Direito Civil Comentado – Art. 1.868, 1.869 Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.868, 1.869

Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo III – Das Formas Ordinárias do Testamento -

Seção III: Do Testamento Cerrado (Art. 1.868 e 1.875)

 

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

I— que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; 

II — que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; 

III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente , desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Verazmente, este artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, admitia que o testamento ceifado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do testador. Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi apresentada a emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada pelo Deputado Tancredo Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o testamento, ainda que feito a rogo do testador, seja assinado por este. O parágrafo único, por sua vez, previa que o testamento cerrado podia ser “datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do Senador Josaphat Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão “escrito mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638 do Código Civil de 1916.

Desmistificando o aparato, o relator explica, testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação por parte do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável do tabelião em sua confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento notarial.

Compõe-se o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária, propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por outra pessoa, a rogo do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de aprovação, exarado posteriormente, pelo tabelião.

Este auto é um instrumento público, um ato notarial, e não tem o objetivo de examinar e confirmar o conteúdo do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas, apenas, de atestar a identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento não contém irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.

O testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art. 1.870), que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever, o testador goza de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas disposições mortuárias, ou pedir a outrem que escreva por ele.

O art. 1.801,1, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse é que deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o testamento. E são nulas as disposições de última vontade feitas em favor de quem escreveu o testamento, a pedido do testador, ainda que apareçam como beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802).

O Código Civil de 1916, art. 1.638, I fl., previa que, não sabendo, ou não podendo, o testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho escreveu, a rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o testamento seja escrito por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige quanto à assinatura. A cédula testamentária tem de ser assinada, em qualquer caso, pelo próprio testador.

Depois de elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o testador deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião deve lavrar o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas testemunhas, lendo-o, em seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura, o auto de aprovação deve ser assinado por todos os figurantes: tabelião, testemunhas e testador.

O parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos testamentos, e diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a cédula testamentária seja escrita por meio mecânico, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo, assinar, firmar. Dizendo de forma mais simples e direta, o parágrafo único do art. 1.868 autoriza que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente, devendo o testador numerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas.

A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em momentos diversos. Em princípio, nada significam, isoladamente. Mas complementam-se, e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa uma unidade incindível, indivisível. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 972-973, CC 1.868, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” muito contribui com o que se há de saber nos comentários ao CC 1.868, que se estende até o CC 1.875, o testamento cerrado será escrito pelo próprio testador ou por uma pessoa designada, podendo ser escrito a punho, mecânica ou digitada, no caso dessas duas últimas sendo todas as folhas numeradas e assinadas pelo testador e só terá eficácia após o auto de aprovação lavrado por tabelião diante de duas testemunhas. 

Há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções;

O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião: O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não haja espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escrever o laudo de aprovação;

Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; o testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera, assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento. Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado.

O testador além de não saber escrever e também não souber ler não poderá fazer um testamento cerrado; terá que ter duas testemunhas e o testamento deverá ser aprovado pelo tabelião. Sendo assim após ser lavrado será feita a leitura do auto de aprovação.

Após cumprir todos os requisitos o testamento será entregue ao testador em um envelope lacrado, contendo o testamento e o auto de aprovação, e o tabelião lançará em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que foi aprovado e entregue.  Falecido o testador, o testamento será entregue ao juiz que será aberto na presença do apresentante e do escrivão e o fará registrar, ordenando seja cumprido se não achar vicio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lucidez de Guimarães e Mezzalira, às vezes o testador quer fazer mistério de sua última vontade, evitando que seus filhos saibam do conteúdo do testamento. Permite a lei que ele faça o testamento cerrado. Para garantia maior do testador, o instrumento deverá ser protegido, após sua aprovação, porque o tabelião certifica o ato, mas não sabe o conteúdo. 

A permissão legal de poder ser escrito por outra pessoa, a seu rogo, retira a privacidade, tornando-se um inconveniente. Como o Código admite e a soberania da lei, não resta qualquer discussão acadêmica.

O testador escreverá todas as suas vontades em uma ou mais folhas de papel, fazendo-o de forma hológrafa ou mecanicamente. Deve assinar todas as folhas ou a última, rubricando as demais. Em seguida, neste caso, o testamento poderá ser em língua portuguesa ou na língua de origem do testador. 

