundamentalmente, em matéria de capacidade testamentária ativa, é que o indivíduo possa exprimir livremente a sua vontade, que tenha compreensão , discernimento, que saiba, enfim, o que está fazendo. Em consequência de enfermidade ou doença mental, ou de moléstia que repercuta no cérebro, a pessoa pode ficar com a razão comprometida, o espírito intensamente debilitado, sem possibilidade de querer autonomamente, de perceber as situações, de avaliar o que ocorre no mundo exterior, não tendo liberdade para deliberar, não exercendo espontaneamente o seu querer, e este é pressuposto essencial em sede de testamentos. 

Todavia, não é qualquer enfermidade mental que provoca tão devastador efeito. Não é qualquer anomalia cerebral, não é qualquer psicopatia que exclui do indivíduo a capacidade testamentária. Se não tiver ocorrido interdição (CC 1.767, §§ 1º e 2º ), que implica presunção juris et de jure da incapacidade, cada situação concreta precisa ser analisada, avaliada e comprovada, para se concluir se, no momento em que fez o testamento, era o outorgante capaz, ou não (CC 1.861).

As causas que determinam a incapacidade são permanentes (doença mental grave, surdo-mudez que obsta totalmente a manifestação da vontade, anomalia psíquica que exclui o discernimento) ou transitórias (embriaguez completa, efeito de drogas, estado hipnótico).

Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa: Art 1.860. Além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem o necessário discernimento. Parágrafo único (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 967-968, CC 1.860, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Eduarda Sousa Ferreira, em artigo publicado em maio de 2021, intitulado “Tudo o que você precisa saber sobre Testamentos”, dá uma panorâmica em rápidas pinceladas apontando o artigo em comento, CC 1860, esclarecendo o assunto com questões evidentes.

Afinal o que é um testamento? Testamento é o instrumento pelo qual uma pessoa capaz pode dispor de seus bens, ou de parte deles para depois de sua forma, ou seja, é o ato de última vontade do "de cujus", porém como no direito nada é extremo, devem ser obedecidas algumas disposições legais para a realização de um testamento.

 

Segundo disposição legal do CC 1860 a capacidade para testar se inicia aos dezesseis anos completos, outras disposições legais que devem ser obedecidas para a elaboração de qualquer testamento são: a legítima dos herdeiros necessários deve ser preservada, o que isso que dizer? se o testador possuir herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge) só poderá dispor de 50% de seus bens em testamento, sendo o outros 50% obrigatoriamente herança de seus herdeiros necessários.

 

E se não houverem herdeiros necessários, neste caso sim, o testador poderá dispor da totalidade de seus bens em testamento. Ainda sobre a capacidade para testar é importante ressaltar que devem ser maiores de dezesseis anos relativamente capazes, se um indivíduo disser um testamento na véspera de completar dezesseis anos este será inválido, aqui trabalhamos com a teoria das nulidades onde aqueles que são absolutamente incapazes produzem atos nulos, e aqueles que são relativamente capazes produzem atos anuláveis.

 

E os deficientes, com a aprovação da Lei n 12.146 /15, que trata do estatuto da pessoa com deficiência, a pessoa com deficiência é completamente capaz, inclusive pode fazer testamento. Outro critério legal a ser observado é que o testamento é ato personalíssimo, ou seja, só pode ser praticado pelo próprio indivíduo que fará o testamento, sendo expressamente proibidos testamentos em conjunto, ou em benefício comum por exemplo. O testamento só produz efeitos se o testador (aquele que o fez) de fato morrer, caso contrário não produz efeitos jurídicos.

 

O testamento não é irrevogável. Ele pode ser revogado, tanto por estar em desconformidade com os critérios legais, ou pela elaboração de um novo testamento, que revoga o anterior, também pode ser revogado por ato de própria vontade do testador por meio de instrumento público.

Testamento também não tem prazo de validade. Enquanto não for revogado será considerado válido.

 

O testamento abrange somente disposições de caráter patrimonial. O testamento abrange todas as disposições de vontade para após a morte do testador, sejam elas de caráter patrimonial, disposições sobre seus bens, reconhecimento de filhos, doações, dentre outras. Mas só ressaltando, não se pode testar sobre matérias ilícitas e matérias que não respeitem a legítima dos herdeiros necessários.

 

Quanto às espécies de testamento, isso é matéria para outro artigo, mas já adianta-se existirem diversas formas de testamento: testamento público, testamento cerrado, testamento particular, testamento nucunputativo, codicilo e testamentos especiais como o testamento marítimo e aeronáutico.

O melhor testamento para se fazer e mais seguro, é o testamento público, feito em cartório, por um tabelião na presença de duas testemunhas que não podem ser amigos íntimos ou inimigos capitais do testador. (Eduarda Sousa Ferreira, em artigo publicado em maio de 2021, intitulado “Tudo o que você precisa saber sobre Testamentos”, dá uma panorâmica em rápidas pinceladas apontando o artigo em comento, CC 1860, acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Guimarães e Mezzalira, toda e qualquer pessoa, que tenha pleno discernimento, com mais de 16 (dezesseis) anos, poderá fazer seu testamento. A incapacidade aqui enfocada é diferente da incapacidade geral do Direito Civil. O testador casado pode fazê-lo, sem aquiescência do cônjuge; o filho com mais de 16 anos pode redigir seu testamento, sem pedir autorização da mãe ou do pai; o ancião, com cem (100) anos, pode fazer seu testamento, desde que esteja em pleno discernimento na prática para os atos da vida civil.

