Direito Civil Comentado – Art. 1.870, 1.871, 1.872 Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.870, 1.871, 1.872

Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo III – Das Formas Ordinárias do Testamento -

Seção III: Do Testamento Cerrado (Art. 1.868 e 1.875)

 

Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5. Ver Art. 1.639 do Código Civil de 1916.

Ratificando o aparato em comento o relator, se foi o tabelião, a rogo do testador, que escreveu a cédula testamentária (art. 1.868, capta), funciona, nesta primeira parte do testamento, como pessoa particular. Depois, quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra qualidade: a de delegado do Poder Público. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.870, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jessiane Cardoso, contribuindo com o trabalho em pauta, Assim como no testamento público, algumas formalidades têm sido mitigadas pela jurisprudência, nesse sentido, a quarta turma do STJ decidiu no REsp 223.799/SP a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, na espécie, causar a invalidade do ato.

Dispõe ainda o código civil que Se o tabelião tiver escrito o testamento a pedido do testador, poderá, não obstante, aprova-­lo (CC 1.870 . O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu pedido (CC 1.871). Após aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue (CC 1.874). (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, repete-se o comentário anterior. Se o testamento é místico, cerrado, não há explicação lógica para ser ditado pelo testador ao tabelião, que escreverá, aprovando-o em seguida. Segundo Maria Berenice Dias, o tabelião não aprova o testamento, mas limita-se a declarar sua autenticidade (Dias, Maria Berenice. Manual das sucessões, 3ª ed., São Paulo, RT, 2012, p 369).

Hoje em dia, é costumeiro o testador deixar o instrumento depositado no cartório de notas, aos cuidados do tabelião. Como o testamento pode ser escrito ou digitalizado em língua portuguesa ou outro idioma, a critério do testador, devendo as testemunhas conhecerem a mesma língua. Como segurança, opinião de todos os autores, fazer o testamento em duplicidade é mais seguro.

Ementa. Apelação cível. Anulatória de testamento cerrado. Existência de vícios formais. Anulação. Recurso provido. 1. A teor do art. 1.638 e seguintes, do Código Civil de 1916, em se tratando de testamento cerrado, a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador, ou a rogo, entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial, tudo na presença de cinco testemunhas idôneas. Aprovado e cerrado, o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio. 2. Os requisitos legais visam, primordialmente, garantir a autenticidade da declaração de última vontade, haja vista que o testador não poderá mais fazê-lo quando o testamento passar a produzir efeitos, devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato. 3. No caso, contudo, os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados, pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento, há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto. 4. A inobservância de quase todos requisitos legais quando da feitura do auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico. (TJMG. AC 1.0210.09.061083-8/001, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 8ª CV, J: 07/02/2013, P.S. 19/02/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.

Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640, primeira parte, do Código Civil de 1916.

Na instrução do relator, a língua em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, tanto pode ser a nacional como estrangeira. Mas, por óbvio, é absolutamente necessário que o testador entenda a língua em que o seu testamento foi escrito.

Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação (CC 1.868, IR). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.871, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thais Cardoso Pangracio, em artigo publicado 2019, no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, lembra essa forma de testamento ser escolhida por aqueles que dessem manter sua última vontade em segredo, ou seja, de forma mística. Deste modo, o presente artigo traz o objetivo de demonstrar as características e a aplicação deste tipo de testamento, frise-se o CC 1.871 em comento.

O testamento cerrado é originado do direito Romano, tendo sido criado por uma constituição dos Imperatores Teodósio e Valentiniano III no ano 439, e posteriormente regulamentado no código de Justiniano. Essa modalidade testamentária encontra-se prevista em quase todas as legislações, exceto na Alemanha e na Suíça.

 

Também chamado de secreto ou místico, este tipo de testamento é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, tendo que ser aprovado por um tabelião ou por seu substituto legal.

 

Carlos Roberto Gonçalves ensina sobre esta modalidade da seguinte forma: Testamento cerrado, secreto ou místico, outrora também chamado de nuncupação implícita, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas. A vantagem que tal modalidade testamentária apresenta consiste no fato de manter em segredo a declaração de vontade do testador, pois em regra só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador. Se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo com as formalidades exigidas. Mas isso é a exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo. Pode ser, como pondera Pontes de Miranda, "que o disponente só pelo segredo tenha escolhido tal forma testamentária, que evita ódios e discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e estranhos esperançosos de heranças e legados. (Gonçalves, 2017, p. 385).

Desse modo, analisando o que a lei prevê, infere-se que tal testamento pode ser confeccionado de forma mecânica ou manuscrita. Deve ser entregue ao oficial do cartório, na presença de duas testemunhas, devendo o testador dizer que aquele é seu testamento, e que deseja tê-lo registrado. Em seguida, o oficial procede à leitura silenciosa do testamento, para verificar se não existem falhas formais. Estando conforme, redige o auto e o lê em voz alta para o testador e as testemunhas. Em seguida, procede à lacração do testamento e seu registro.

Vargas Digitador, lembra o comentário contradito feito no Artigo 1.869, quando do entendimento de Guimarães e Mezzalira, que diz: “No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada.

O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público.

Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação.

Além disso, os requisitos essenciais do testamento cerrado, constantes nos artigos 1.868 a 1875, do Código Civil, representam normas obrigatórias, e de ordem pública. A inobservância de qualquer norma descrita nos artigos supramencionados acarreta a nulidade do ato praticado, como alerta Jessiane Cardoso. (Nota VD).