Jurisprudência: Ação de anulação de testamento cerrado. Inobservância de formalidades legais. Incapacidade da autora. Quebra do sigilo. Captação da vontade. Presença simultânea das testemunhas. Reexame de prova. Súmula 7/STJ. 1. Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos. 2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora; de captação de sua vontade; de quebra de sigilo do testamento, e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. 3. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o enunciado 7 da súmula desta Corte. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp 1001674 SC 2007/0250311-8, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 05/10/2010, 3ª Turma DJe 15/10/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.

Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto. 

Este artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, usava o termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art. 1.638, VI, VII, VIII e IX, do Código Civil de 1916.

Na explicação do relator, o tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o art. 1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em branco. 

No auto de aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento para ser aprovado na presença de duas testemunhas.

Se não puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula testamentária, por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o tabelião aporá no escrito o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto, que, obviamente, será redigido em outra folha. Ultimada a solenidade do auto de aprovação, o tabelião passará a testar e coser o instrumento aprovado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 973-974, CC 1.869, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Wendel Antonio Tavares, há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções; O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião; O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não houver espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escreve o laudo de aprovação; Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; Após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; O testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento; Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” nos comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada. 

O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público. 

Jurisprudência: Testamento cerrado. Ação de declaração de nulidade. Julgamento de procedência em primeiro grau, porque com vícios formais a cédula e porque não efetuado por tabelião o auto de aprovação e sim por servidor de tabelionato de outro Município que não o do testador. Lei federal n. 8.935/94, artigos 6º e 9º. Afronta aos dispositivos legais e às Normas da Corregedoria Geral de Justiça. Apelação dos autores acolhida, em parte, para responsabilização também do tabelião de fora do Município do testador, mas não para aumento dos honorários advocatícios. Apelação dos réus para julgamento de improcedência não acolhido. Agravos retidos não acolhidos. (TJSP. AC: 5214194600 SP, Relator: J. G. Jacobina Rabello, Data de julgamento: 12/06/2008, 4ª CDP. DP 15/07/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.864, 1.865, 1.866, 1.867 Do Testamento Público - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.864, 1.865, 1.866, 1.867

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção II:

Do Testamento Público (Art. 1.864 e 1.867)

 

Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II— lendo o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III — ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Tradicionalmente, o caput e incisos I, II e III deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de Lei n. 634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu substituto legal”. O parágrafo único foi, igualmente, introduzido na fase inicial de tramitação, na Câmara dos Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil de 1916.

 

Segundo a crítica do relator, Miguel Reate depõe que um dos aspectos mais salientes deste Código foi a simplificação, em geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e segurança (O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94).

 

Por uma série de motivos — até por superstição — os testamentos não são muito utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão legítima. Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos casos, a forma preferida é o testamento público.

 

Testamento público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, observando-se os requisitos previstos neste artigo.

 

O serviço notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, como enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 72, II, dispõe que compete aos tabeliães de notas, com exclusividade, lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20 dessa lei autoriza os notários, para o desempenho de suas funções, a contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos. No art. 20, § 4º, a citada lei afirma que os substitutos poderão, simultaneamente com o notário praticar todos os atos que lhe sejam próprios, exceto lavrar testamento. Com a entrada em vigor deste Código Civil, admitindo que o substituto escreva o testamento público, fica revogada, nesta parte, a Lei n. 94, pois a norma que ela exprime é incompatível com a posterior (Lei da Introdução ao Código Civil, art. 2o , § 1o ).

 

Depois de lavrado, o instrumento deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu substituto legal, se for ocaso) ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, podendo a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser. na presença das duas testemunhas e do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

 

Desde o direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor dizendo, a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência: o tabelião, o testador e as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente, do começo até o fim da solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não deve escravizar-se à rigidez romana, merecendo temperamentos, uma interpretação inteligente, considerando as circunstâncias de cada caso, que consinta breves interrupções, por falta de energia elétrica, para resolver uma emergência passageira, para o atendimento de um telefonema urgente, ou para remediar uma necessidade corporal do tabelião, do testador ou das testemunhas, por exemplo (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 277, p. 143).

 

O parágrafo único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou mecanicamente, utilizando, por exemplo, máquina de datilografia ou computador e pode o notário inserir a declaração de última vontade em partes impressas do livro de notas, desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de uma.

Observe-se que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer das formalidades implica nulidade insuprível. e essa advertência vale para o testamento público e para todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 970/971, CC 1.864, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., o testamento público é escrito pelo tabelião ou substituto legal, em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, em presença de duas testemunhas que devem assistir a todo o ato.