Por segurança, repete-se, se o testador suspeitar que algum herdeiro pode vir a impugnar sua manifestação de vontade, deve consultar seu médico, pedir-lhe uma declaração de sua capacidade de discernir, antes da redação do testamento. Há costumeira disputa entre os sucessores pelo patrimônio e buscam, em juízo, ou meios fraudulentos, invalidar o testamento.

Jurisprudência: Ação anulatória. Testador pródigo. Interdição provisória decretada. Testamento. Nulidade caracterizada. Voto vencido. Não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não dispuserem do pleno discernimento. Tendo sido decretada a interdição provisória do testador, não há como prevalecer o testamento por ele produzido, mormente à revelia do curador, nos termos da lei civil. Sujeita-se à interdição a pessoa que comprovadamente demonstre não possuir aptidão para gerir atos de sua vida civil. Ausentes provas suficientes acerca da suposta prodigalidade do testador, de rigor a manutenção da revogação da interdição provisória, mormente em face da inexistência de perícia e do fato de a cassação da providência acautelatória ter se dado após interrogatório com o interditando, procedimento previsto no art. 1.180 e ss. do CPC/1973, (correspondendo no CPC/2015 ao art. 749 e ss.). A sentença que declara a interdição gera efeitos a partir de sua publicação, sendo os atos anteriormente praticados, sujeitos à anulação desde que cabalmente demonstrada a incapacidade à época de sua realização. Havendo alegação de excesso nas disposições testamentárias, e diante da impossibilidade de se aferir se o adiantamento da legítima praticado anteriormente se refere ao quinhão reservado aos herdeiros necessários, haverá apuração em liquidação de sentença, consoante previsão ao artigo 475-C, do estatuto processualista. Caso comprovada, impõe-se a aplicação da redução das determinações, nos termos do CC 1.967. (TJMG – AC 1.0137.06.000436-3/001. Relator: des. Fernando Caldeira Brant, 11ª CV. J 16/04/2008. Publicação em 17/05/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.860, acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.861. A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.

Documentadamente, este  corresponde ao art. 1.912 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.628 do Código Civil de 1916.

No entendimento do Relator, a capacidade ou a incapacidade do testador deve ser verificada na data em que foi outorgado o testamento, aplicando-se a regra tempus regit actum. No caso do testamento cerrado, deve ser considerada a data da aprovação da cédula pelo tabelião e não a data em que foi escrita pelo testador (CC 1.868).

Se era capaz o testador no momento em que testou, se estava são de espírito, apresentando o discernimento necessário para saber e compreender o que fazia, o testamento não ficará prejudicado na sua validade se, depois, o testador vier a sofrer de uma doença mental, perdendo completamente a razão. Noutra hipótese, se o testador tinha apenas quinze anos quando fez o testamento, embora venha a falecer o seu autor dezenas de anos mais tarde, o testamento não vale. O Código Civil português adota a mesma solução — que é universal—, enunciando, no art. 2.191: “A capacidade do testador determina-se pela data do testamento”. (cf. Clóvis Beviláqua, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 1.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 968, CC 1.861, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na defesa de Mirella Lins Bezerra, em 2019, intitulada “Diretrizes Antecipadas de vontade: Testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro”, publicada no site jusbrasil.com.br, pertinente, onde, segundo a autora, com a existência de novas biotecnologias permitindo o prolongamento da vida por meio artificial há uma reafirmação do princípio da autonomia da vontade. Como forma de efetivar os desejos do indivíduo sobre a sua vida e a sua saúde surgiram as DAVs, que correspondem a negócios biojurídicos nos quais a pessoa deixa expressa a sua vontade sobre tratamentos médicos. No Brasil há uma carência de regulamentação jurídica sobre o assunto, resultando na existência de demandas judiciais requerendo uma decisão sobre a possibilidade de respeitar ou não o disposto nas diretivas.

De acordo com Luciana Dadalto, o Testamento Vital é um documento por meio do qual um indivíduo capaz “manifesta seus desejos sobre suspensão de tratamentos, a ser utilizado quando o outorgante estiver em estado terminal, em estado vegetativo persistente - EVP ou com uma doença crônica incurável, impossibilitado de manifestar livre e conscientemente sua vontade”. Com base nesse conceito, diz-se que o Testamento Vital tem sua aplicação limitada a casos médicos específicos. Dá-se ao paciente a possibilidade de analisá-los de forma predecessora e de decidir sobre o seu destino.

O objetivo principal do Testamento Vital é a percepção do real desejo do paciente em relação à sua própria vida; da convicção com a qual o documento foi firmado. Trata-se de um subsídio importantíssimo para as decisões que recaiam sobre médicos ou familiares, no que se refere à recusa de tratamentos invasivos desproporcionais, considerados absolutamente inválidos em termos de recuperação do status quo ante do paciente. O limite estabelecido para a declaração do paciente é, como já referido, a comprovação da prescindibilidade do tratamento.

 

O testamento vital não possui forma prescrita pelo Conselho Federal de Medicina, não havendo um padrão a ser respeitado, e, sendo assim, seus requisitos e formalidades são avaliados com base na legislação estrangeira, e também pelo Código Civil nas exigências do testamento particular. Pontua-se, portanto, a maior necessidade para validade do testamento, sendo a capacidade – conforme critérios da lei civil –, ou seja, que o paciente tenha atingido 16 anos e que não se enquadre em nenhuma situação de incapacidade prevista no Código Civil. 

