Código Civil Comentado – Art. 1.979, 1.980, 1.981 Do Testamenteiro – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

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Código Civil Comentado – Art. 1.979, 1.980, 1.981

Do Testamenteiro – VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V –

Do Direito das Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo XIV – Do Testamenteiro – (Art. 1.976 a 1.990)

Art. 1.979. O testamenteiro nomeado, ou qualquer parte interessada, pode requerer, assim como o juiz pode ordenar, de ofício, ao detentor do testamento, que o leve a registro.

O relator comenta em sua doutrina sobre os procedimentos que deve seguir o testamenteiro para o registro. Não só o testamenteiro nomeado — e que aceitou o encargo — como qualquer interessado pode requerer ao juiz que ordene que o detentor do testamento o leve a registro, que é formalidade preliminar, para que as disposições mortuárias sejam cumpridas ou executadas (CPC, Art. 1.125 e s.). O juiz pode expedir essa ordem, de ofício. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.027, CC 1.979, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando sentido à coisa, Carla Caroline de Oliveira Silva, em seu item 7. Testamenteiro - Consoante lição do saudoso Clóvis Beviláqua, testamenteiro "é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade do testador".

Como o testamento é um ato jurídico que produz efeitos após a morte do testador, sua execução só será possível depois de aberta a sucessão. Porém, nem sempre os herdeiros respeitam e cumprem a vontade do finado. Comumente, vemos disputas ferrenhas entre os herdeiros pelas divergências em se cumprir o querer do de cujus.

Para que a vontade do testador não ficasse submetida a caprichos ou à própria sorte, o legislador andou bem em instituir a chamada testamentaria. Na lição precisa de Washington de Barros Monteiro, testamentaria "é o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro constituindo o estatuto deste, seu complexo de direitos e obrigações". Claro que a nomeação do testamenteiro fica a cargo do testador. Pode ser escolhido um ou vários, dependendo da vultuosidade do acervo de bens deixado, lembrando que tal escolha pode ser feita no próprio testamento ou através de codicilo.

Não havendo testamenteiro instituído, o cônjuge sobrevivente poderá executar o testamento, desde que casado sob o regime de comunhão de bens. Caso contrário, o juiz nomeará um testamenteiro, chamado dativo, para o desempenho das funções inerentes ao cargo. Urge salientar que o testamenteiro deverá aceitar o encargo expressa ou tacitamente. Vale dizer: não está obrigado a aceitar a testamentaria.

A lei impõe ao testamenteiro uma série de direitos e obrigações. Relacionaremos a seguir apenas alguns deles: 7.1. Direitos - a) prestar compromisso de bem servir; b) de ser reembolsado das despesas feitas no desempenho do seu cargo; c) de demitir-se do encargo.

7.2. Obrigações - a) prestar compromisso de bem servir; b) executar as disposições testamentárias, dentro do prazo legal; c) prestar contas; d) responder a todos pelos prejuízos a que der causa.

Ressalte-se que o testamenteiro poderá ser destituído se agir contrariamente à vontade do de cujus ou no caso de incapacidade que lhe advenha no curso do desempenho de seus encargos, a chama-da incapacidade superveniente. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” item 7. Comentários ao CC 1.979, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Confirmando o óbvio para a equipe de Guimarães e Mezzalira, o testamento deve ser apresentado ao juiz que o aprovará, cumpridas as formalidades legais, ordenando o seu registro. Isso será feito no Cartório ou Secretaria onde se processa o feito. Cartório de Registro de Imóveis não deve aceitar registrá-lo, por falta de transferência dos bens para os seus titulares.

Jurisprudência: Ementa: Testamento público. Abertura. Registro. Arquivamento e cumprimento. Vícios externos. Ausência. Assistência judiciária formulada pela apelante. Presunção relativa de necessidade. Recurso provido, em parte. 1. No pedido de abertura, registro, arquivamento e cumprimento do Testamento Público, o juiz somente negará o requerimento se o instrumento padecer de vício externo, sendo que os defeitos relativos à formação e manifestação de vontade do testador deverão ser apreciados em ação própria. 2. Se um dos pedidos formulados em sede de recurso de apelação é a concessão dos benefícios da assistência judiciária, não há como se exigir o pagamento do preparo. 3. Para que a parte litigue sob os auspícios da assistência judiciária, basta a afirmação de que seja pobre no sentido legal, porquanto dita afirmação goza da presunção juris tantum de veracidade na sistemática da Lei n. 1.060/50. (TJMG – Apelação Cível 1.0701.11.035842-4/001, relator: Des. Elias Camilo, 3ª CV – J 30/08/2012, DJe 12/09/2012). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.979, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.980. O testamenteiro é obrigado a cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e a dar contas do que recebeu e despendeu, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento.

Alonga-se o relator nas obrigações e deveres que concernem ao testamenteiro. O testamenteiro deve cumprir as disposições testamentárias, no prazo marcado pelo testador, e dar contas do que recebeu e despendeu. Prestar contas é uma das principais obrigações do testamenteiro, subsistindo sua responsabilidade enquanto durar a execução do testamento (CPC, Art. 1.135, cujo parágrafo único considera ineficaz a disposição testamentária que eximir o testamenteiro da obrigação de prestar contas, claro está a disposição do CPC/1973 pelo autor correspondendo ao CPC/2015, no artigo 735, § 4º).

Se o testador não concedeu prazo maior, cumprirá o testamenteiro o testamento e prestará contas em cento e oitenta dias, contados da aceitação da testamentaria, podendo esse prazo ser prorrogado pelo juiz, se houver motivo suficiente (Art. 1.983 e parágrafo único). Somente depois da aprovação das contas cessam o compromisso e a responsabilidade do testamenteiro. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.027-1.028, CC 1.980, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na interpretação de Ivana Teixeira, para que o testador fique tranquilo, ele indica alguém para que suas deliberações sejam cumpridas, chamado de testamenteiro. Sua nomeação poderá ser feita no testamento ou por meio de codicilo. Tem papel fundamental para fazer cumprir o testamento.

A principal função do testamenteiro é dar cumprimento ao testamento e defender sua validade, bem como poderá desempenhar possíveis atribuições que delegue o testador, sendo pois, também chamado de executor testamentário.