O tabelião deve escrever exatamente o que foi dito pelo testador, ficando este, portanto, obrigado a dizer, não podendo, por exemplo, ser copiado. Caso assim o faça, haverá a nulidade do ato.

Após escrito, o instrumento do testamento será lido em voz alta pelo tabelião ao testador e às duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se assim o quiser, na presença das testemunhas e do oficial. Não é permitida a leitura sucessiva, ao testador e, depois às testemunhas. A leitura precisa ser feita na presença simultânea, conjunta e contínua do testador, do tabelião e das testemunhas como expressamente mencionado no inciso II do art. 1.864 do Código Civil.

Após a leitura, estando em ordem, a cédula será assinada pelo tabelião que o escrever, pelo testador e pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo (CC 1.964, III). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na dicção de Guimarães e Mezzalira, todos os testamentos são atos solenes, i.é, precisam preencher os requisitos legais para sua eficácia. O testamento público é aquele que requer maiores requisitos: sempre deverá ser escrito em língua portuguesa, qualquer que seja a nacionalidade do testador e das testemunhas; deve ser feito em Cartório de Notas, à escolha do testador. Geralmente, as pessoas testam em cartório de seu domicílio, podendo, contudo, fazê-lo em outra cidade.

O testamento público é o que oferece maior segurança, porque é escrito em livro próprio e o tabelião é obrigado a guarda-lo indefinidamente, consoante aquilo que tiver sido ditado pelo testador para o tabelião.

A pessoa se dirige ao Cartório, onde há, quase sempre, um funcionário especializado que ajuda a preparar o instrumento. No entanto, segundo a lei, somente o tabelião ou seu substituto estão capacitados para fazê-lo. Pode o testador levar a minuta pronta, todos os seus desejos e entregar o papel ao tabelião, que deve conversar com o testador, “investigando” se o testador está em pleno discernimento e manifestando sua livre vontade. Pedir-lhe-á os documentos, do testador e das duas (2) testemunhas. Tudo certo, marcará o dia para as assinaturas.

Diz a lei que o tabelião terá o testamento para o testador e as testemunhas. Em seguida, o testador lerá o instrumento lavrado, assinando-o em seguida, bem como as testemunhas. É importante notar que o ato deve ter total segurança para que seja preservado. Não é permitido a leitura para o testador em uma determinada hora, com sua assinatura e as testemunhas aporem suas assinaturas em outras horas diferentes.

Embora o tabelião tenha experiencia no desempenho de suas atribuições, não pode redigir o testamento, segundo essa experiencia, mas, exclusivamente, transcrevendo aquilo que o testador lhe ditou.

Ainda que a lei preveja que o testamento pode ser escrito manualmente, é uso corriqueiro que o tabelião o fará em seu computador, imprimindo-o para a leitura de viva voz. Hoje, todos os cartórios têm livros próprios, com folhas já preenchidas em parte, como o cabeçalho. Segue-se a transcrição da qualificação completa do testador e suas anotações, culminando com a citação das testemunhas testamentárias, qualificações e leitura para que todos tomem conhecimento do ato.

Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Testamento que conta com a assinatura de duas testemunhas instrumentárias. Assinatura parcial do testador, que, por se declarar impossibilitado de assinar seu nome completo, requereu a terceiro que assinasse a seu rogo, circunstância que não enseja a invalidade do testamento. 1. Constando claramente ao final do testamento público a assinatura das duas testemunhas qualificadas naquele instrumento, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inc. III, do Código civil. 2. Considerando que o testador assinou parcialmente seu nome ao final do instrumento e quem, por se declarar impossibilitado de firmar seu nome completo, requerer a terceiro 0- presente ao menos ao final do ato – que assinasse, a seu rogo, não há falar em invalidade do testamento, ainda que o firmatário não figure como testemunha instrumentária do ato. precedente do STF (RE 70540). Negaram provimento. Unanime. (AC n. 70057373573, 8ª CV, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, J 20/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.864, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declara assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.633 do Código Civil de 1916.

Na visão do Relator, este dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não pode assinar. A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar, mas, no momento, não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras: debilidade física, paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos braços etc.

O não poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave dificuldade para assinar.

O tabelião ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano (art. 603), o chileno (art. 1.018), o argentino (art. 3.662), exigem que o tabelião mencione na escritura a causa pela qual o testador não assina.