A eutanásia e o suicídio assistido são práticas proibidas pela legislação brasileira e previstas como crimes, conforme disposição do Código Penal. Contudo, admite-se a ortotanásia, que corresponde ao um direito à morte natural, sem intervenção de métodos extraordinários para o prolongamento da vida. Neste caso, o paciente não está optando em não receber nenhum medicamento, mas em morrer sem ser submetido a intervenções médicas que não lhe fazem mais sentido.

Neste contexto, a Resolução 1.995/12 do Conselho Federal de Medicina define a chamada “diretivas antecipadas de vontade” como o “conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.

Desse modo, passou-se a utilizar no Brasil o chamado Testamento Vital, conferindo à pessoa de formalizar sua vontade como pretende ser tratada em caso de ficar incapacitada de se expressar livremente. É considerado um documento jurídico válido e eficaz, sendo uma declaração de vontade, sendo esta uma vontade última que deve ser atendida, respeitando sempre a legislação vigente e a ética médica. 

O Testamento Vital é o documento previamente elaborado pelo paciente, com as estipulações de sua vontade médica (métodos aos quais deseja ou não ser submetido quando em estado terminal de saúde, em estado vegetativo persistente ou afetado por doença crônica incurável), referentes a tratamentos considerados infrutíferos para a melhora do estado de saúde em que se encontra. É a manifestação explícita da vontade do paciente, que posiciona: “Quais as providências a serem tomadas para um paciente incapacitado de exercer a autonomia, mas que em estado anterior de lucidez manifestou-se a respeito por meio de documento escrito”.

 

A necessidade da inclusão do Testamento Vital em nosso ordenamento jurídico é o respeito à autonomia do paciente perante a possibilidade de suspensão dos tratamentos médicos. Ressaltando que a decisão não é do médico, ele tem a obrigação de informar ao paciente seu prognóstico, que lhe faculta procurar outras opiniões ou meios de tratamento. Ao médico cabe o dever de informar ao paciente, garantido na CF/88, em seu artigo 5º, inciso XIV, onde dispõe que: “É assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo de fonte, quando necessário ao exercício profissional.”.

 

O Testamento Civil é um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e indelegável, pelo qual o testador expressa sua última vontade em relação ao seu patrimônio. Trata-se de um instrumento com funções acautelatórias, na medida em que, tendo o agente capacidade para fazê-lo, e fazendo-o dentro dos limites legais, considera-se perfeito independentemente da ocorrência do óbito. Admite-se tanto a revogação ad nutum do testamento, quanto a alteração das disposições nele contidas.

 

A validade do Testamento é condicionada à morte, evento que rompe o domínio dos bens do testador e transfere a outra pessoa os direitos que lhe pertenciam. É a prática representativa do significado real da palavra “suceder”, qual seja, “vir após; seguir-se; substituir”. Com a morte, extingue-se a personalidade do falecido, ao qual não mais serão atribuídos direitos e obrigações.

 

Não obstante a previsão taxativa das figuras testamentárias pelo Código Civil, a doutrina, com base no direito de autodeterminação da pessoa, defende a utilização de Diretivas Antecipadas de Vontade. Por efeito da tradução literal da expressão americana Living Will, foi adotada no Brasil a terminologia “Testamento Vital” para designar as disposições acerca da vida e da morte, em termos médicos, preexistentes ao momento de incapacidade do paciente/testador, gerando efeitos ainda em vida.

 

Em observância aos ditames constitucionais brasileiros, sua validade é defendida com base em princípios constitucionais que podem ser aplicados diante de casos concretos. Assim, tem-se na Constituição Federal a proteção a direitos fundamentais, com base nos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Autonomia da Vontade.

 

É possível afirmar que uma pessoa, em pleno gozo de suas capacidades mentais, tem o direito de dispor de sua vida segundo a própria vontade. Também o tem aquele que se encontre em um momento de impossibilidade de manifestação e, para tanto, utilizam-se as Diretivas Antecipadas de Vontade.

 

Art. 1º, CF/88: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...);  III - a dignidade da pessoa humana; (...). Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

 

Tratando-se especificamente do Testamento Vital, o objetivo é o registro da vontade do paciente para que prevaleça sobre toda e qualquer opinião contrária. Corresponde a um documento de efeitos erga omnes, cujas disposições devem preexistir à manifestação da patologia, vedada a referência a procedimentos terapêuticos contraindicados ao caso ou já superados pelos estudos da Medicina, bem como a contrariedade ao ordenamento jurídico vigente.

 

Usufrui-se, por analogia, dos arts. 1.858; 1.860, caput; 1.861, do Código Civil para o Testamento Vital, que se caracteriza como negócio jurídico existencial, unilateral, personalíssimo e gratuito. O CC 107, aduz que “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Não havendo previsão legislativa própria ao tema, a forma com que o Testamento Vital for realizado não é passível de declaração de nulidade, sendo a incerteza acerca de sua forma superada apenas pela precaução do testador em conformá-las às regras aplicáveis aos negócios jurídicos (em que pese seja livre a sua escolha).

 

O Testamento Vital busca encontrar o equilíbrio entre a prática médica e as demandas bioéticas dos pacientes, alcançando, assim, efeitos lícitos. Se ao indivíduo é dada a possibilidade de disposição patrimonial, e há o reconhecimento de que a vida é o seu bem maior e condição essencial para todos os outros direitos, o entendimento aplicado ao Testamento Civil é extensível ao Testamento Vital, oportunizando ao paciente o direito de escolha sobre sua vida, ainda em vida.

 

As DAV nunca foram especificamente regulamentadas no âmbito jurídico, mas apesar da pouca atenção dada ao tema, há diversas referências ao direito à recusa de tratamento na nossa legislação.