O testamento cerrado não permanecerá em posse do cartório, mas sim do próprio testador. O tabelião não manterá sequer cópia do conteúdo do testamento, visto que a função do oficial do cartório é apenas aprová-lo e manter registro da nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue ao testador. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz para abertura pela pessoa que estiver em na posse do documento. Cumpre ressaltar, ainda, que a abertura do testamento cerrado que não pelo juiz anula o testamento.

Venosa, de forma incontestável, faz referência às formalidades no ato de elaboração do testamento cerrado: “No testamento cerrado é importante, mas a lei não o diz que as formalidades sejam feitas em sequência, sem intervalo na continuidade, uma vez que se trata de mera apresentação e aprovação. Se o ato for interrompido, será necessário recomeçá-lo, diferentemente do testamento público cuja redação pode levar horas e exigir interrupção para repouso. Pequeno intervalo, porém, no testamento cerrado, não induz nulidade (Venosa, 2014, p. 239).

Neste tipo de sucessão a vontade do testador será preservada até o dia de sua morte, tendo conteúdo desconhecido pelas testemunhas e pelo tabelião. Esta modalidade de testamento é composta por duas partes: a cédula ou a carta testamentária, com as disposições escritas pelo testador ou por pessoa a seu rogo; e o auto de aprovação redigido por tabelião ou seu substituto legal.

Poderá ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, conforme o CC 1.871. Por outro lado, o ato de aprovação, deverá ser redigido em língua portuguesa e a tradução do testamento apenas será necessária quando do seu cumprimento. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação, Guimarães e Mezzalira, em seguida, levando consigo as duas testemunhas, dirigir-se-á até um Cartório de Notas, conversa com o Tabelião e pede-lhe que aprove seu testamento. O notário lavrará o termo de aprovação após a última linha escrita pelo testador, colhendo as assinaturas do testador e das testemunhas, depois de ler o termo de aprovação. Põe o testamento em um envelope, que é fechado, lacrado e costurado.

Praticadas essas diligencias, o instrumento será devolvido ao testador, sem que qualquer pessoa tome conhecimento, senão o próprio redator. Embora o testamento cerrado seja misterioso, a lei permite que ele seja assinado “a rogo”, i.é, por outra pessoa, a pedido do testador.

“Estão inibidos de escrever a cédula testamentária a rogo do testador o herdeiro instituído, ou legatário, o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 273). Essas pessoas vêm declaradas no CC 1801 e 1.802. está sempre presente a observação de Maria Berenice que a assinatura deverá ser, obrigatoriamente, do testador, sob pena de nulidade do ato. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634 fl 5. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.

Perfazendo o entendimento do relator, este dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser escrito por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio testador, ele já estará lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra pessoa, através da leitura do instrumento é que o testador poderá verificar, pessoalmente, se tudo está de acordo com suas declarações, se está, textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal, foi transmitida para a cédula testamentária, fiel e autenticamente.

Analfabetos — porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler — estão proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português, art. 2.208, prevê, igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis para dispor em testamento cerrado” (di art. 978 do Código Civil francês; art. 708 do Código Civil espanhol; art. 604, aI. 3, do Código Civil italiano; art. 1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do Código Civil argentino; art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil mexicano). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974-975, CC 1.872, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Jessiane Cardoso, no entanto, de acordo com o artigo 1.872 do Código Civil, estão impedidos de testar por meio cerrado quem não saiba ou não possa ler, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, a seu rogo, redigiu o documento.

 

No testamento cerrado, desde o momento em que o testador entrega ao tabelião a cédula testamentária, a solenidade não poderá ser suspensa ou interrompida, a não ser em casos excepcionais como na ocorrência de breves e momentâneas interrupções por falta de energia elétrica, ou para remediar necessidades físicas do testador, ou tabelião, ou de uma das testemunhas.

 

Outro ponto a ser ressaltado é que se o testamento não foi lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).

 

Cumpre destacar, ainda, que o Código de Processo Civil, em seu artigo 735, regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado.

 

A principal vantagem do testamento cerrado é fato de manter sigilo a declaração de vontade do testador até o dia de sua morte. O tabelião e testemunhas que participaram da solenidade não conhecem necessariamente o conteúdo da cédula testamentária, muito menos as pessoas que não participaram da solenidade.

 

Por outro lado, a principal desvantagem deste testamento refere-se ao fato de poder ser facilmente extraviado, inutilizado ou lacerado, ficando sem eficácia as disposições de ultima vontade feitas pelo testador. O maior risco é a insegurança do local onde será guardado o testamento. Se o instrumento for perdido, ou destruído, a vontade do testador será perdida, uma vez que não há como pedir uma certidão ou cópia do mesmo.

 

A vulnerabilidade fática é característica essencial e própria da natureza do testamento cerrado e se revela pela problemática da revogação do testamento cerrado sem o consentimento do testador quanto ao âmbito probatório.

 

Orlando Gomes assim explica sobre tal vulnerabilidade: “Tem, entretanto, o inconveniente de poder ser facilmente extraviado, ou inutilizado, que poderia ser obviado, porém com a instituição de um arquivo testamentário. A intervenção por este modo do notário, ou de quem lhe exerça as funções, retira-lhe o caráter de testamento particular, inserindo-o entre as formas testamentárias públicas ou notariais. Não se lavra, todavia, no livro de notas, tal como o testamento público, intervindo o tabelião unicamente para lhe dar autenticidade exterior (Gomes, 2006, p. 115).