Não assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade abundante e desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das Ordenações Filipinas, ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o tabelião, sob a sua fé pública, declarasse que o testador não sabe ou não pode assinar, e tudo estaria resolvido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.865, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marielli Favaro acrescenta que, o número legal de testemunhas, não pode ser reduzido. Pode, no entanto, ser aumentado, especialmente na hipótese do CC 1.865, quando o testador não souber ou não puder assinar e, em vez de solicitar que uma das testemunhas instrumentárias assine a seu rogo, como determina o referido dispositivo legal, faz o pedido a outrem. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Agregando Guimarães e Mezzalira, muita vez a pessoa está com o braço enfaixado e não consegue assinar o instrumento. Nesse caso, permite a lei que uma das testemunhas, à escolha do testador, o faça, e o notário ou seu substituto deverá constar essa circunstância. Qualquer omissão pode dar ensejo à postulação de anulação do ato. todo cuidado é pouco para o tabelião, razão pela qual nem todos os Cartórios de Notas “aceitam” fazer testamento.

Assinar a rogo é permitido, devendo no instrumento ser declarado quem o faz, a pedido do testador. Pode uma das testemunhas, mas, por segurança, precavendo-se o testador, indica mais uma testemunha, porque os inimigos do testamento são muitos.

Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Preliminar de nulidade afastada. Assinatura do testador presente ao final do testamento. Cognição que se limita à análise de requisitos extrínsecos de validade do testamento. Inviabilidade de análise de alegados vícios relativos ao conteúdo do testamento. Questão que desafia o ajuizamento de ação própria. 1. (...) 2. Constando do testamento público lavrado por tabeliã de Notas que o testador assinou o instrumento, e havendo em todas as folhas e ao final da escritura pública uma assinatura do campo destinado ao testador, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inciso III, do Código Civil. O fato de constar do documento de identidade do testador a informação de que seria ele analfabeto e não significa, necessariamente, que ele não soubesse ou não pudesse assinar o próprio nome – situação que, aí sim, ensejaria a necessidade de uma das testemunhas instrumentárias assinasse pelo testador, e, a seu rogo, de acordo com o art. 1.865 do Código Civil. 3. Na dicção do art. 1.126 do Código de;;; Processo Civil, em sede de registro de testamento, a cognição se limita à análise de requisitos formais/extrínsecos de validade, não avançando à análise de seu conteúdo. Desse modo, eventuais insurgências que se refiram a alegados vícios presentes no conteúdo do testamento, a exemplo da suscitada incapacidade do testador à época da lavratura, devem ser arguidas em ação própria para tanto, tendo em vista que a temática exige ampla cognição, não comportando discussão no bojo do presente pedido de registro de testamento. Negaram provimento. Unanime.(TJRS AC 70064939424 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. DJ 20/08/2015, 8ª VC. DJ 25/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.866. O individuo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Segundo parecer do Relator, é um artigo desnecessário. Repete-se a fórmula do art. 1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo personagem na solenidade: o ledor do testamento.

Não vejo vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento, pois essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas — como acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe, de lege ferenda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.866, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Adindo Marielli Favaro, além da hipótese do artigo 1.865 já mencionada, na qual, quando o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião assim o declarará assinado pelo testador, e a seu rogo, umas das testemunhas, há os casos a seguir:

Art. 1.866: O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Mesma toada Guimarães e Mezzalira. Se o testador é surdo, mas sabe ler, ele mesmo fará a leitura do instrumento; se, diversamente, for analfabeto designará uma testemunha que o fará por ele, na sua presença e da outra testemunha e do tabelião. Prevenir é melhor que remediar, e o ideal é o testador analfabeto pedir a uma terceira pessoa que leia o instrumento, o que será relatado no testamento. A anulação do testamento público acarreta, cotidianamente, problemas para o tabelião. Ciente desse fato, por experiencia profissional, deve pesquisar a viabilidade de elaboração do ato, antes de fazê-lo.

Jurisprudência: Testamento. Anulação. Capacidade testamentária ativa presumida. Ausência de demonstração suficiente de que, no ato de testar, a testadora estivesse privada de seu discernimento. Artigos 1.267 do CC/16 e 1.860 do CC/2002. Inexigência, ademais, de formalidade incidente apenas quando o testador seja completamente surdo. Regra dos artigos 1.636 do CC/16  e 1.866 do CC/2002. Sentença mantida. Apelação desprovida. (TJSP AP 994070887776 SP, Relator: Cláudio Godoy, DJ 03/08/2010, 2ª TC, DP 06/08/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

Este artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do Código Civil de 1916.