 

O Código Civil ainda afirma, em seu artigo 15, que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Este dispositivo traduz clara expressão da autonomia do paciente frente aos tratamentos a serem administrados. A interpretação destes conceitos pode embasar a defesa da validade das DAV no nosso ordenamento jurídico.

 

O tema específico das diretivas antecipadas de vontade ganhou visibilidade no país após a promulgação da Resolução CFM 1.995/2012, que dispõe sobre o assunto visando adequar a conduta médica. Consta no artigo 2º da citada resolução que nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade .

As diretivas antecipadas de vontade são realizadas com base no princípio da autonomia dos particulares, sendo realizadas na forma de negócios biojurídicos, nos quais o indivíduo deixa registrada a sua vontade no tocante ao seu corpo e sua saúde para que seja respeitada quando estiver impossibilitado de manifestar seus desejos. Então, por meio das diretivas há o conhecimento dos desejos da pessoa, podendo ser sobre negativa a determinado tratamento ou autorização. [...] (Defesa de Mirella Lins, em 2019, intitulada “Diretrizes Antecipadas de vontade: Testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jusbrasil.com.br, acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na sequência, Guimarães e Mezzalira, se a pessoa faz seu testamento com 15 (quinze) anos, mesmo que se torne Presidente da República, o ato não convalidará; da mesma forma, estado capacitado para testar, sofrendo, em seguida ou tempos depois, um acidente que o torne inteiramente inválido, esse testamento continuará a vigorar e produzirá seus efeitos, com a morte do testador. 

Regra absoluta, deve o testador buscar opinião de quem entenda, desejoso de transmitir sua vontade depois de sua morte. O profissional capacitado poderá ajuda-lo, afastando os não beneficiados de sua maldade. O juiz deve fazer prevalecer a vontade do testador, porque repetir o ato não é mais possível.

Jurisprudência: Apelação cível. Ação de nulidade de testamento. Alegação de incapacidade civil. Ausência de prova. A posterior interdição da testadora, por si só, não demonstra a sua incapacidade, que deve ser identificada no momento do testamento, pois, “a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento” (CC 1.861). Nas hipóteses em que se pretende desconstituir um ato cuja validade é presumida por força da lei, deve restar demonstrado de forma cabal o vício alegado, especialmente porque a expressão da vontade, que é genérica por si só, é o que constitui a essência do ato. recurso conhecido mas não provido. (TJMG – AC 10342129967646001 MG, relator: Albergaria costa, DJ 14.09.2015, 3ª  CV, DP 18.09.2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.861, acessado em 09/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.857, 1.858, 1.859 Do Testamento em Geral - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.857, 1.858, 1.859

Do Testamento em Geral - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo I

– Do Testamento em Geral - (Art. 1.857 a 1.859)

 

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legitima dos herdeiros necessários não poderá ser Incluída no testamento.

§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, a redação do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na Câmara, Deputado Celso Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver art. 1.626 do Código Civil de 1916.

Atentando à crítica do relator, depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste artigo, trata da sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações do de cujus, contidas em testamento, razão pela qual é também chamada sucessão voluntária.

Testamento é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os efeitos obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem antes do falecimento do seu autor.

O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 28, p. 29).

O CC 1.857, caput e § 2º, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte, acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil italiano, art. 587; Código Civil português, art. 2.179).

Não se pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial; que, tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas não desnatura o testamento o fato de, ao lado de disposições patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente, disposições não patrimoniais.

Dentre outras disposições que não têm conteúdo econômico direto, e que podem constar num testamento, pode-se indicar a disposição do próprio corpo do testador, com objetivo cientifico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a sepultura e atos religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de filiação (CC 1.609, III); nomeação de tutor para os filhos menores (arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único); revogação de testamento anterior, pura e simplesmente (CC 1.969); nomeação de testamenteiro (CC 1.976).

No § 1º do CC 1.857, o legislador, parece, disse mais do que queria, ou não usou o vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a legítima ou reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e 1.967). Mas incluir a legítima no testamento não deve ser proibido, até para que o testador ressalve que tem herdeiros necessários, mencionando a legítima deles, e dispondo sobre a metade disponível; ou para que sejam impostas cláusulas restritivas à legítima (CC 1.848); ou, num caso extremo, para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários, privando-os de sua legítima (CC 1.961). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 964-965, CC 1.857, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD)..

Munhoz, A.P., em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto:

O testamento, no Direito das Sucessões, configura a mais importante maneira de expressar a vontade do testador. Ademais, trata-se do núcleo da sucessão testamentária, proporcionando ao sujeito a oportunidade de manifestar sua “última vontade”, além de ser um instrumento que permite a expressão de outros interesses inerentes à sua liberdade individual e pessoal.

No Brasil, o uso do testamento não é comum, sendo sua tímida aplicação resultado de vários fatores, entre os quais podemos elencar a indisponibilidade de patrimônio, preocupação com a morte, o que muitas vezes desestimula a preparação da sucessão. Ainda, existe a crença comum de que a sucessão hereditária legal atenderá todos os interesses dos envolvidos, sendo este entendido como o modo que melhor evita o litígio familiar referente à herança ou, pelo menos, o mitiga.