A doutrina divide-se afirmando que a natureza jurídica do testamenteiro é do encargo, enquanto outra parte afirma ser uma espécie de mandato. De acordo com Silvio Rodrigues, “é uma instituição autônoma, com características próprias, que não se confunde com o mandato nem com outros institutos, apesar de algumas semelhanças”. Para Pontes de Miranda, não é um mandado, trata-se na verdade de um “cargo” privado.

O testador poderá nomear um ou mais testamenteiros para atuarem em conjunto ou separadamente (art. 1.976). Poderão ser nomeados de maneira sucessiva, ou seja, ordem de nomeação de maneira que apenas na falta ou impedimento do primeiro, deve ser chamado o segundo, e assim por diante. Quando tiverem os testamenteiros funções distintas, nomeados separadamente, cada um exercerá a atividade que lhe foi imposta pelo testador. (Ivana Teixeira, em seu artigo “As partes no testamento e no inventário”, publicado em 2.015 no site jusbrasil.com.br., comentários ao CC 1.980, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Quanto à incumbência do testamenteiro, disposta no art. 1980, contribui a equipe de Guimarães e Mezzalira, incumbe ao testamenteiro nomeado pelo testador ou, em sua falta, pelo juiz, fazer cumprir o testamento em prazo razoável sem retardar o desfecho do Inventário, a partilha dos bens estabelecida pelo testador. Esta é uma responsabilidade sua que prevalecerá até que sejam cumpridas as disposições testamentárias com a entrega dos bens a quem de direito. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.980, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.981. Compete ao testamenteiro, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos, defender a validade do testamento.

Como reza claramente o artigo em comento, CC 1981, e expressa em sua doutrina, subjaz o relator dentre as atribuições do testamenteiro está a de defender a validade do testamento (CPC, Art. 1.137,11), com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos. Na ação que impugna a validade do testamento, o testamenteiro tem de ser citado, obrigatoriamente. No entanto, há uma retificação a fazer, que é atualizar o CPC/1973 pretérito que, observando o CPC/2015 altera e ordena em seu § 4º observar-se-á, no cumprimento do testamento, o disposto nos parágrafos do art. 735 (Nota VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.028, CC 1.981, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Interessa o comentário de Jaqueline Mota, pois, como reporta a autora, é com o fato morte que se inicia a sucessão. Aberta a sucessão, esta pode acontecer por duas formas: pela Sucessão Legítima, onde a vontade é presumida por não haver a manifestação de vontade, assim a herança é dividida aos herdeiros legítimos conforme sua classificação (descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais) e em alguns casos permite-se a representação; ou pela Sucessão Testamentária, onde o requisito essencial é a manifestação de vontade do autor da herança, ou seja, é ele quem cria seus sucessores (herdeiros e legatários) e especifica o que caberá a cada qual através de testamento ou codicilo.

A Sucessão Testamentária está regulamentada no artigo 1857 e seguintes do Código Civil. O direito sucessório classifica os testamentos em: Ordinários e Especiais. Fazem parte dos testamentos ordinários: Testamento Público, Testamento Cerrado e Testamento Particular. Já os testamentos especiais são: Testamento Marítimo, Testamento Aeronáutico e Testamento Militar.

As principais características do testamento são: a) É um ato personalíssimo, ou seja, privativo do autor da herança; b) Constitui ato jurídico unilateral, aperfeiçoando-se com uma única manifestação de vontade;

c) É um ato solene, assim só terá validade se forem observadas to-das as formalidades determinadas em lei; d) Ser um ato gratuito, pois não visa a obtenção de vantagens para o testador; e) É um ato essencialmente revogável, pois a revogabilidade é uma das essências do testamento.

Porem há uma exceção, o testamento torna-se irrevogável na parte em que o testador tenha reconhecido um filho concebido fora do casamento; f) Ser um ato causa mortis, assim produzindo efeitos apenas após a morte do testador. Além das características essenciais de todos os testamentos, cada um possui seus requisitos particulares.

É o caso do Testamento Cerrado, por exemplo, que deverá ser es-crito pelo testador e entregue ao comandante, na presença de 2 testemunhas, para que este faça o registro no livro de bordo da existência do testamento: - o testamento ficará sob a guarda do comandante; - deverá ser entregue a autoridades brasileiras no primeiro porto ou aeroporto que houver parada.

Obs.: Esse tipo de testamento está sujeito a prazo de eficácia, pois conforme versa o artigo 1.981 do CC, haverá a caducidade se, não houver a morte do testador durante o período de viagem ou nos 90 dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa testar de forma ordinária, salvo a parte em que eventualmente reconhecer um filho. (Jaqueline Mota, em 2.017 publicou no site jusbra-sil.com.br, assunto pertinente, intitulado “A morte, requisito para abertura da Sucessão Testamentária”, comentários ao CC 1.981, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com as considerações da Equipe de Guimarães e Mezzalira, ao inventariante cabe o andamento do processo de inventário sem interferir nas atribuições delegadas pelo testador ao testamen-teiro. Segundo o artigo, é obrigação do testamenteiro pugnar pela validade do testamento e execução do instrumento como o quis o testador. A ele o dever de contratar advogado para defender, em juízo, a vontade do falecido, suportando a porção disponível os ônus do profissional contratado, ouvidos os beneficiários.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Ação de nulidade e anulação de testamento. Desnecessidade, na espécie, da presença do espólio no polo passivo da demanda. Ação que deve ser promovida contra o herdeiro supostamente favorecido pela disposição e contra os testamenteiros que, por força do disposto no art. 1.981 do Código Civil, compete a defesa da validade do testamento. Presença, ademais, dos herdeiros na demanda, tornando absolutamente inócua a presença do espólio na ação. Procedente. Decisão que atribuiu a um dos herdeiros a representação do espólio reformada. Agravo provido. (TJSP – Relator: Donegá Morandini; São Paulo. 3ª CDP. DJ 04/08/2015. DJe 05/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.981, acessado em 07/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V –

Do Direito das Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo XIV – Do Testamenteiro – (Art. 1.976 a 1.990)

 

Art. 1.976. O testador pode nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, para lhe darem cumprimento às disposições de última vontade.