 

Para evitar tais situações, o testador pode redigir a cédula testamentária em mais de uma via e com o mesmo conteúdo, cumprindo todas as exigências legais em cada um dos exemplares, levando ao tabelião para que possam ser autenticadas e confirmadas por meio do auto de aprovação. Porém, se o instrumento estiver viciado ou possuir falsidade indiscutível, o juiz não pode fazer com que o testamento seja cumprido.

 

Destarte, vemos que depende de que alguém encontre e entregue esse testamento ao juiz, pois sem ele não será possível vislumbrar o desejo do falecido, em razão de seu conteúdo estar apenas nele. Desse modo, chegamos à constatação de que não há segurança jurídica quanto o cumprimento da última vontade do testador, pois e se o testamento não chegar às mãos do juiz não poderá ser cumprida a manifestação da vontade do testador.

 

O Testamento Cerrado na Atualidade - Nos tempos mais remotos, era de grande aplicabilidade esta forma de testar, posto que se manuseava tal artifício para que fossem revelados segredos entre famílias, como o reconhecimento de um filho fora do casamento. Contudo, este ato, totalmente possível ainda nos dias de hoje, não se aproxima em nada com as características do mundo atual.

 

Com efeito, o Direito deve acompanhar e se adaptar às evoluções que surgem na sociedade de seu tempo. Hoje, vive-se a Era Tecnológica e da Informação, sendo que até o Poder Judiciário brasileiro vem passando por uma ampla reformulação de sua atuação.

 

Atualmente, a segurança e o sigilo desta espécie de testamento poderiam ocorrer de outras maneiras, tendo em vista que há tecnologia suficiente para criar um cerramento eletrônico e digital deste documento, por meio de criptografia e o uso de chaves públicas e particulares.

 

Nesse sentido, cumpre ressaltar que no Brasil, com a edição da Medida Provisória 2.200/2, a partir do ano de 2002 os documentos eletrônicos passaram a ter a mesma validade e efetividade dos documentos físicos, e ainda maior segurança em razão das assinaturas digitais que possibilitam a esta espécie a presunção de veracidade e de idoneidade, uma vez que, com o sistema criptográfico, há como saber se houver qualquer alteração no conteúdo documento original.

Portanto, além de que este testamento fique armazenado em banco de dados próprio, é possível que seja utilizada a mesma tecnologia que já se está utilizando no Processo Judicial Eletrônico, através da criptografia, para que seu conteúdo fique secreto e codificado, sem que o tabelião ou as testemunhas saibam seu conteúdo. Desse modo, é possível observar as grandes vantagens e, até mesmo, a necessidade de adaptar o testamento cerrado às novas tecnologias. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira, corroborando com todo o conteúdo até então explicitado, aduz, o analfabeto não pode fazer o testamento cerrado, ditando-o para que outra pessoa o escreva por ele. O ato seria nulo, e o tabelião, provavelmente, não lançará o termo de aprovação. O testamento cerrado é uma faculdade a mais, porém, tem suas restrições. Suas regras são restritas e somente a pessoa alfabetizada é capaz de transmitir parte de seu patrimônio por testamento cerrado.

O tabelião deve ser cuidadoso ao indagar o testador sua condição de alfabetizado para proceder a aprovação do instrumento lacrado que lhe foi apresentado. Se o lacre não tiver sido feito, mas em envelope fechado deverá estar, porque a ninguém é outorgado o direito de ler o conteúdo do testamento, senão ao juiz, após o falecimento do testador, quando o instrumento lhe é exibido.

Ao ser chamado para prestar o serviço público, o notário primeiro verificará a identidade do testador, documentação exibida e fazer sua qualificação, destacando aquilo que não é normal.

Jurisprudência: apelação cível. Testamento cerrado. Dois autores. Testador que não sabe ler. Vedações legais. Anulação. 1. Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2. Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3. Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por alguém que não sabe ler. 4. Apelação não provida. (TJMG AC 1.0440.05.002241-5/001, Relator: Des. Nilson Reis, 2ª CV. J. 16/12/2008, PS em 15/01/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.868, 1.869 Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.868, 1.869

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo III – Das Formas Ordinárias do Testamento -

Seção III: Do Testamento Cerrado (Art. 1.868 e 1.875)

 

Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes formalidades:

I— que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas; 

II — que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado; 

III — que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;

IV — que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo testador.

Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente , desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.

Verazmente, este artigo corresponde ao art. 1.920 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, admitia que o testamento ceifado fosse assinado por quem o escreveu a rogo do testador. Na Câmara dos Deputados, na fase inicial de tramitação do projeto, foi apresentada a emenda n. 1.037, sugerida pelo Prof. Caio Mário e assinada pelo Deputado Tancredo Neves, excluindo essa possibilidade e exigindo que o testamento, ainda que feito a rogo do testador, seja assinado por este. O parágrafo único, por sua vez, previa que o testamento cerrado podia ser “datilografado”, e, no Senado, pela emenda n. 480-R, do Senador Josaphat Marinho, foi substituído o termo “datilografado” pela expressão “escrito mecanicamente”. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, substituiu a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal” e a palavra “oficial” por “tabelião”. Ver art. 1.638 do Código Civil de 1916.

Desmistificando o aparato, o relator explica, testamento cerrado, também chamado secreto ou místico, é o escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinado, ficando sujeito à aprovação por parte do tabelião ou seu substituto legal. Dada a intervenção indispensável do tabelião em sua confecção, o testamento cerrado é uma espécie de testamento notarial.