Quando comparada a legislação anterior (CC/1916) com a atual (CC/2002) percebe-se que não se conta mais com a expressa conceituação do testamento, a qual, no código de 1916, tinha sua redação no artigo 1.626: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. Sendo o conceito “escrito” amplamente criticado no meio jurídico e doutrinário, em razão da descrição não atender de modo satisfatório os propósitos relacionados à sua aplicação, principalmente a palavra “patrimonial” que, no entendimento de alguns, limitava a aplicação do instrumento a um único tema.

O jurista Flávio Tartuce conceitua testamento como “um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte. Trata-se do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência”.

Em análise do CC 1857, § 2º, do Código Civil de 2002, não resta, atualmente, nenhuma dúvida de que o testamento possa versar sobre direito não patrimonial, cumulado ou não com patrimônio.

No tocante às características, o testamento constitui negócio jurídico unilateral, pois tem sua perfeição alcançada após a manifestação de vontade do testador, não sendo necessária a aceitação ou renúncia do legatário ou do herdeiro, para que sejam produzidos os efeitos jurídicos inerentes ao mesmo. Esses tornam-se perfeitos se executados por um testador capaz para realizá-lo, e que sejam respeitados os requisitos legais da data em que foi criado.

Ainda, em relação à onerosidade, é o testamento um negócio jurídico gratuito, tendo em vista não existir interesse remuneratório, ou algum tipo de contraprestação na obtenção dos direitos ou bens relacionados ao mesmo. Outrossim, cuida-se de negócio jurídico mortis causa, pois somente produzirá seus efeitos após a morte do declarante, não contando com eficácia antes disto.

 

No que concerne às formalidades exigidas, é negócio formal, pois o diploma legal prevê todos os elementos necessários à sua validade, fazendo com que, junto com o casamento, seja a dupla de negócios jurídicos que mais requisitos possuem na legislação. Estes, quando ausentes, acarretam sua nulidade.

 

O testamento é, também, um negócio jurídico revogável, com base legal no art. 1858, CC, podendo o testador modificá-lo ou revogá-lo a qualquer tempo, não podendo trazer cláusula versando sobre sua irrevogabilidade.

 

Por fim, o testamento tem natureza de ato personalíssimo, não aceitando a outorga de poderes para testar, inclusive por procuração, com expressa previsão legal para proibição desta modalidade contida no art. 1863, CC.

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Encontra-se no art. 1857, caput, CC, o regramento específico para a capacidade testamentária:” Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”.

Desse modo, são proibidos de testar os incapazes e os indivíduos que não tiverem completo discernimento, quando da feitura do testamento. Há notar que devem ser levadas em conta as alterações realizadas no arts. 3º e 4º do Código Civil, ocasionadas pela entrada em vigor da Lei 13.146/2015, denominada “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, as quais modificaram a “teoria dos incapacitados”, relegando a incapacidade absoluta apenas os menores de 16 anos.

 

Todavia, caberá uma análise de casos específicos no momento da realização do testamento, em que, para invalidação do testamento, será necessário comprovar que os relativamente incapazes (art. 4º, III, CC) apresentavam, no momento de testar, uma supressão da capacidade de manifestar vontade.

 

Os indivíduos que contam com 16 anos completos têm sua capacidade de testar descrita e admitida, conforme o art. 1.860, parágrafo único, CC – “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”.

No art. 1861 do CC temos a descrição quanto a incapacidade superveniente do testador e validade do testamento, o qual não perderá nenhuma de suas características, tampouco validade, caso o instrumento tenha sido criado em momento de plena capacidade. O mesmo artigo baseia a não validação do testamento pela superveniência de capacidade de indivíduo incapaz quando da realização do negócio jurídico.

No tocante à extinção do direito de impugnar a validade do testamento, presente no art. 1859, CC -”Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro” -  a doutrina é pacífica no sentido de entender que a norma deve ser aplicada ao casos nos quais sejam arguidas a anulabilidade e também a nulidade relativa.

Todavia, existem posições divergentes quanto à aplicação do referido prazo no caso de nulidade absoluta ou nulidade. A posição dominante da doutrina entende que a “invalidade” é gênero, prevista no capítulo V do atual Código Civil, comportando como duas espécies: a nulidade (art. 166, CC) assim como a anulabilidade (art. 171, CC). Diverge deste entendimento o autor Flávio Tartuce, para quem a nulidade absoluta deve ser regida pelo art. 169, CC, não sofrendo ação temporal decadencial, tampouco prescritiva. Aderindo à sua posição, outros doutrinadores baseiam-se no elevado grau danoso que pode resultar da interpretação gramatical do instituto, de modo que, para essa segunda corrente, a nulidade absoluta, como qualquer outro negócio jurídico, poderá ser arguida a qualquer tempo, deixando a penalização de caducidade para as hipóteses de anulabilidade. (Munhoz, A. P, em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto, incluso o CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar dos autores Guimarães e Mezzalira, a sucessão testamentária é uma praxe muito antiga. Dizem os historiadores que as pessoas faziam seu testamento de forma verbal, perante testemunhas, muitas vezes, diante da tropa, antes de seguir para a guerra, escolhendo aquele que deveria substituí-lo na direção da casa.

Embora antigos os reinados, o soberano valia-se de escravos para ganhar fortunas de saques, invadindo terras vizinhas. O soberano não conhecia o trabalho, tal qual o fazemos hoje. A forma mais usual era pesada tributação sobre seus súditos. Como eles costumavam ser equiparados a deuses, todos o temiam e admitiam esses pesados ônus para integrar a sociedade.