Sem meandros, a obviedade do relator ao conceituar o testamenteiro em sua doutrina. Testamenteiro é a pessoa encarregada de promover e fiscalizar o cumprimento do testamento, defendendo a validade deste. O testamenteiro é de livre escolha do autor da herança: pode ser herdeiro ou não; legatário ou não; parente do testador ou estranho. O testador tem a faculdade de nomear um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados. A nomeação pode ser feita, também, em codicilo (art. 1.883).

O autor da disposição de última vontade pode determinar que os testamenteiros atuem conjuntamente, ou que funcionem separados. O nomeado pode aceitar ou recusar a função. Só quem aceita o encargo é testamenteiro, efetivamente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1026, CC 1.976, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ilustrando o artigo, Carla Caroline de Oliveira Silva expande-se na apresentação da figura do Testamenteiro. Consoante lição do saudoso Clóvis Beviláqua, testamenteiro "é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade do testador".

Como o testamento é um ato jurídico que produz efeitos após a morte do testador, sua execução só será possível depois de aberta a sucessão. Porém, nem sempre os herdeiros respeitam e cumprem a vontade do finado. Comumente, vê-se disputas ferrenhas entre os herdeiros pelas divergências em se cumprir o querer do de cujus.

Para que a vontade do testador não ficasse submetida a caprichos ou à própria sorte, o legislador andou bem em instituir a chamada testamentaria. Na lição precisa de Washington de Barros Monteiro, testamentaria "é o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro constituindo o estatuto deste, seu complexo de direitos e obrigações". Claro que a nomeação do testamenteiro fica a cargo do testador. Pode ser escolhido um ou vários, dependendo da vultuosidade do acervo de bens deixado, lembrando que tal escolha pode ser feita no próprio testamento ou através de codicilo.

Não havendo testamenteiro instituído, o cônjuge sobrevivente poderá executar o testamento, desde que casado sob o regime de comunhão de bens. Caso contrário, o juiz nomeará um testamenteiro, chamado dativo, para o desempenho das funções inerentes ao cargo. Urge salientar que o testamenteiro deverá aceitar o encargo expressa ou tacitamente. Vale dizer: não está obrigado a aceitar a testamentaria. A lei impõe ao testamenteiro uma série de direitos e obrigações. Relacionados a seguir apenas alguns deles:

7.1. Direitos: a) prestar compromisso de bem servir; b) de ser reembolsado das despesas feitas no desempenho do seu cargo; c) de demitir-se do encargo.

7.2. Obrigações: a) prestar compromisso de bem servir; b) executar as disposições testamentárias, dentro do prazo legal; c) prestar contas; d) responder a todos pelos prejuízos a que der causa.

Ressalte-se que o testamenteiro poderá ser destituído se agir contrariamente à vontade do de cujus ou no caso de incapacidade que lhe advenha no curso do desempenho de seus encargos, a chamada incapacidade superveniente. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” item 7. Comentários ao CC 1.976, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Paulo Rodrigo Vieira da Silva, sobre o CC 1.976 – fala no item 19 de seu artigo, sobre o Testamenteiro, que é a pessoa encarregada de executar o testamento. Quando o testador nomeia um, este será o testamenteiro instituído. Caso o testador não tenha nomeado, o juiz nomeará um testador dativo, de acordo com uma ordem estabelecida por lei. Pode também haver mais de um testamenteiro, quando trabalham em conjunto (dois ou mais testamenteiros agindo ao mesmo tempo, podendo cada um ter uma função específica ou não), ou separados (testamentaria sucessiva, apenas um atua, mas, havendo necessidade, é substituído pelos outros testamenteiros já nomeados). Os atos do testador são pessoais e indelegáveis, podendo constituir formalmente um mandato para outro. Pode também o indicado recusar, já que não é obrigatório.

Extensão dos poderes: Universal: posse e administração da herança. Deve requerer a abertura do inventário (o testador não pode ter herdeiros necessários). Particular: sem posse e administração da herança.

Obrigações: (a) propugnar pela validade do testamento. (b) Cumprir as disposições do testamento no prazo estabelecido pelo testador ou em até 180 dias após a aceitação da testamentária caso não haja prazo. (c) Fiscalizar o cumprimento das disposições testamentárias, podendo até se substituir a um herdeiro que não esteja cumprindo tais disposições. (d) Prestar contas. (e) O testamenteiro universal deve defender a posse de atos de turbação, esbulho e ameaça.

Remuneração: Vintena, 20% ou 1/5 da herança deferida por sucessão testamentária, já que ele presta um serviço. Caso o testamenteiro também seja herdeiro ou legatário nomeado pelo testador, pode escolher entre receber a vintena ou a herança/legado. O que é herdeiro legítimo recebe normalmente a vintena.

Perda do Direito da Vintena: (a) Negligência, (b) Não cumprimento das disposições por dolo ou culpa, (c) Prestação de contas julgada negativamente.

Observação 1: O valor da vintena é de 5%, sendo que o testador ou o juiz pode fixar um valor menor do que os 5%, dependendo do grau de dificuldade e complexidade do cumprimento das disposições.

Observação 2: A vintena é paga ao final do cumprimento das atribuições do testamento, mas o testador pode pedir adiantamento. (Paulo Rodrigo Vieira da Silva, artigo 1.976, publicado com o título “Direito Sucessório – Abertura do Inventário”, no site jusbrasil.com.br no ano de 2020, acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.977. O testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de pane dela, não havendo cônjuge ou herdeiros necessários.

Parágrafo único. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.

Na doutrina, o relator Ricardo Fiuza traz as coordenadas de como e quando deve agir o testamenteiro, no caso de testamento universal: Para que exerça melhor a sua função, a posse direta e a administração da herança, ou de parte dela, podem ser concedidas ao testamenteiro, “não havendo cônjuge ou herdeiros necessários”. Bastava que se tivesse dito: não havendo herdeiros necessários, pois o cônjuge já é herdeiro obrigatório ou forçado (Art. 1.845). Neste caso, o testamenteiro é denominado universal.

Os herdeiros, no entanto, parentes colaterais do de cujus, ou instituídos no testamento, podem requerer partilha imediata, ou devolução da herança, entrando na posse efetiva dos bens hereditários, desde que habilitem o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1026 -1.027, CC 1.977, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Eduardo Carreras, em artigo publicado maio/2021, no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Como repartir a herança sem precisar entrar na Justiça”, cita os dois artigos iniciais CC 1.976 e 1.977, em comento. A partir do início da vigência da nova ordem Constitucional, no ano de 1988, passaram a ser implementadas na legislação diferentes medidas e institutos visando garantir uma maior celeridade na resolução de conflitos entre civis, ou seja, objetivando que as demandas da população pudessem ser resolvidas mais rapidamente, sem a necessidade de grandes formalismos ou burocracia.