Na pregação do Relator, a capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao testamento público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento cerrado, nem testamento particular.

Redigido o ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. A dupla leitura do testamento público do cego constitui formalidade especial e indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato. De todas as ocorrências (dupla leitura, nome da testemunha designada pelo testador), o tabelião fará circunstanciada menção no testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971-972, CC 1.867, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No conhecimento de Marielli Favaro: Art. 1867: Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento;

Como o art. 1.864, I, do Código Civil exige que o testamento seja escrito de acordo com as declarações do testador, que deve ouvir a sua leitura em voz alta, feita ao final pelo tabelião, conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por essa forma ordinária, ainda que saiba ler e escrever. Reforça essa convicção o fato de o art. 1.873 declarar expressamente que o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado.

O analfabeto também só pode testar de forma pública, pois não lhe é permitido fazer testamento cerrado (CC, art. 1.872) ou particular (art. 1.876, § 1º). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.867, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aplicando o direito, Guimarães e Mezzalira, a lei permite que o cego faça seu testamento; entretanto, condiciona que seja testamento público, devendo o texto ser lido por duas vezes, uma pelo tabelião e outra pela testemunha indicada pelo testador. Repete-se, a responsabilidade do tabelião é muito grande para a validade do testamento, devendo exigir que todas as solenidades sejam preservadas e cumpridas.

O cego, especialmente, por ter sido privado da visão, além de ser tratado pela lei de forma própria, também merece de todos o maior respeito na manifestação de sua vontade. A jurisprudência reitera a necessidade de absoluta segurança, vez que podem eles ser ludibriados por incautos com difícil reparação. A perda do patrimônio pode ser extremamente danosa para sua subsistência.

Jurisprudência: Ação de confirmação e registro de testamento particular. Testamento particular eivado de vícios Provas dos autos que demonstram com absoluta segurança que a falecida tinha sérios problemas de visão, o que a impediu de ler o próprio testamento, e provavelmente de elabora-lo. O deficiente visual só pode se valer do testamento público, nos termos do art. 1.867 do Código Civil. Testamento nulo, uma vez que não reveste a forma prescrita em lei Art. 166, IV do CC. Testamento elaborado por meio de processo mecânico. Ausência de leitura pela testadora. Infringência ao disposto no art. 1.867, § 2º, do CC. Nulidade por ausência de solenidade que a lei considera essencial. Art. 166, V do Cc. Sentença mantida. Recurso desprovido. Honorários advocatícios. Procedimento de jurisdição voluntária, no qual não cabe, em regra, a fixação de honorários advocatícios. Precedentes do STJ que admitem a condenação em honorários advocatícios, desde que o procedimento assuma caráter litigioso. Ocorrência de litigiosidade e de trabalho desenvolvido com sucesso pelo advogado dos impugnantes que recomenda a fixação honorária em R$ 2.500,00. Recurso adesivo provido. (TJSP – APL 00037611120128260619 SP 0003761-11.2012.8.26.0619, Relator: Francisco Loureiro. DJ 15/08/2013, 6ª CDP, DP 16/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.867, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.862, 1.863 Das Formas Ordinárias do Testamento - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.862, 1.863

Das Formas Ordinárias do Testamento - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção I:

Disposições Gerais (Art. 1.862 e 1.863)

 

Art. 1.862. São testamentos ordinários:

I - o público;

II – o cerrado;

III – o particular.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.

Segundo palavras do Relator, o testamento é negócio jurídico formal e solene. O princípio da liberdade de forma (art. 107) não vigora a respeito de testamentos, absolutamente.

Só é testamento o negócio jurídico que for feito sob uma das formas minuciosamente reguladas no Código. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular; os testamentos especiais são o marítimo, o aeronáutico e o militar. Não se admitem outros testamentos ordinários e especiais além dos contemplados no Código Civil. Essa norma, inclusive, é de ordem pública. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 968-969, CC 1.862, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Júlio Martins, www.juliomartins.net, em artigo publicado em julho/2021 no site jusbrasil.com.br, intitulado “Titia não fez testamento mas sempre disse que sua casa seria minha quando ela morresse. E agora?”, CC 1862 explica:

Infelizmente agora "Inês é morta"... na verdade a Tia dele(a) pode nem se chamar Inês, mas já não vai adiantar alegar que a falecida, supostamente sem outros herdeiros, queria deixar o bem em favor do(a) sobrinho(a). Lidando diariamente com questões relativas a sucessões não raro ouve-se que determinado parente tinha vontade de direcionar bens para certos parentes ou até mesmo amigos e demais pessoas sem relação de parentesco mas que infelizmente nada fez além de falar, apenas falar, da sua vontade. O importante, de fato, para concretizar a deixa testamentária é adotar uma das formas prescritas e reconhecidas pela Lei Brasileira. Sem prejuízo das formas especiais (art. 1.886), reza o art. 1.862 do Código Civil Brasileiro que: "Art. 1.862. São testamentos ordinários: I - o público; II - o cerrado; III - o particular".