O testamento é, hoje, de menor uso, mas sempre presente. A pessoa que quer testar deve ter boa saúde mensal e, no ato da manifestação da vontade, tem de estar sóbrio. Assim, par example, embora tenha eu capacidade de comentar artigo por artigo do Código Civil, se eu ingerir bebida alcoólica, o ato jurídico praticado por mim poderá ser anulado, provando-se o elevado teor de álcool no meu sangue.

Se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá testar a totalidade de seus bens; no entanto, em os havendo, somente metade poderá ser objeto de testamento, chamada “porção disponível”.

Não se deve olvidar que, se casado o testador, parte do patrimônio deve pertencer ao seu cônjuge, conforme o regime de bens, ao qual se chama de meação. Essa parcela é definida nos termos do Direito de Família e nada tem de direito sucessório.

O testamento é a representatividade maior da liberdade que a pessoa tem sobre seus bens. Esa liberdade tende a crescer, com o passar dos anos, considerando que as famílias estão, cada vez, com menor número de filhos.

Geralmente, o testamento dispõe sobre bens economicamente avaliáveis, valor patrimonial, mas pode o testamento decidir sobre seu enterro, conselhos para seus filhos, recomendações as mais diversas, celebração de missas pelas almas de pessoas já falecidas ou a sua própria. Tudo depende da crença de cada pessoa, de sua religião, costumes, hábitos etc., sem se referir a patrimônio.

As legítimas são “sagradas” e não devem estar incluídas no testamento. Elas integram a porção indisponível, reservada para esses herdeiros especiais, também chamados de legitimários.

Jurisprudência: Ação anulatória de testamento. Sentença de improcedência. Reforma. Acervo probatório indica a incapacidade mental do testador. Apelação dos autores provida. 1. Sentença que julgou improcedente a ação anulatória de testamento movida pelos apelantes. Reforma. 2. O acervo probatório existente nos autos indica a incapacidade mental do testador quando da realização do testamento. 3. Testamento realizado em 24/10/2005, sendo que, em 26/08/2005, havia sido ajuizada ação de interdição pela genitora dos réus/apelados (sobrinhos beneficiados com a integralidade do patrimônio do testador). Cirurgia para extração de tumor cerebral em 02/08/2005. 4. Prontuário médico e prova oral que revelam a perturbação mental do testador. Déficit de memória e raciocínio lógico, dificuldade de lembrar nomes, de manter uma conversa etc. 5. Hipótese de acolhimento do pedido anulatório do testamento. 6. Apelação dos autores provida. (TJSP – Relator: Alexandre Lazzarini; Comarca São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; DJ 27/10/2015; Data de registro: 27/10/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Verazmente este corresponde ao art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a palavra “revogado” foi trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código Civil de 1916.

A posição do relator é de que o testamento é ato unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente. da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.

Uma das principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória, como disse Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defunct; usque ad vitae supremum exitum” — Digesto. Livro 34, Tít. IV,  ftag. 4). O testador pode modificar, livremente, alterar, quando lhe aprouver o que declarou no testamento. A derradeira manifestação é a que vale, a que fica, e terá eficácia com a morte do declarante. Como disse alhures, o testamento encerra a voz, o desejo, a vontade de uma pessoa, quando esse querer para um tempo em que o declarante já é defunto. O testamento é como um tabernáculo em que se guarda a voluntas testatons. Paradoxalmente, o último suspiro do testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém.

Samuel Santos da Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os testamentos nele tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jus.com.br em outubro de 2017, menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, bem como dos principais aspectos relacionados aos tipos de testamento tipificados no Código Civil.

O autor inicia o estudo mencionando Silvio de Salvo Venosa (2014), com a descrição da palavra: “O testamento é ato solene. Juntamente com o instituto do casamento, forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. Portando, para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia, há necessidade de que sejam obedecidas as formalidades descritas na Lei, para cada espécie de testamento. A solenidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantia extrínseca do ato. (VENOSA, 2014, p. 223)”.

Na mesma linha de pensamento, Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite ribeiro (2010) participam: “O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, solene e gratuito. Apenas produz efeitos após a morte do testador, sendo que, até então, é revogável. (art. 1.858 do CC). O testamento é ato formal, pelo que o respeito às formalidades descritas em lei são da essência do ato, sob pena de invalidade. Desse modo, o testamento apenas terá valido se elaborado de acordo com uma das formas previstas em lei, sendo estritamente observados, no caso concreto, os requisitos da forma eleita. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p. 635-641)”.

Pode-se extrair destas palavras, que o testamento é um ato que está sob o liame da formalidade para que não seja declarado nulo; portanto, é algo personalíssimo, embora, a exigência para testar difira da capacidade civil, ou seja, o testador deverá ter pelo menos dezesseis anos e ter plena higidez mental, sendo também que no quesito testamento, somente pessoas físicas podem testar.

Arnaldo Wald (2002) por suas palavras esclarece o que vem a ser testamento: “Já foi visto que testamento é um ato pessoal, solene, unilateral, de ultima vontade e a título gratuito. O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém. Além do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar presentes, v.g., as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e público, o tabelião, mas estas não devem ter interferência nenhuma na declaração de vontades do testador. (WALD, 2002, p 93)”.