Uma dessas inovações legais, abordada no presente texto o chamado Inventário extrajudicial, que é o procedimento por meio do qual são relacionados e divididos os bens deixados por uma pessoa falecida a partir de escritura pública lavrada em cartório, ou seja, sem a necessidade de um processo judicial.

A previsão da possibilidade de realização de inventário em Cartório está retratada na Legislação desde o ano de 2007, com a entrada em vigor da Lei nº 11.441/2007, que cuida especificamente acerca desse procedimento. Resumindo, optando os legitimados pela realização do inventário pela via extrajudicial, o patrimônio do falecido é dividido independentemente de participação ou de confirmação por Juiz, a partir de processo realizado inteiramente no cartório escolhido pelos herdeiros, sem a necessidade de uma Ação Judicial.

Contudo, importa destacar que a realização do inventário nestes termos exige a participação de Advogado, que deverá não apenas acompanhar e assessorar a prática de todos os atos do inventário desde o início, mas ter seu nome constante na Escritura Pública a ser emitida ao fim do procedimento.

A seguir, explica o autor, de forma simplificada, os requisitos, o procedimento, e alguns dos demais pontos a se considerar quando da escolha entre a abertura de inventário pela via judicial ou extrajudicial, sendo certo que esclarecimentos detalhados e específicos devem ser objeto de consulta com um Advogado de sua confiança, que poderá acompanhar todos os passos abaixo descritos.

A perda de um ente querido é sempre um momento difícil, mas discussões acaloradas e um processo judicial demorado podem tornar a situação ainda mais complicada. Por isso, assim que possível, é importante que se dê início às conversas necessárias com o objetivo de formalizar a divisão do patrimônio deixado pelo falecido entre os herdeiros.

Para tanto, o primeiro passo deverá ser verificar a possibilidade de existência de testamento deixado pelo morto, já que as disposições de última vontade do falecido devem vincular as ações tomadas pelos herdeiros no que se refere a todos ou alguns dos bens por ele deixados (art. 1.976, CC).

Logo, os herdeiros deverão consultar o banco de testamentos do Colégio Notarial do Brasil (https://buscatestamento.org.br/CertidaoOnline/SolicitacaoTestamento.aspx) com o objetivo de descobrir se existe algum registro de testamento deixado pelo falecido com registro em cartório, sem prejuízo da consulta a familiares e amigos próximos do falecido a fim de descobrir eventual testamento particular.

Não obstante, a importância em se identificar se foi deixado testamento reside na possibilidade de o falecido ter conferido a administração dos bens objeto de herança ao testamenteiro, como prevê o CC 1.977. Nesse caso, o testamenteiro será também responsável pelo requerimento de abertura de inventário na via judicial.

Verificando-se que não se deixou testamento, o próximo passo será o da arrecadação dos bens do falecido, para que sejam administrados e se evite sua ruína enquanto não se abra inventário e sejam os bens efetivamente partilhados. Para tanto, deverão ser listados não apenas os bens móveis e imóveis, como carros, motos, casas, terrenos e mobílias, também deverão ser apurados os saldos de contas bancárias e relacionadas a dívidas deixadas. Nesse caso, a guarda e administração dos bens caberão a um herdeiro legítimo “notoriamente conhecido”, conforme estabelece o artigo 1.819 do Código Civil. Ou seja, o responsável por cuidar dos bens provisoriamente será alguém que aos olhos da sociedade, é reconhecidamente herdeiro daquele. Assim, no mais das vezes essa função é ocupada pelo cônjuge, por companheiro ou filhos.

Em paralelo, na ausência de herdeiro que atenda à condição acima mencionada, a guarda e administração caberá a um tutor, que poderá, naturalmente, ser um familiar do falecido.

Superadas as tratativas iniciais, é hora de decidir se será seguido o rito judicial para abertura de inventário, ou se o procedimento será realizado em cartório. Em se preferindo a segunda opção, deve ser verificado se o caso em questão atende aos requisitos fixados em lei para que possa se abrir um inventário extrajudicial.

Os requisitos para abertura do inventário extrajudicial são os seguintes: a) Todos os herdeiros devem ser maiores de 18 anos e civilmente capazes; b) os herdeiros já devem ter entrado em um acordo quanto à partilha dos bens; c) o falecido não pode ter deixado testamento; d) a escritura pública lavrada no procedimento deve contar com a participação de advogado.

A seguir, atente-se para cada um desses requisitos: a) Todos os herdeiros devem ser maiores e capazes: caso haja dentre os herdeiros filhos menores ou incapazes (relativa ou absolutamente, a exemplo de pessoas com deficiência mental), o inventário deverá ser feito perante Juiz, com a propositura da ação correspondente. Por outro lado, se houver filho que embora menor, seja emancipado, é viável a realização do inventário extrajudicial; b) Os herdeiros já devem ter entrado em um acordo quanto à partilha dos bens: antes de ir a Cartório realizar o inventário, todos os herdeiros deverão conversar e entrar em acordo previamente acerca da partilha dos bens legados, o que significa dizer que não cabe ao Tabelião de Notas dizer com quem ficará cada bem; c) O falecido não pode ter deixado testamento: conforme acima mencionado, a existência de testamento vincula os herdeiros, já que a declaração de última vontade do ente querido deve vincular a forma pela qual serão seus bens divididos entre aqueles. Nesse ponto, existe, contudo, algumas exceções, podendo o inventário extrajudicial ser realizado mesmo havendo testamento se este for anulável, tiver sido revogado ou caducar. Assim ocorre, por exemplo, se no testamento dispuser sobre um carro que não existe mais, se o testamento for revogado pelo falecido antes de sua morte, ou se dispor sobre mais da metade dos bens deixados; d) A escritura pública lavrada no procedimento deve contar com a participação de advogado: o último requisito para realização do inventário extrajudicialmente é a exigência de que a escritura pública gerada ao fim do procedimento deve conter a qualificação e a assinatura de Advogado, responsável por representar as partes interessadas. Nesse caso, o advogado poderá ser o mesmo para todos os herdeiros. 