 

Pode ser colocado lado a lado os três tipos de Testamentos apontando desde já que o testamento público (CC 1.864) deve ser lavrado por Tabelião em Cartório de Notas, enquanto o testamento particular (CC 1.876) é feito inteiramente pelo testador e, por fim, o testamento cerrado (CC 1.868) mistura um pouco dos dois primeiros, surgindo com sua elaboração pelo testador mas tendo validade apenas se aprovado por Tabelião.

 

Como prédica, em que pese a conhecida tendência dos Tribunais de flexibilização de alguns requisitos e exigências para prestigiar a vontade do Testador, é muito importante observar os requisitos legais em ato de tamanha importância já que a inobservância pode infelizmente macular a vontade do instituidor.

 

Desse modo, não vai bastar apenas deixar escrito em qualquer lugar o que se pretende, sem observar os requisitos que a Lei exige (e esse é o maior risco do testamento particular feito sem qualquer assessoria jurídica, já que no Testamento Público não restam dúvidas que o Tabelião garantirá a higidez e plena validade do ato por ocasião da lavratura).

 

Por fim, não restam dúvidas sobre inexistir no ordenamento jurídico, pelo menos até o momento, validade de disposições testamentárias verbais, como restou assentado pelo TJPR:

"TJPR. 0061120-93.2014.8.16.0014. J 06/12/2018. Apelação Cível. Ação Declaratória. Sentença de improcedência. Pleito de reconhecimento de testamento verbal. Impossibilidade. Testamento inexistente. Inteligência do artigo 1.887 do código civil. Recurso não provido". (Júlio Martins, www.juliomartins.net, em artigo publicado em julho/2021 no site jusbrasil.com.br, intitulado “Titia não fez testamento mas sempre disse que sua casa seria minha quando ela morresse. E agora?”, CC 1862, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando Guimarães e Mezzalira, a sequência escrita no Código não significa que um testamento é mais importante que o outro. todos três têm o mesmo valor e o testador é conhecido como ato de última vontade, porque ele pode revoga-lo até instantes antes de sua morte, desde que tenha plena capacidade mental do ato praticado.

É comum o cidadão chamar seu advogado e pedir-lhe orientação, um ou dois dias antes de sofrer uma cirurgia de elevado risco. O profissional especializado dará ao constituinte todos os conhecimentos necessários, capacitando-o a escolher se quer fazer testamento público, particular ou cerrado.

Claro que a opção pelo testamento público pode ser mais segura, mas o particular fica mais em conta, sabido que o advogado não pode cobrar pelo valor dos bens que estão sendo dispostos, mas a consulta que lhe foi feita, e nada mais.

Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Ação de cumprimento de testamento. Declaração de última vontade que não se reveste de nenhuma das formalidades impostas pela legislação de regência. Nulidade do ato. “Forma dat esse rei”. Recurso não provido. – Conquanto se incline a jurisprudência do STJ pelo aproveitamento do testamento quando não obstante a existência de certos vícios formais a essência do ato se mantém íntegra, inevitável o reconhecimento da nulidade do testamento que não se reveste sequer de nenhuma das formalidades impostas pela legislação de regência. – O testamento, diversamente dos atos jurídicos estritamente privados em que há liberdade de exteriorização, tem sua “forma de ser” pré-estabelecida em lei, razão pela qual não sendo observada nenhuma das exigências dispostas nas normas que disciplinam sua confecção, não adquire contornos de declaração de última vontade e tampouco produz os efeitos do ato jurídico que almejou ser. – A forma do testamento não lhe serve apenas de indumentária com que se apresenta à sociedade jurídica, mas antes lhe integra a própria natureza jurídica enquanto “ser testamento”. – Exegese do princípio “form dat esse rei”. (TJMG – AC 1.0701.01.018786-5/001. Relator: des. Belizário de Lacerda, 7ª CV, J 28/01/2014, PS 07.02.2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.862, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.863. É proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo.