Cesar fiúza (2014) afirma: “Testamento é negocio jurídico por meio do qual uma pessoa dispõe de seus bens ou faz outras declarações de ultima vontade. Vemos, pois, que testamento é negócio jurídico. É a ação humana combinada com o ordenamento jurídico, voltada à produção dos efeitos jurídicos desejados pelo disponente, aos quais a lei dará forças. É negócio jurídico mortis causa. É unilateral, porque proveniente de só uma declaração de vontade. É também personalíssimo, pois deve ser feito pelo próprio testador. Não contraria a natureza personalíssima a participação indireta de terceiro em sua feitura, como o conselho, a opinião de jurista consultado, o auxilio notário etc. é negocio jurídico gratuito e solene. Pode ser revogado pelo testador a qualquer momento. Basta que elabore outro testamento em data posterior, ou que revogue por escrito. A revogação pode ser total ou parcial.  O testamento pode conter outras disposições, além de cunho patrimonial, como reconhecimento de filho, nomeação de tutor etc. (FIUZA, 2014, p 1274)”.

No quesito testamento, o conhecimento de quem tem capacidade para adquirir testamento é algo de importância e que caminha ao lado do questionamento de quem pode testar. No entanto, os legitimados beneficiários em sucessão são encontrados no art. 1789 do CC/02, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. (BRASIL, 2017, p 28). Outro artigo do código civil que tipifica os legitimados é o art. 1.799 do CC/02 que assim expressa:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Outra observação de grade importância é a que faz referencia aos animais e, para ilustrar esta informação, afirma Teixeira e Ribeiro (2010): ”No Direto brasileiro, coisas e materiais não podem ser beneficiados por testamento, salvo indiretamente, com a previsão, por exemplo, de que o herdeiro ou legatário receba o benefício com encargo de cuidar de determinado animal”. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p 636). [...] (Samuel Santos da Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os testamentos nele tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jus.com.br em outubro de 2017, menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No mesmo passo estendem-se Guimarães e Mezzalira, que o testamento é ato personalíssimo, i.é, somente o titular pode fazer seu próprio testamento. Por maior confiança que tenha em seu advogado, jamais poderá outorgar-lhe poderes para fazer esse instrumento. Ele é, também, gratuito, ou seja, o testador lega bens a alguém, mas não pode exigir dinheiro em troca desse ato; por sua vez, aquele que recebe, sucessor testamentário, poderá aceitar ou não a disposição testamentária.

Às vezes, o legado vem com encargos e o legatário é obrigado a cumpri-los, sob pena de perda da coisa legada. Nesse caso, aquela coisa vai para a sucessão legítima.

O testamento somente produz seus efeitos após a morte do testador, o que significa que ele pode alterá-lo, revoga-lo a qualquer hora, vez que os beneficiários não têm direito adquirido sobre a disposição testamentária.

“O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858). O testador deve manifestar sua disposição, vontade, pessoalmente, diretamente, não se admitindo qualquer intermediário ou representante. Ninguém pode substituí-lo nesse mister”. (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume 6: direito das sucessões. 39ª ed. rev. e atual. por Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo; Saraiva, 2016.

“Personalíssimo. No sentido de que há de ser feito pelo próprio testador, sem a interferência de quem quer que seja. Não permite a participação de outro agente, a qualquer título que seja. E não tem validade quando praticado por um representante legal ou convencional. Não pode operar um mandatário do declarante, em como simples portador da cédula já escrita ou da minuta elaborada, mesmo que assinada pelo testador. O personalismo da voluntas testatoris vai ao ponto de infirmar a deixa de sofrer influxo de outrem, como no caso de incumbir a fixação do legado do arbítrio de terceiro”. (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 178/179).

Jurisprudência: Direito civil e sucessório. Aplicação da analogia com método integrativo. Testamento. Validade. Parentes de legatário que figuraram como testemunhas do ato de disposição. Interpretação do art. 1.650 do Código Civil. 1. Na hipótese, não há se falar em interpretação da lei, mas sim em integração mediante analogia, que, conforme ensina Vicente Rao “consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não os expressamente contemplados, mas cuja diferença em relação a estes, não seja essencial” (O Direito e a vida dos direitos, 3ª edição, São Paulo. Revista dos Tribunais, 1991, p 458/460). 2. O testamento é um negócio jurídico, unilateral, personalíssimo, solene, revogável, que possibilita à pessoa dispor de seus bens para depois de sua morte, justamente por essas características, tanto se faz necessário observar o preenchimento de todos os seus requisitos legais para conceder-lhe validade. 2. A enumeração contida no artigo 1.650, nos incisos I, II e III, refere-se aos incapazes e, nos incisos IV e V, àqueles que são beneficiários, direitos ou indiretos, do testamento. O legislador busca proteger a higidez e a validade da disposição testamentária, vedando como testemunhas os incapazes e os que têm interesse no ato. 3. A liberdade de testar encontra restrições estabelecidas na lei, porém esta não distingue, quanto às consequências jurídicas, a sucessão testamentária em relação aos legatários e herdeiros necessários. 4. Há o mesmo fundamento para a restrição de figurarem como testemunhas, no ato do testamento, os parentes do herdeiro instituído e do legatário: qual seja, o interesse direito ou indireto do beneficiário, em relação ao ato de disposição de vontade. Inexiste diferença em relação às consequências para o herdeiro instituído e o legatário, por isso que a conclusão dedutiva é de que ao inciso V do artigo 1.650, do Código civil de 1916, deve se aplicar a mesma essência do inciso IV do dispositivo. 5. Nas palavras de Clóvis Beviláqua: “Seria atribuir à lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência, supor que somente o cônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão impedidos de ser testemunhas em testamento. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aos mencionados parentes do legatário.” (Código Civil dos E.U.B., Vol. II, 6ª tiragem, Editora Rio, f. 848). 6. Recurso especial não conhecido (STJ – REsp: 176473 SP 1998/0040096-6, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, DJ 21/08/2008, 4ª Turma, DP DJe 01/09/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição idêntica no Código Civil de 1916.