Não obstante, para que seja finalizado o inventário em cartório, se faz necessário que os herdeiros arrecadem o valor necessário e que se proceda ao pagamento do ITCMD, o Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de qualquer natureza, além dos demais impostos que sejam devidos especificamente no caso, o que deverá ser feito antes da lavratura da escritura pública de inventário. 

Note-se que os requisitos acima mencionados deverão ser observados cumulativamente, o que significa dizer que não basta cumprir apenas um ou alguns deles, devendo todos estar devidamente preenchidos para que seja viabilizada a realização de inventário e partilha de bens em cartório.

Certamente, a propositura de ação judicial para abertura de inventário e partilha tem sua importância e é necessária em alguns casos, em especial, tendo em vista o interesse de filhos menores ou incapazes e os conflitos que podem eventualmente existir sobre a partilha. Porém, se presentes as condições necessárias, fazer o inventário extrajudicialmente pode trazer aos herdeiros diferentes vantagens, dentre as quais se destacam a celeridade, ou seja, o reduzido período de tempo que se leva para finalizar todo o procedimento, especialmente se comparado ao processo judicial, a economia e a não litigiosidade, ou seja, a ausência de conflito. (Eduardo Carreras – Assessoria Jurídica para Famílias, em artigo publicado maio/2021, no site Jusbrasil.com.br, intitulado “Como repartir a herança sem precisar entrar na Justiça”, cita os dois artigos iniciais CC 1.976 e 1.977, em comento. Acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como alerta a Equipe de Guimarães e Mezzalira, há uma ressalva a ser explicitada: o testador só poderá da a posse e administração dos bens para o testamenteiro, quando não houver herdeiros necessários ou dos bens contidos nas disposições testamentárias. A posse e administração dos bens cabe, naturalmente, aos herdeiros necessários, preferencia maior para o meeiro, vez que sua meação pode ser bastante abrangente.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Procedimento e jurisdição voluntária. Pedido de nomeação de administrador provisório. Tutela antecipada concedida. Nos termos do art. 1.977 do CC/02, o testador somente poderá conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, quando não houver cônjuge ou herdeiro necessário. VVP. É possível, senão necessária, a nomeação de administrador provisório nos termos do artigo 49 do Código Civil. Na qualidade de testamenteiros, os agravantes e o agravado Marco Tulio Barreira devem, em princípio, serem nomeados para administrarem a sociedade, nos termos da lei, do testamento e do contrato social. (TJMG – AI. CV 1.0024.10.190146-o/001. Relator: Des. Lucas Pereira, 17ª CV, J 05/05/2011, Publicação em Súmula 17/05/2011).

Parágrafo único. Qualquer herdeiro pode requerer partilha imediata, ou devolução da herança, habilitando o testamenteiro com os meios necessários para o cumprimento dos legados, ou dando caução de prestá-los.

Na teoria os herdeiros dissidentes contratam advogados que postulam imediata partilha de bens; sabe-se, entretanto, que a prática é diferente e a vontade desse herdeiro dissidente não prevalecerá contra o andamento normal de inventário. Os magistrados, costumeiramente, só permitem partilhas depois que o ITCD       seja pago, separadas as parcelas para resgate das dívidas deixadas pelo testador, inclusive tributos federais, estaduais e municipais. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.977, acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.978. Tendo o testamenteiro a posse e a administração dos bens, incumbe-lhe requerer inventário e cumprir o testamento. 

Para a doutrina simplificada do relator Ricardo Fiuza, no caso de ter o testamenteiro a posse e a administração dos bens hereditários (Art. 1.977, caput), tratando-se de testamenteiro universal, incumbe-lhe requerer o inventário e cumprir diretamente as disposições testamentárias. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.027, CC 1.978, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas Considerações de Giuliana Lima, a partir do item G, do seu trabalho, é citado o conceito e natureza jurídica da testamentaria, como segue g. 1. Conceito e natureza jurídica da testamentaria:

- A testamentaria, segundo Washington de Barros Monteiro, é o conjunto de funções que se enfeixam na pessoa do testamenteiro, constituindo o estatuto deste, seu complexo de direitos e deveres; sendo um instituto sui generis e autônomo, é regido por normas peculiares, visto que o testamenteiro é mero agente da execução da vontade do testador, logo, a testamentária constitui um múnus de ordem privada;

g. 2. Capacidade civil do testamenteiro: - para ser nomeado testamenteiro, é preciso ter capacidade civil para contrair obrigações; logo, não poderão sê-lo: os menores de 18 anos, os interditos, os ausentes, os silvícolas e as pessoas jurídicas; a testamentária também não pode ser conferida a certas pessoas, embora capazes juridicamente, como: as que têm débito com o testador (CC, art. 1.735) ou que forem suas inimigas, ou que estiverem litigando com os herdeiros, sendo inconveniente à nomeação das pessoas arroladas no CC, art. 1.801;

g. 3. Nomeação do testamenteiro: - Se feita pelo próprio testador, por meio de testamento ou codicilo, ter-se-á testamenteiro instituído (CC, arts. 1.883 e 1.976);

- Se feita pelo juiz, não havendo testamenteiro instituído e consorte sobrevivente, casado sob o regime de comunhão de bens, ter-se-á testamenteiro dativo, que pode ser herdeiro ou legatário, ou ainda, estranho à sucessão (CC, art. 1.984; CPC, art. 1.127, in fine (Por óbvio, a autora aqui se refere, tanto neste item quanto aos demais em que cita o Código Processual Civil, ao CPC/1973, uma vez estarem estes, constituídos no CPC/2015, a partir dos artigos 735, 736 e 737 e parágrafos, respectivamente. Nota VG);

g. 4. Aceitação do testamenteiro nomeado (CPC, art. 1.127, § único): – aceitação expressa: - se o nomeado o declarar explicitamente; – aceitação tácita: - se iniciar a execução testamentária sem fazer qualquer pronunciamento; – aceitação presumida: - se aceitar legado a ele feito para esse fim;