Compõe-se o testamento cerrado de duas partes: a cédula ou carta testamentária, propriamente dita, com as disposições de última vontade, escritas pelo testador, ou por outra pessoa, a rogo do testador, e por este assinada, e o auto ou instrumento de aprovação, exarado posteriormente, pelo tabelião.

Este auto é um instrumento público, um ato notarial, e não tem o objetivo de examinar e confirmar o conteúdo do testamento, de suas cláusulas e disposições, mas, apenas, de atestar a identidade do testador e das testemunhas e verificar se o documento não contém irregularidades formais, como espaços em branco, borrões, rasuras ou entrelinhas, que possam causar dúvidas e questões.

O testador pode solicitar a qualquer pessoa, inclusive ao próprio tabelião (art. 1.870), que escreva a cédula testamentária. Mesmo que saiba e possa escrever, o testador goza de plena liberdade de redigir, ele mesmo, o documento com suas disposições mortuárias, ou pedir a outrem que escreva por ele.

O art. 1.801,1, impede que seja nomeada herdeira ou legatária a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento. É atividade que se baseia na confiança. O desinteresse é que deve marcar, essencialmente, a atuação de quem escreve, pelo outro, o testamento. E são nulas as disposições de última vontade feitas em favor de quem escreveu o testamento, a pedido do testador, ainda que apareçam como beneficiárias interpostas pessoas: ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder (art. 1.802).

O Código Civil de 1916, art. 1.638, I fl., previa que, não sabendo, ou não podendo, o testador assinar, a cédula testamentária seria assinada pela pessoa que lho escreveu, a rogo. Este Código não admite tal possibilidade. Permite que o testamento seja escrito por outra pessoa, a rogo do testador, mas não transige quanto à assinatura. A cédula testamentária tem de ser assinada, em qualquer caso, pelo próprio testador.

Depois de elaborar o documento que contém as disposições de última vontade, o testador deve entregá-lo ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado. Imediatamente, o tabelião deve lavrar o auto ou instrumento de aprovação, na presença das duas testemunhas, lendo-o, em seguida, ao testador e testemunhas. Depois da leitura, o auto de aprovação deve ser assinado por todos os figurantes: tabelião, testemunhas e testador.

O parágrafo único, cumprindo o objetivo de simplificar a elaboração dos testamentos, e diante da modernidade, do avanço tecnológico, permite que a cédula testamentária seja escrita por meio mecânico, desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas. Subscritor é o que subscreve; subscrever é escrever por baixo, assinar, firmar. Dizendo de forma mais simples e direta, o parágrafo único do art. 1.868 autoriza que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente, devendo o testador numerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas.

A cédula testamentária e o auto de aprovação realizam-se em fases distintas, em momentos diversos. Em princípio, nada significam, isoladamente. Mas complementam-se, e, de sua conjugação, surge o testamento cerrado, que, ao final, representa uma unidade incindível, indivisível. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 972-973, CC 1.868, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” muito contribui com o que se há de saber nos comentários ao CC 1.868, que se estende até o CC 1.875, o testamento cerrado será escrito pelo próprio testador ou por uma pessoa designada, podendo ser escrito a punho, mecânica ou digitada, no caso dessas duas últimas sendo todas as folhas numeradas e assinadas pelo testador e só terá eficácia após o auto de aprovação lavrado por tabelião diante de duas testemunhas. 

Há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções;

O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião: O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não haja espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escrever o laudo de aprovação;

Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; o testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera, assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento. Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado.

O testador além de não saber escrever e também não souber ler não poderá fazer um testamento cerrado; terá que ter duas testemunhas e o testamento deverá ser aprovado pelo tabelião. Sendo assim após ser lavrado será feita a leitura do auto de aprovação.

Após cumprir todos os requisitos o testamento será entregue ao testador em um envelope lacrado, contendo o testamento e o auto de aprovação, e o tabelião lançará em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que foi aprovado e entregue.  Falecido o testador, o testamento será entregue ao juiz que será aberto na presença do apresentante e do escrivão e o fará registrar, ordenando seja cumprido se não achar vicio externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lucidez de Guimarães e Mezzalira, às vezes o testador quer fazer mistério de sua última vontade, evitando que seus filhos saibam do conteúdo do testamento. Permite a lei que ele faça o testamento cerrado. Para garantia maior do testador, o instrumento deverá ser protegido, após sua aprovação, porque o tabelião certifica o ato, mas não sabe o conteúdo. 

A permissão legal de poder ser escrito por outra pessoa, a seu rogo, retira a privacidade, tornando-se um inconveniente. Como o Código admite e a soberania da lei, não resta qualquer discussão acadêmica.

O testador escreverá todas as suas vontades em uma ou mais folhas de papel, fazendo-o de forma hológrafa ou mecanicamente. Deve assinar todas as folhas ou a última, rubricando as demais. Em seguida, neste caso, o testamento poderá ser em língua portuguesa ou na língua de origem do testador. 