No dizer do relator, não se pode questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é negócio jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a alegação da invalidade do testamento pode ser apresentada. Este artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207 e s.), para que seja impugnada a validade do testamento.

Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que comporta as duas espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação (arts. 1.969 a 1.972), a caducidade (art. 1.971) e o rompimento do testamento (arts. 1.973 a 1.975).

Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio da teoria geral do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento não pode mais ser atacado se a ação não for apresentada em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento.

O registro do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do quinquênio, dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao juiz e cumpridos os requisitos legais (CPC/1973, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134, correspondendo no CPC/2002 aos arts. 735, § 2º, 736, 737, § 2º e 737, § 3º, respectivamente).

Adiante, no art. 1.909, o Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo prevê: “Extingue-se em quatro anos o direito anular s disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento”.

Como se vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da disposição testamentária, é elástico, não tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa servir melhor ao interesse puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz um fator de insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a possibilidade de questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que teria sofrido o testador, e isso por um tempo variável, indeterminado, tomando instável e vacilante o processo de transmissão hereditária, com certeza, não é de melhor política legislativa.

Pode ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja maior, e muito maior do que o prazo para arguir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar todo o testamento, ou parte dele, ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art. 184). Pode ser nula, ou anulável, apenas uma cláusula, somente uma disposição do testamento.

Como está posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num prazo variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente, muito depois da própria execução da disposição testamentária. Isso gera instabilidade, e não é bom. Um testamento nulo, por exemplo, não pode mais ter a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro. Mas uma disposição que ele contém, sob o argumento de que o testador errou, deliberou mediante dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada muito depois daquele prazo, pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de “quando o interessado tiver conhecimento do vicio.

A solução não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado, sistematicamente. O Código Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o testamento ou a disposição, a ação caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no direito lusitano são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para a arguição, respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição testamentária, e da anulabilidade do testamento ou da disposição testamentária.

Sugestão legislativa: E necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909, parágrafo único, para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar. O prazo para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178. Assim, proposto ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 fique com a redação seguinte: Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do registro do testamento.

Por sua vez, e em consequência, o parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim: Art. 1.909 Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados da data do registro do testamento. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 966, CC 1.859, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, "Ao dissertar sobre o artigo acima transcrito, Mauro Antonini leciona (in Código Civil Comentado, 5ª ed., Manole, p. 2261): "Ao se referir à arguição de invalidade do testamento, sem fazer diferenciação, o artigo contempla as hipóteses de nulidade e anulação. Se pretendesse referir-se exclusivamente às hipóteses de anulabilidade, não teria sido empregada a expressão genérica impugnação da validade. No plano da invalidade estão os negócios jurídicos nulos e anuláveis. Nesse sentido, as lições de Zeno Veloso (Comentários ao Código Civil. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XXI, p. 21); e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, atualizadora da obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 35. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. VI, p. 127). Fixando prazo decadencial para arguição de nulidade absoluta, o artigo estabelece exceção à regra geral de o ato nulo não convalescer pelo decurso do tempo (art. 169). O testamento nulo, portanto, pode ser sanado se a nulidade não for arguida em cinco anos". (TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Complementando o Capítulo I Guimarães e Mezzalira, falecido o testador, deve o instrumento ser apresentado ao juiz, por intermédio de advogado, em ação especial, para cumprimento e registro. Cumprida essa formalidade, inicia-se o prazo de cinco (5) anos para os prejudicados ajuizarem a ação cabível, expondo suas razões, para anular o testamento. Portanto, enquanto o testamento não for registrado, não caberá ampla discussão sobre sua validade, geralmente arguida pelos filhos ou sobrinhos não contemplados. Caberá ao juiz zelar pelo cumprimento da lei, visando dinamismo no andamento e conclusão do processo.

Expõe o douto Caio Mário, “... O novo Código Civil fixa em cinco anos o prazo para o exercício do ‘direito de impugnar a validade do testamento’, contado da data de seu registro (CC 1.859). trata-se de prazo decadencial. O dispositivo abrange tanto as ações de nulidade (por incapacidade do testador, inobservância de solenidade essencial etc.), como as de anulação (por erro, dolo etc.), e cria, para o testamento, regime particular, diverso daquele a que se submetem, em regra, os negócios jurídicos inter vivos, os quais, se nulos, jamais convalescem (CC169), e, se anuláveis, apenas são passiveis de impugnação nos prazos (inferiores) dos CC 178 ou 179.” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 336).

Jurisprudência: Testamento público. Ação de declaração de nulidade. Impugnação de herdeiros. Alegação de que o testamento é nulo em razão da falta de discernimento da testadora em virtude de enfermidade. Decadência do direito dos autores de impugnar a validade do testamento. Aplicabilidade do prazo de cinco anos do CC 1.859, contado da data do registro do testamento. Ação ajuizada mais de dez anos depois da referida data. Cerceamento de defesa não configurado. Inutilidade da prova requerida, diante da ocorrência da decadência. Inaplicabilidade do prazo previsto no CC 1.909. pretensão de declaração de nulidade do testamento, e não de anulação de disposições testamentárias. Prazo que, de qualquer modo, deve ter início na data do registro do testamento, para evitar grave incoerência com a disposição do CC 1.859. Litigância de má-fé. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP – APL: 000130324520138260445 SP 0001303-24.2013.8.26.0445, Relator: Hamid Bdine, DJ 10/12/2015, 4ª CDP, DP 15/12/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.859, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).