g. 5. Direitos do testamenteiro: a) à posse e à administração da herança, se não houver cônjuge meeiro nem herdeiro necessário (CC, art. 1.977); b) de defender a posse dos bens da herança (CPC, art. 1.137, III); c) de exigir do juiz, não tendo a posse e a administração da herança, os meios aptos para executar o testamento, (CPC art. 1.137, IV); – de requerer ao detentor do testamento que o leve a registro (CC, art. 1.979; CPC, art. 1.129, parágrafo único); – à vintena (CC, arts. 1.988, 1.989; CPC, arts. 1.138, §§ 1º e 2º, 1.139); – de reembolsar–se das despesas feitas no desempenho do seu cargo (CC, arts. 1.980, 2ª parte e 1.981); – de ser citado para o inventário (CPC, art. 1.127); – de demitir-se do encargo (CPC, art. 1.141);

g. 6. Obrigações do testamenteiro: - prestar compromisso de bens servir, assinando em cartório o respectivo termo e exercer a administração até o compromisso do inventariante (CC 1.797, III); - executar as disposições testamentárias dentro do prazo (CC, arts. 1.981, 1.980, 1ª parte, e 1.983, § único); - apresentar em juízo o testamento, e, se não o tiver em sua guarda, apontará ao juiz quem o detenha, pedindo sua intimação para que o apresente (CC, art. 1.979); - promover a publicação do testamento particular (CC, art. 1.877); - fazer as despesas funerárias; - requerer inventário dos bens da herança, se tiver posse e a administração (CC, art. 1.978; CPC, art. 988, IV); - defender o testamento, com ou sem o concurso do inventariante e dos herdeiros instituídos ou dos legatários, tendo legitimação para propugnar seu cumprimento e sustentar sua validade (CC, art. 1.981; CPC, art. 1.137, II); - requerer a inscrição e a especialização da hipoteca legal dos incapazes (CC, art. 1.497, §§ 1º e 2º); - zelar pela conservação, administração e aproveitamento dos bens confiados à sua guarda, sob pena de responder por danos que causar no exercício de suas funções; - prestar contas do que recebeu e do que despendeu (CC, arts. 1.980, 2ª parte, e 1.983, parágrafo único, e 1986; CPC, arts. 1.135, 917 e 918); - responder por todos os prejuízos que causar culposamente; - exercer função de inventariante, se o testador tiver distribuído toda a herança em legados (CC, art. 1.990); - cumprir as obrigações que lhe forem conferidas pelo testador (CC, art. 1.982); 

g. 7. Destituição do testamenteiro (Dec. Lei Complementar n. 12/70, art. 39, VII; Lei n. 3.434/58, art. 28, VI; CPC, art. 522): - se ao testamenteiro forem glosadas as despesas, por ilegais ou em discordância com o testamento CPC, art. 1.140, I); - se o testamenteiro não cumprir o testamento (CPC, art. 1.140, II); - se não promover a inscrição e a especialização de hipoteca legal, no caso do CC, art. 1.424 e do CPC, art. 1.136; - se promover interesses contrários ao espólio (RT, 97:61 e 166); - se sofrer interdição judicialmente declarada, por incapacidade superveniente (acórdão do TJSP, ac N. 13.391/42); (Considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual serão consideradas aqui somente em relação ao art. 1.978 e afins, acessadas em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo os Saberes da Equipe de Guimarães e Mezzalira, a previsão legal é a não existência de herdeiros necessários, cabendo, assim, ao testamenteiro a administração dos bens antes da abertura do inventário, como administrador provisório e, igualmente, a sua obrigação de requerer abertura do inventário judicial, uma vez que a lei não permite o inventário administrativo, constatando-se a existência de testamento válido. Deverá o testamenteiro cumprir a vontade do testador, mesmo que algumas disposições testamentárias contrariem sua vontade. Se ocorrer essa hipótese, o herdeiro instituído ou legatário, qualquer deles poderá requerer a destituição do inventariante do cargo.

Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Direito das sucessões. Legitimidade para requerer a abertura do inventário aquele que estiver na posse e administração do espólio e, concorrentemente, o cônjuge, o herdeiro, o legatário, o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do legatário, o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança, o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite, o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes ou a fazenda Pública, devendo o interessado trazer provas robustas a fim de demonstrar que se enquadra em qualquer uma das condições listadas acima. (TJMG – Apelação Cível 1.0439.12.005200-6/001. Relator: Desª Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª CV, J 11/02/2014, DJe 19/02/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.978, acessado em 06/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 1.973, 1.974, 1.975 Do Rompimento do Testamento – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Livro dos Comentários Artigo por Artigo - LEI N. 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002* Institui o Código Civil. Baseado em comentários de Doutores, Mestres, Jurisconsultos ícones, estudiosos e universitários do Direito Civil Brasileiro, coletânea estruturada no conhecimento e pesquisa do Bacharel do Direito e Pós em Direito da Família VARGAS, DIGITADOR - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22 98829-9130 - Phone Number: +55 22 98847-3044. Três comentários para cada artigo do Direito Civil, do 1º ao 2.046. Lançamento 2022 Aguardem!

 

Código Civil Comentado – Art. 1.973, 1.974, 1.975

Do Rompimento do Testamento – VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo XIII –

Do Rompimento do Testamento – (Art. 1.973 a 1.975)

 

Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Historicamente este artigo corresponde ao Art. 2.023 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.750 do Código Civil de 1916.

O relator usou de resposta direta quanto à ruptura estando bem condizente com o mecanismo ora estudado. Como segue: Este preceito já constava nas Ordenações Filipinas (Livro IV- Título 82, §§ 3º ao 5º). A ruptura, rupção ou rompimento do testamento é também chamada revogação presumida, ficta ou legal. Com maior rigor técnico, o presente Código distinguiu a revogação propriamente dita do rompimento do testamento, tratando-os em capítulos diferentes.

Basicamente, o testamento fica roto, cai completamente, não terá efeito algum, quando o testador não tem descendente e lhe sobrevém um descendente sucessível, ou quando o testador tem descendente, mas não sabia que tinha, e o descendente aparece.

A rupção é denominada revogação ficta porque seu fundamento é a presunção de que o testador não teria disposto de seus bens, ou, pelo menos, não tenha decidido daquele modo, se tivesse descendente, ou se não ignorasse a existência do que tinha.