Jurisprudência: Ação de anulação de testamento cerrado. Inobservância de formalidades legais. Incapacidade da autora. Quebra do sigilo. Captação da vontade. Presença simultânea das testemunhas. Reexame de prova. Súmula 7/STJ. 1. Em matéria testamentária, a interpretação deve ser voltada no sentido da prevalência da manifestação de vontade do testador, orientando, inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades, que apenas não poderá ser mitigado, diante da existência de fato concreto passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens, o que não se faz presente nos autos. 2. O acórdão recorrido, forte na análise do acervo fático-probatório dos autos, afastou as alegações da incapacidade física e mental da testadora; de captação de sua vontade; de quebra de sigilo do testamento, e da não simultaneidade das testemunhas ao ato de assinatura do termo de encerramento. 3. A questão da nulidade do testamento pela não observância dos requisitos legais à sua validade, no caso, não prescinde do reexame do acervo fático-probatório carreado ao processo, o que é vedado em âmbito de especial, em consonância com o enunciado 7 da súmula desta Corte. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ – REsp 1001674 SC 2007/0250311-8, Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, DJ 05/10/2010, 3ª Turma DJe 15/10/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.868, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.869. O tabelião deve começar o auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador, declarando, sob sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado na presença das testemunhas; passando a cerrar e coser o instrumento aprovado.

Parágrafo único. Se não houver espaço na última folha do testamento, para início da aprovação, o tabelião aporá nele o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto. 

Este artigo corresponde ao art. 1.921 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, usava o termo “oficial”, que o Relator-Geral, na Câmara, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, trocou para “tabelião”. Ver art. 1.638, VI, VII, VIII e IX, do Código Civil de 1916.

Na explicação do relator, o tabelião, recebendo a cédula testamentária, e sem intervalos, interrupções (o art. 1.868, III, declama: “desde logo”), deve começar a lavratura do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra do testador. Não pode ficar espaço em branco. 

No auto de aprovação, o tabelião deve declarar que o testador lhe entregou o documento para ser aprovado na presença de duas testemunhas.

Se não puder iniciar a redação do auto de aprovação imediatamente depois da última palavra escrita pelo testador (ou por outra pessoa, a seu rogo) na cédula testamentária, por falta absoluta de espaço na derradeira folha escrita, o tabelião aporá no escrito o seu sinal público, mencionando a circunstância no auto, que, obviamente, será redigido em outra folha. Ultimada a solenidade do auto de aprovação, o tabelião passará a testar e coser o instrumento aprovado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 973-974, CC 1.869, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Wendel Antonio Tavares, há necessidade de alguns requisitos para elaboração do testamento cerrado, assim dispõe: Se o testador além de não souber escrever e também não souber ler não poderá fazer o testamento cerrado, pois não terá meio de certifica-lo, pela leitura, que a pessoa designada a redigir seguiu fielmente suas instruções; O testamento deverá ser aprovado pelo tabelião; O auto de aprovação será lavrado na própria cédula testamentária e após a última palavra do testamento, caso não houver espaço suficiente o tabelião insere nova folha certificando o fato de que não foi suficiente para escreve o laudo de aprovação; Após o termino do auto de aprovação, o tabelião fará a leitura aos presentes; Após a leitura todos assinam o auto, “tabelião, testador e testemunhas”; O testamento será cerrado e cosido pelo tabelião. Serão anexadas as folhas que o testador escreveu junto à folha do cartório em um envelope, derretendo um pouco de cera assim lacrando o mesmo. As testemunhas não precisão conhecer o teor do testamento; Somente o juiz poderá abrir o testamento cerrado. (Wendel Antonio Tavares, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2014, com o título “Formas de testamento – testamento Cerrado” nos comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada. 

O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público. 

Jurisprudência: Testamento cerrado. Ação de declaração de nulidade. Julgamento de procedência em primeiro grau, porque com vícios formais a cédula e porque não efetuado por tabelião o auto de aprovação e sim por servidor de tabelionato de outro Município que não o do testador. Lei federal n. 8.935/94, artigos 6º e 9º. Afronta aos dispositivos legais e às Normas da Corregedoria Geral de Justiça. Apelação dos autores acolhida, em parte, para responsabilização também do tabelião de fora do Município do testador, mas não para aumento dos honorários advocatícios. Apelação dos réus para julgamento de improcedência não acolhido. Agravos retidos não acolhidos. (TJSP. AC: 5214194600 SP, Relator: J. G. Jacobina Rabello, Data de julgamento: 12/06/2008, 4ª CDP. DP 15/07/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.869, acessado em 12/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.864, 1.865, 1.866, 1.867 Do Testamento Público - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.864, 1.865, 1.866, 1.867

Do Testamento Público - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção II:

Do Testamento Público (Art. 1.864 e 1.867)

 

Art. 1.864. São requisitos essenciais do testamento público:

I — ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos;

II— lendo o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial;

III — ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Parágrafo único. O testamento público pode ser escrito manualmente ou mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo testador, se mais de uma.

Tradicionalmente, o caput e incisos I, II e III deste artigo correspondem ao art. 1.916 do Projeto de Lei n. 634/75, embora este falasse em “oficial público”, que, na Câmara, na primeira fase de tramitação do projeto, foi trocado por “tabelião ou seu substituto legal”. O parágrafo único foi, igualmente, introduzido na fase inicial de tramitação, na Câmara dos Deputados. Ver art. 1.632 do Código Civil de 1916.

 

Segundo a crítica do relator, Miguel Reate depõe que um dos aspectos mais salientes deste Código foi a simplificação, em geral, dos atos de testar, sem perda, todavia, dos valores de certeza e segurança (O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94).

 

Por uma série de motivos — até por superstição — os testamentos não são muito utilizados no Brasil. Quase todas as sucessões seguem os preceitos da sucessão legítima. Entretanto, quando alguém resolve testar, na grande maioria dos casos, a forma preferida é o testamento público.

 

Testamento público é feito perante tabelião ou seu substituto legal, que escreve as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos, observando-se os requisitos previstos neste artigo.