Factualmente, este corresponde ao art. 1.914 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.630 do Código Civil de 1916.

Interpretando o Relator, o testamento conjuntivo, conjunto ou de mão comum é o feito no mesmo ato, por duas ou mais pessoas. A proibição de tal negócio jurídico é substancial, seja o testamento simultâneo ou correspectivo fazem disposições em favor de terceiro —, seja recíproco – se um testador favorece o outro, e vice-versa —. seja correspectivo – além da reciprocidade, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que este o tiver beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.

A proibição do testamento conjuntivo consta no Código Civil de 1916, art. 1.630, seguindo o que estatal o art. 968 do Código Civil francês - Proíbem, também, o testamento conjuntivo os Códigos Civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de Portugal (art. 2.181), do Japão (art. 975), da Argentina (art. 3.618), do Chile (art. 1.003), do Paraguai (art 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art. 477.2), de Québec (art. 704, Art. 2) e do México (art. 1.296).

Sendo o testamento negócio jurídico unilateral (mais que isso: unipessoal), revogável, personalíssimo , a repulsa do Código ao testamento conjunto é plenamente justificável, considerando, também, que são terminantemente proibidos os pactos sucessórios (Art. 426). A liberdade de testar e de revogar o testamento, que é princípio capital nesta matéria (art. 1.858), precisa ser rigorosamente preservada. O testamento conjuntivo arranharia esse princípio.

Mas nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em proveito recíproco. Por sinal, isso ocorre com certa frequência, quando os testadores são marido e mulher. 

Na Alemanha, todavia, admite-se o testamento conjuntivo - (Gemeinschafthiches Testament) —, mas, conforme o art. 2.265 do BGB: “Em gemeinschaftliches Testament kann nur von Ehegatten errichtet werden” (= “Um testamento de mão comum só pode ser outorgado pelos cônjuges”). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 969, CC 1.863, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Natanny Pignaton, em artigo publicado em maio/2020, no site jus.com.br, intitulado “Sobre testamentos conjuntivo não simultâneos e a adequada interpretação do art. 1.863 do Código Civil), comenta brevemente sobre a adequada interpretação do CC 1.863 e a possibilidade de testamentos conjuntivos.

Dispõe o CC1863, que: “é proibido o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo”. É chamado de testamento conjuntivo aquele feito por duas ou mais pessoas, no mesmo ato.

É simultâneo se os dois testadores fazem disposições em favor de terceiro. Se um testador favorece o outro, e vice-versa é tido como recíproco. Por fim, o testamento conjuntivo correspectivo, que não será confundido com o recíproco; nesse caso, cada testador beneficia o outro na mesma proporção em que foi beneficiado, caso em que a interdependência, a relação causal entre as disposições, é mais intensa.

 

Destaca-se que essa vedação já constava no ordenamento desde o Código Civil de 1916, em seu art. 1.630. Inclusive, a maioria dos ordenamentos proíbe o testamento conjuntivo, com exceção da Alemanha, em se tratando de cônjuges. “Proíbem, também, o testamento conjuntivo os Códigos civis da Itália (art. 589), da Espanha (art. 669), de Portugal (art. 2.612), do Peru (art. 814), de Cuba (art. 477.2), de Québec (art. 704, al. 2) e do México (art. 1.296)” (Código Civil comentado. Coordenadora Regina Tavares da Silva; São Paulo: saraiva, 2012).

 

Essa vedação se justifica pela própria natureza do testamento de negócio jurídico de última vontade, unilateral, unipessoal, personalíssimo, inalienável, bem como pela própria vedação ao pacto sucessório (Art. 426: Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva).

 

A elaboração de testamento conjuntivo fere ainda a liberdade plena de testar e revogar o testamento pelos indivíduos (Art. 1.858: O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo), ao permitir que o testamento esteja atrelado a terceiro “A proibição do testamento conjuntivo, em todas as suas modalidades, tem justificativa pela cláusula de quase absoluta irrevogabilidade que implicitamente o acompanha e, por conseguinte, não se concilia com a natureza dos atos de última vontade, motivo pelo qual tem sido banido na generalidade dos códigos, desde o velho direito português, como a Ord. L. 4, T. 80, que regulou a forma dos testamentos e dele não cogitou.” (disponível em http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao064/CarlosEduardo_Lenz.html; acesso em 18/11/2018). Nesse sentido:

 