A superveniência do descendente sucessível só é causa do rompimento do testamento quando o testador não tinha qualquer descendente. Se o indivíduo já tem descendente, e testa, a superveniência de outro descendente não determina a rupção do testamento (RTJ, 45/469). Seria o caso do testador que supõe ter um filho apenas, mas, em verdade, tem dois, ou nasce-lhe outro, depois. Pontes de Miranda leciona: “Se o testador já tinha descendentes herdeiros necessários (‘descendentes sucessíveis’), e algum ou alguns mais sobrevieram, não há ruptura” (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59, § 5.946, p. 445). Mas há a opinião contrária, praticamente isolada na doutrina, de Orlando Gomes: “Não se exige a inexistência anterior de descendente. Rompe-se o testamento, do mesmo modo, se aparece mais um descendente. Superveniência de outro filho determina a caducidade tal como se nenhum houvesse. A razão é que, se já o tivesse, testaria diferentemente, não deixando, presumivelmente, de o contemplar” (Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 194, p. 225).

Na sua parte final, este artigo condiciona a rupção do testamento à circunstância de o descendente — que sobreveio ou apareceu — sobreviver ao testador O rompimento do testamento dar-se-á se, à época da abertura da sucessão, o descendente de que se trata estiver vivo. Se o descendente superveniente — ou o que apareceu depois da outorga do testamento premorre sem descendência que o represente (arts. 1.851 e 1.852), o testamento subsiste.

As causas de rupção, previstas neste artigo e no seguinte, são taxativas, exclusivas, inampliáveis. Ocorrendo alguma delas, o rompimento é automático, dá-se ope legis, sem necessidade de ser intentada uma ação especial, pronunciando-se o juiz nos próprios autos do inventário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.024-1025, CC 1.973, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à   luz do Código Civil de 2002”, nos comentários ao CC 1.973, no item 10.2 de sua obra, fala do Rompimento do testamento:

O rompimento do testamento é ato previsto em lei como capaz de lhe retirar a eficácia. Independe da vontade do testador, ocorrendo ipsu iure, ou seja, é um tipo de revogação indireta do testamento. A crítica é de que deveria ter a redução, mas de acordo com a doutrina majoritária e a jurisprudência a respeito desse respectivo assunto, elas são uníssonas, com isso, entende-se plenamente que, rompe-se o testamento.

Art. 1.973 do CC. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se esse descendente sobreviver ao testador.

Neste primeiro caso ocorre o rompimento do testamento (que perde toda a sua eficácia) pela sobrevida de descendente sucessível ao testador que não o tinha, ou não o conhecia quando testou, desde que esse descendente sobreviva ao testador. Ocorre quando o testador tem um filho ou adota alguém após testar. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.973, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a visão da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o rompimento do testamento é mais comum quando o testador tinha uma vida desregrada, tendo relações sexuais com mulheres, sem se preocupar com as consequências dos atos. Basta uma única relação sexual, quando a mulher está fértil para gerar alguém, embora este ser, somente adquirirá Direitos Sucessórios com o seu nascimento com vida. “Conceitualmente diverso da revogação, mas produzindo iguais efeitos, é a figura jurídica do rompimento do testamento, também denominada rupção ou ruptura...” (Nader, Paulo, ob., cit., p. 423).

A Constituição de 1988 estabelece que os filhos, havidos ou não da relação do casamento ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação (Constituição Federal, art. 227, § 6º).

Como se expande a fertilização in vitro e é infinita a evolução científica, justo pesquisar as opiniões de João Baptista Vilella (Desbiologização da paternidade), Zeno Velo (Direito brasileiro da filiação e paternidade), para distinguir o genitor do pai. É bem verdade que o legislador constituinte não navegou por essas águas, nem mesmo o estatuto da Criança e do Adolescente. O ECA visou pessoa até a maioridade, hoje, aos dezoito anos, e não qualquer cidadão. O § 6º do art. 227 da Constituição de 1988 refere-se à criança e ao adolescente e, segundo opiniões respeitadas, não poderia o parágrafo superar o teor do caput.

Grupalmente, somos da opinião que o esperma guardado em laboratório durante anos e fertilizado, sem prévia aquiescência do testador, não deverá produzir efeitos sucessórios nos termos do artigo 1.784 do CC. Abertura da sucessão ocorre com a morte do autor da herança e se ele gostaria que o seu esperma pudesse gerar um ser humano, deveria prevenir-se testado, manifestado sua vontade e destinando parcela do seu patrimônio para esse futuro descendente seu.

Aventa o artigo a possibilidade de o testador dispor de todos os seus bens, imaginando que aquele filho único que residia em Nova York, EUA, teria falecido com a destruição do World Trade Center. Verificando-se que o filho ainda vive, seus direitos sucessórios serão preservados, nos termos da moderna jurisprudência ditada pelos Tribunais, independentemente da hipótese inserida no art. 1.975.

Jurisprudência: Agravo regimental no agravo em recurso especial. Direito das sucessões. Testamento. Superveniência de descendente. Rompimento. Não ocorrência. Presunção de que o falecido testaria de forma diversa inexistente no caso concreto. 1. O art. 1.973 do Código Civil de 2002, trata do rompimento do testamento por disposição legal, espécie de revogação tácita pela superveniência de fato que retira a eficácia da disposição patrimonial. Encampa a lei uma presunção de que se o fato fosse de conhecimento do testador – ao tempo em que testou -, não teria ele testado ou o agiria de forma diversa. 2. Nesse passo, o mencionado artigo somente tem incidência se, à época da disposição testamentária, o falecido não tivesse prole ou não a conhecesse, mostrando-se inaplicável na hipótese de o falecido já possuir descendente e sobrevier outro (s) depois da lavratura do testamento. Precedentes desta Corte Superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ – AgRg no AREsp:  229064 SP 2012/0190055-9, Relator: Ministro Luiz Felipe Salomão. DJ 03/10/2013, T 4 – DJe 15/10/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.973, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.974. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

No discernimento do relator, Deputado Ricardo Fiuza, a redação deste dispositivo é confusa e má, como a do Art. 1.751 do Código Civil de 1916, que o inspirou. Deve-se compreender o art. 1.974 como complemento do Art. 1.973. Este tratou dos descendentes, e esgotou o assunto. Os outros herdeiros necessários, mencionados no Art. 1.974, são, por óbvio, os ascendentes e o cônjuge (Art. 1.845). O testamento se rompe se o testador distribuiu os seus bens e não sabia que tinha tais herdeiros, obrigatórios ou forçados, imaginando, por exemplo, que eles já tivessem morrido.