 

O serviço notarial é exercido em caráter privado, por delegação do Poder Público, como enuncia o art. 236, caput, da Constituição Federal, que foi regulamentado pela Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994, cujo art. 72, II, dispõe que compete aos tabeliães de notas, com exclusividade, lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados. O art. 20 dessa lei autoriza os notários, para o desempenho de suas funções, a contratar escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos. No art. 20, § 4º, a citada lei afirma que os substitutos poderão, simultaneamente com o notário praticar todos os atos que lhe sejam próprios, exceto lavrar testamento. Com a entrada em vigor deste Código Civil, admitindo que o substituto escreva o testamento público, fica revogada, nesta parte, a Lei n. 94, pois a norma que ela exprime é incompatível com a posterior (Lei da Introdução ao Código Civil, art. 2o , § 1o ).

 

Depois de lavrado, o instrumento deve ser lido em voz alta pelo tabelião (ou por seu substituto legal, se for ocaso) ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo, podendo a leitura ser feita pelo próprio testador, se o quiser. na presença das duas testemunhas e do tabelião. Em seguida, o testamento deve ser assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

 

Desde o direito romano, a unidade do ato testamentário (uno actu), ou, melhor dizendo, a unidade de contexto (uno contextu), é uma rigorosa exigência: o tabelião, o testador e as testemunhas devem estar presentes, simultaneamente, do começo até o fim da solenidade, sem intervalos e lacunas. Mas o tema não deve escravizar-se à rigidez romana, merecendo temperamentos, uma interpretação inteligente, considerando as circunstâncias de cada caso, que consinta breves interrupções, por falta de energia elétrica, para resolver uma emergência passageira, para o atendimento de um telefonema urgente, ou para remediar uma necessidade corporal do tabelião, do testador ou das testemunhas, por exemplo (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 277, p. 143).

 

O parágrafo único permite que o tabelião escreva o testamento manual ou mecanicamente, utilizando, por exemplo, máquina de datilografia ou computador e pode o notário inserir a declaração de última vontade em partes impressas do livro de notas, desde que rubricadas pelo testador todas as páginas, se mais de uma.

Observe-se que o testamento é ato formal e solene. As formalidades previstas em lei são substanciais (ad solemnitatem), os requisitos são essenciais. Vontade e forma se integram e se fundem, resultando um todo indivisível. O descumprimento, a desatenção, a falta de qualquer das formalidades implica nulidade insuprível. e essa advertência vale para o testamento público e para todas as outras formas — ordinárias ou especiais — de testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 970/971, CC 1.864, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., o testamento público é escrito pelo tabelião ou substituto legal, em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, em presença de duas testemunhas que devem assistir a todo o ato.

O tabelião deve escrever exatamente o que foi dito pelo testador, ficando este, portanto, obrigado a dizer, não podendo, por exemplo, ser copiado. Caso assim o faça, haverá a nulidade do ato.

Após escrito, o instrumento do testamento será lido em voz alta pelo tabelião ao testador e às duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se assim o quiser, na presença das testemunhas e do oficial. Não é permitida a leitura sucessiva, ao testador e, depois às testemunhas. A leitura precisa ser feita na presença simultânea, conjunta e contínua do testador, do tabelião e das testemunhas como expressamente mencionado no inciso II do art. 1.864 do Código Civil.

Após a leitura, estando em ordem, a cédula será assinada pelo tabelião que o escrever, pelo testador e pelas testemunhas, seguidamente e em ato contínuo (CC 1.964, III). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.864 e ss., acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na dicção de Guimarães e Mezzalira, todos os testamentos são atos solenes, i.é, precisam preencher os requisitos legais para sua eficácia. O testamento público é aquele que requer maiores requisitos: sempre deverá ser escrito em língua portuguesa, qualquer que seja a nacionalidade do testador e das testemunhas; deve ser feito em Cartório de Notas, à escolha do testador. Geralmente, as pessoas testam em cartório de seu domicílio, podendo, contudo, fazê-lo em outra cidade.

O testamento público é o que oferece maior segurança, porque é escrito em livro próprio e o tabelião é obrigado a guarda-lo indefinidamente, consoante aquilo que tiver sido ditado pelo testador para o tabelião.

A pessoa se dirige ao Cartório, onde há, quase sempre, um funcionário especializado que ajuda a preparar o instrumento. No entanto, segundo a lei, somente o tabelião ou seu substituto estão capacitados para fazê-lo. Pode o testador levar a minuta pronta, todos os seus desejos e entregar o papel ao tabelião, que deve conversar com o testador, “investigando” se o testador está em pleno discernimento e manifestando sua livre vontade. Pedir-lhe-á os documentos, do testador e das duas (2) testemunhas. Tudo certo, marcará o dia para as assinaturas.

Diz a lei que o tabelião terá o testamento para o testador e as testemunhas. Em seguida, o testador lerá o instrumento lavrado, assinando-o em seguida, bem como as testemunhas. É importante notar que o ato deve ter total segurança para que seja preservado. Não é permitido a leitura para o testador em uma determinada hora, com sua assinatura e as testemunhas aporem suas assinaturas em outras horas diferentes.

Embora o tabelião tenha experiencia no desempenho de suas atribuições, não pode redigir o testamento, segundo essa experiencia, mas, exclusivamente, transcrevendo aquilo que o testador lhe ditou.