Direito civil e processual civil. Apelação cível. Testamento conjuntivo. Nulidade. Jurisdição voluntária. Ausência de coisa julgada material. 1. O testamento é ato personalíssimo de manifestação de vontade, sendo nulo na forma conjuntiva, pois vedada, no mesmo ato, a existência de mais de um testador. 2. O procedimento de jurisdição voluntária não faz coisa julgada material devido à inexistência de lide. 3. Recurso desprovido. (TJ-DF 20160110216442 DF 0006654-72.2016.8.07.0001, Relator: MARIO-ZAM BELMIRO, Data de Julgamento: 21/09/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 29/09/2017. Pág.: 541/547)

 

Devido ao caráter personalíssimo do testamento, vedado está o testamento conjuntivo, ou seja, ninguém poderá, juntamente com outrem, mesmo sendo marido e mulher, dispor, num só instrumento de bens (RT, 134:111). Entretanto, “nada impede que duas pessoas, em atos separados, ainda que na mesma data, perante o mesmo tabelião, façam testamentos dispondo em favor de um terceiro, ou, mesmo, em proveito recíproco”, o que ocorre com certa frequência quando os testadores são marido e mulher. Muito importante distinguir que os testamentos tenham sido feitos em atos separados, sendo determinante para validade ou nulidade do negócio.

A interpretação mais adequada, então, é de que a vedação só atinge o testamento feito por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento, no mesmo documento, na mesma escritura, enfim, no mesmo ato. Sendo feitos testamentos - no plural, documentos distintos - em atos separados, ainda que na mesma data, no mesmo livro notarial, perante o mesmo tabelião, dispondo em favor de um terceiro ou em proveito recíproco, não representaria violação do dispositivo legal. [...] (Natanny Pignaton, artigo publicado em maio/2020, no site jus.com.br, intitulado “Sobre testamentos conjuntivo não simultâneos e a adequada interpretação do art. 1.863 do Código Civil, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na contribuição de Guimarães e Mezzalira, a lei brasileira não permite o testamento a quatro mãos. Se ele é um ato personalíssimo, revogável, somente ele faz seu testamento e sua esposa fará outro, cumprindo as formalidades legais. 

Pode acontecer que o marido determine, em disposição testamentária, que sua casa de campo fique para a esposa (legado) e, quando esta fizer seu testamento, estabeleça igual legado. Como são testamentos distintos, nada impede de um deles revogar seu testamento e dispor de forma diferente ou não mais testar. Raras são as legislações estrangeiras que admitem o testamento conjuntivo. Liberdade de testar é direito inalienável. 

Jurisprudência: Testamento. Requisitos. Bem que fora objeto de doação e já não era de propriedade das testadoras. – O art. 1.863 do CC proíbe o testamento conjuntivo, o que gera nulidade do ato. – Se o bem objeto das disposições testamentárias já fora anteriormente doado pelas testadoras a mesma pessoa contemplada no testamento, este último ato perdeu o objeto. (TJMG – AC 1.0568.06.001207-3/001, relator: Des. Belizário de Lacerda, 7ª CV, J 07.04.2009, PS 05.06.2009). 

Civil. Testamentos conjuntivos. Realização em atos distintos. CC. Art. 1.630. Não configuração. I. O testamento é consubstanciado por ato personalíssimo de manifestação de vontade quanto à disponibilização do patrimônio do testador, pelo que pressupõe, para sua validade, a espontaneidade, em que titular dos bens, em solenidade cartorária, unilateral, livremente se predispõe a destiná-los a outrem, sem interferência, ao menos sob o aspecto formal, de terceiros. II. O art. 1.630 da lei substantiva civil veda o testamento conjuntivo, em que há, no mesmo ato, a participação de mais alguém além do testador, a indicar que o ato, necessariamente unilateral na sua realização, assim não o foi, pela presença direta de outro testador, a descaracterizá-lo como o vício da nulidade. III. Não se configurando, na espécie, a última hipótese, já que o testamento do de cujus, deixando suas cotas para sua ex-sócia e concubina, e o outro por ela feito, constituíram atos distintos, em que cada um compareceu individualmente para expressar seu desejo sucessório, inaplicável, à espécie, a cominação prevista no referenciado dispositivo legal, corretamente interpretado pelo Tribunal a quo. IV. Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 88.388/SP, Re. MM Aldir Passarinho Junior, 4ª T, J 05.10.2000, DJ 27.11.2000, p. 164). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.863, acessado em 10/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).