Ainda que a lei preveja que o testamento pode ser escrito manualmente, é uso corriqueiro que o tabelião o fará em seu computador, imprimindo-o para a leitura de viva voz. Hoje, todos os cartórios têm livros próprios, com folhas já preenchidas em parte, como o cabeçalho. Segue-se a transcrição da qualificação completa do testador e suas anotações, culminando com a citação das testemunhas testamentárias, qualificações e leitura para que todos tomem conhecimento do ato.

Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Testamento que conta com a assinatura de duas testemunhas instrumentárias. Assinatura parcial do testador, que, por se declarar impossibilitado de assinar seu nome completo, requereu a terceiro que assinasse a seu rogo, circunstância que não enseja a invalidade do testamento. 1. Constando claramente ao final do testamento público a assinatura das duas testemunhas qualificadas naquele instrumento, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inc. III, do Código civil. 2. Considerando que o testador assinou parcialmente seu nome ao final do instrumento e quem, por se declarar impossibilitado de firmar seu nome completo, requerer a terceiro 0- presente ao menos ao final do ato – que assinasse, a seu rogo, não há falar em invalidade do testamento, ainda que o firmatário não figure como testemunha instrumentária do ato. precedente do STF (RE 70540). Negaram provimento. Unanime. (AC n. 70057373573, 8ª CV, TJRS, Relator Luiz Felipe Brasil Santos, J 20/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.864, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu substituto legal assim o declara assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias.

Este artigo corresponde ao art. 1.917 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.633 do Código Civil de 1916.

Na visão do Relator, este dispositivo dá solução para o caso em que o testador não sabe ou não pode assinar. A regra abrange o testador analfabeto, como aquele que sabe assinar, mas, no momento, não pode fazê-lo. As causas da impossibilidade são inúmeras: debilidade física, paralisia, tremores, amputação das mãos, imobilização dos braços etc.

O não poder assinar não precisa chegar ao extremo da impossibilidade absoluta, do impedimento radical e definitivo. Deve ser compreendida no preceito a grave dificuldade para assinar.

O tabelião ou seu substituto legal deve declarar que o testador não sabe ou não pode assinar, conforme a hipótese. O Código Civil francês (art. 973), o italiano (art. 603), o chileno (art. 1.018), o argentino (art. 3.662), exigem que o tabelião mencione na escritura a causa pela qual o testador não assina.

Não assinando o testador, porque não sabe, ou porque não pode, assinará por ele, e a seu rogo, uma das testemunhas instrumentárias. Trata-se de formalidade abundante e desnecessária. O Código paga tributo, aqui, a reminiscências das Ordenações Filipinas, ao excesso de solenidades. Bastava, no caso, que o tabelião, sob a sua fé pública, declarasse que o testador não sabe ou não pode assinar, e tudo estaria resolvido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.865, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Marielli Favaro acrescenta que, o número legal de testemunhas, não pode ser reduzido. Pode, no entanto, ser aumentado, especialmente na hipótese do CC 1.865, quando o testador não souber ou não puder assinar e, em vez de solicitar que uma das testemunhas instrumentárias assine a seu rogo, como determina o referido dispositivo legal, faz o pedido a outrem. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Agregando Guimarães e Mezzalira, muita vez a pessoa está com o braço enfaixado e não consegue assinar o instrumento. Nesse caso, permite a lei que uma das testemunhas, à escolha do testador, o faça, e o notário ou seu substituto deverá constar essa circunstância. Qualquer omissão pode dar ensejo à postulação de anulação do ato. todo cuidado é pouco para o tabelião, razão pela qual nem todos os Cartórios de Notas “aceitam” fazer testamento.

Assinar a rogo é permitido, devendo no instrumento ser declarado quem o faz, a pedido do testador. Pode uma das testemunhas, mas, por segurança, precavendo-se o testador, indica mais uma testemunha, porque os inimigos do testamento são muitos.

Jurisprudência: Apelação cível. Sucessões. Pedido de registro e cumprimento de testamento público. Preliminar de nulidade afastada. Assinatura do testador presente ao final do testamento. Cognição que se limita à análise de requisitos extrínsecos de validade do testamento. Inviabilidade de análise de alegados vícios relativos ao conteúdo do testamento. Questão que desafia o ajuizamento de ação própria. 1. (...) 2. Constando do testamento público lavrado por tabeliã de Notas que o testador assinou o instrumento, e havendo em todas as folhas e ao final da escritura pública uma assinatura do campo destinado ao testador, resta atendido o requisito de validade previsto no art. 1.864, inciso III, do Código Civil. O fato de constar do documento de identidade do testador a informação de que seria ele analfabeto e não significa, necessariamente, que ele não soubesse ou não pudesse assinar o próprio nome – situação que, aí sim, ensejaria a necessidade de uma das testemunhas instrumentárias assinasse pelo testador, e, a seu rogo, de acordo com o art. 1.865 do Código Civil. 3. Na dicção do art. 1.126 do Código de;;; Processo Civil, em sede de registro de testamento, a cognição se limita à análise de requisitos formais/extrínsecos de validade, não avançando à análise de seu conteúdo. Desse modo, eventuais insurgências que se refiram a alegados vícios presentes no conteúdo do testamento, a exemplo da suscitada incapacidade do testador à época da lavratura, devem ser arguidas em ação própria para tanto, tendo em vista que a temática exige ampla cognição, não comportando discussão no bojo do presente pedido de registro de testamento. Negaram provimento. Unanime.(TJRS AC 70064939424 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. DJ 20/08/2015, 8ª VC. DJ 25/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.865, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.866. O individuo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.

Segundo parecer do Relator, é um artigo desnecessário. Repete-se a fórmula do art. 1.636 do Código Civil de 1916, introduzindo um novo personagem na solenidade: o ledor do testamento.

Não vejo vantagem em convocar mais um figurante para fazer a leitura do testamento, pois essa providência poderia muito bem ser cumprida por uma das testemunhas — como acontece no testamento do cego — ou pelo tabelião mesmo, como se propõe, de lege ferenda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971, CC 1.866, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Adindo Marielli Favaro, além da hipótese do artigo 1.865 já mencionada, na qual, quando o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião assim o declarará assinado pelo testador, e a seu rogo, umas das testemunhas, há os casos a seguir:

Art. 1.866: O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas. (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Mesma toada Guimarães e Mezzalira. Se o testador é surdo, mas sabe ler, ele mesmo fará a leitura do instrumento; se, diversamente, for analfabeto designará uma testemunha que o fará por ele, na sua presença e da outra testemunha e do tabelião. Prevenir é melhor que remediar, e o ideal é o testador analfabeto pedir a uma terceira pessoa que leia o instrumento, o que será relatado no testamento. A anulação do testamento público acarreta, cotidianamente, problemas para o tabelião. Ciente desse fato, por experiencia profissional, deve pesquisar a viabilidade de elaboração do ato, antes de fazê-lo.

Jurisprudência: Testamento. Anulação. Capacidade testamentária ativa presumida. Ausência de demonstração suficiente de que, no ato de testar, a testadora estivesse privada de seu discernimento. Artigos 1.267 do CC/16 e 1.860 do CC/2002. Inexigência, ademais, de formalidade incidente apenas quando o testador seja completamente surdo. Regra dos artigos 1.636 do CC/16  e 1.866 do CC/2002. Sentença mantida. Apelação desprovida. (TJSP AP 994070887776 SP, Relator: Cláudio Godoy, DJ 03/08/2010, 2ª TC, DP 06/08/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.866, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento.

Este artigo corresponde ao art. 1.919 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.637 do Código Civil de 1916.

Na pregação do Relator, a capacidade testamentária ativa do cego, pela via ordinária, restringe-se ao testamento público. No direito brasileiro, o cego não pode fazer testamento cerrado, nem testamento particular.

Redigido o ato, será a escritura de testamento lida, em voz alta, duas vezes: uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador. A dupla leitura do testamento público do cego constitui formalidade especial e indeclinável. De sua preterição resulta nulidade do ato. De todas as ocorrências (dupla leitura, nome da testemunha designada pelo testador), o tabelião fará circunstanciada menção no testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 971-972, CC 1.867, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No conhecimento de Marielli Favaro: Art. 1867: Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no testamento;

Como o art. 1.864, I, do Código Civil exige que o testamento seja escrito de acordo com as declarações do testador, que deve ouvir a sua leitura em voz alta, feita ao final pelo tabelião, conclui-se que o surdo-mudo não pode testar por essa forma ordinária, ainda que saiba ler e escrever. Reforça essa convicção o fato de o art. 1.873 declarar expressamente que o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado.

O analfabeto também só pode testar de forma pública, pois não lhe é permitido fazer testamento cerrado (CC, art. 1.872) ou particular (art. 1.876, § 1º). (Marielli Favaro, em artigo publicado em novembro de 2017 no site jus.com.br, intitulado “Formas ordinárias e especiais de testamento”, referencia o CC 1.867, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Aplicando o direito, Guimarães e Mezzalira, a lei permite que o cego faça seu testamento; entretanto, condiciona que seja testamento público, devendo o texto ser lido por duas vezes, uma pelo tabelião e outra pela testemunha indicada pelo testador. Repete-se, a responsabilidade do tabelião é muito grande para a validade do testamento, devendo exigir que todas as solenidades sejam preservadas e cumpridas.

O cego, especialmente, por ter sido privado da visão, além de ser tratado pela lei de forma própria, também merece de todos o maior respeito na manifestação de sua vontade. A jurisprudência reitera a necessidade de absoluta segurança, vez que podem eles ser ludibriados por incautos com difícil reparação. A perda do patrimônio pode ser extremamente danosa para sua subsistência.

Jurisprudência: Ação de confirmação e registro de testamento particular. Testamento particular eivado de vícios Provas dos autos que demonstram com absoluta segurança que a falecida tinha sérios problemas de visão, o que a impediu de ler o próprio testamento, e provavelmente de elabora-lo. O deficiente visual só pode se valer do testamento público, nos termos do art. 1.867 do Código Civil. Testamento nulo, uma vez que não reveste a forma prescrita em lei Art. 166, IV do CC. Testamento elaborado por meio de processo mecânico. Ausência de leitura pela testadora. Infringência ao disposto no art. 1.867, § 2º, do CC. Nulidade por ausência de solenidade que a lei considera essencial. Art. 166, V do Cc. Sentença mantida. Recurso desprovido. Honorários advocatícios. Procedimento de jurisdição voluntária, no qual não cabe, em regra, a fixação de honorários advocatícios. Precedentes do STJ que admitem a condenação em honorários advocatícios, desde que o procedimento assuma caráter litigioso. Ocorrência de litigiosidade e de trabalho desenvolvido com sucesso pelo advogado dos impugnantes que recomenda a fixação honorária em R$ 2.500,00. Recurso adesivo provido. (TJSP – APL 00037611120128260619 SP 0003761-11.2012.8.26.0619, Relator: Francisco Loureiro. DJ 15/08/2013, 6ª CDP, DP 16/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.867, acessado em 11/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).