Os fundamentos do Art. 1.974 são os mesmos do art. 1.973: com base na ordem natural das coisas; no que geralmente acontece (id quod plerumque accidit), é de supor que, se o testador soubesse da existência daqueles herdeiros necessários, não teria feito testamento, ou o teria feito de outra maneira. Para haver o rompimento, é preciso que esse herdeiro necessário sobreviva ao testador, o que a lei não disse, mas a lógica impõe. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1025, CC 1.974, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o enfoque de Carla Caroline de Oliveira Silva, Art. 1.974 do CC. Rompe-se também o testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários.

A hipótese prevista neste caso não mais se refere a descendentes, mas, aos outros herdeiros necessários (ascendentes e cônjuge ou companheiro). Ressalte-se que em ambos os casos de rompimento, segundo a doutrina, o mesmo só ocorre se o testador não tinha descendente algum (ou, se desconhecia a existência), ou, não tinha ascendente algum ou cônjuge/companheiro (ou, se desconhecia a existência). Ocorre também se o testador desconhecia a existência de um filho. Presume a lei que o surgimento de um filho novo faria o testador mudar radicalmente o testamento, por isso ele fica automaticamente revogado. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.974, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a ótica da Equipe de Guimarães e Mezzalira e, na opinião de Zeno Veloso, o suposto se realiza apenas quando o herdeiro necessário sobrevive ao testador (Veloso, Zeno, ob. cit. p. 1.784). Os tribunais defrontam-se com ações de petição de herança, nulidade de partilha, investigação de paternidade e, quase sempre, confirmam o testamento, reduzindo suas disposições, para que os legitimários sejam beneficiados com as legítimas. Descendentes abrangem os filhos, os netos, os bisnetos, ad infinitum. Anular o testamento de quem já faleceu, por ignorar a existência de um neto, cujo pai é premorto, ou mesmo, filho, que residia em Nova Iorque, USA, com tantos atentados havidos no decorrer da história, sem comunicação ao pai-testador, é aplicar literalmente a lei, sem pesquisar seu espírito.

A mesma opinião está como Paulo Nader (Nader Paulo, ob. cit. p. 425), e outros autores modernos. A vivência na advocacia ensina-nos a respeitar os mortos, suas manifestações de vontade em vida e os direitos dos que lhe sobrevivem.

Jurisprudência: Civil e Processo Civil. Omissão na sentença. Ausência de questionamento nos embargos declaratórios. Sucessão. Testamento. Desconhecimento da existência de herdeiro necessário, à época da realização. Testamento rompido. A eventual omissão na sentença deve ser combatida nos embargos declaratórios, não sendo possível questionar a validade do julgado, quando a parte não se desincumbe do dever que a Lei Processual lhe impõe. Se o Direito reconhece validade ao testamento, porque se trata de documento que imprime a vontade do testador, quanto ao destino de seus bens, não se pode desconsiderar que o desconhecimento do testador sobre a existência de um herdeiro necessário poderia resultar na ausência do testamento ou na diversa disposição sobre o patrimônio, razão pela qual o legislador presume a incompatibilidade entre o documento e a vontade do seu idealizador, rompendo o testamento. O rompimento do testamento, que gera a obrigação do anterior proprietário à devolução de metade dos bens e dos frutos advindos do imóvel, não retira deste o direito à compensação da verba que lhe é exigida com as despesas comprovadas nos autos, relativas aos impostos e às benfeitorias úteis e necessárias. Dá-se parcial provimento ao recurso, para reforma a sentença, a fim de reconhecer o direito à compensação, nos termos deste voto. (TJMG – AC 1.0000.00.208555-3/000, Relator: Des. Almeida Melo, 4ª CV, J 03/05/2001, DJe 24/05/2001). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.974, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

Mera repetição de artigo antecedente. Segundo o relator, em sua doutrina, o que se afirma neste dispositivo já constou no art. 1.789. Se o indivíduo tem herdeiros necessários — e sabe que os tem — pode dispor, não obstante, da metade dos seus bens, pois estará respeitada — e resguardada — a legítima de tais herdeiros (Art. 1.846). E, se exceder a metade, nem por isso o testamento cai, reduzindo-se, porém, as disposições exorbitantes (art. 1.967).

Fontes consultadas neste Capítulo:  Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 59; Orlando Gomes, Sucessão, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997. n. 194. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1025-1026, CC 1.975, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando Carla Caroline de Oliveira Silva, referente ao Art. 1.975 do CC. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte.

No respectivo artigo acima citado, o código esclarece que não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os exclua dessa parte. Se houver excesso, não é caso de rompimento, mas de redução.

Se não tem conhecimento de filhos e aparece um, não importa. A lei entende que a vinda de mais um filho não influenciaria em sua vontade em dispor de sua herança. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” 10.2 comentários ao CC 1.975, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua lógica, a equipe de Guimarães e Mezzalira, embora sejam dois artigos e possibilidades diferentes, devem as disposições legais serem analisadas em conjunto. Por que, primeiramente o princípio constitucional já exposto assegura os direitos de todos os filhos. Em segundo lugar, o mesmo Código garante ao testador a livre disposição de parte deste patrimônio. A disponível é assegurada tendo ou não descendentes, sabendo ou não da existência de prole fora do casamento. É evidente que se trata de relações patrimoniais e a lei garante aos herdeiros necessários metade da herança, conforme art. 1.789. O Princípio Constitucional da igualdade não tolhe o testador da sua porção disponível. A Lei o proíbe de doar bens, post mortem, aquelas pessoas citadas no art. 1.801/1.802, porque referidas pessoas não têm capacidade testamentária passiva.

Jurisprudência: Testamento. Rompimento. Herdeiros necessários. Legítima preservada. Reconhecimento de filho por sentença judicial posteriormente ao testamento e ao óbito do testador. A alegação de rompimento formulado por filho aquinhoado no testamento, que antes recebeu doação com encargo de ressarcimento para equalização. Concordância com o testamento por parte dos demais filhos, inclusive o filho reconhecido. Validade do testamento. Recurso especial provido. 1. Não ocorre o rompimento do testamento, que, preservada a legítima, outorga da parte disponível em favor de todos os filhos reconhecidos, no caso de reconhecimento ulterior ao testamento e ao óbito, de filho não incluído no testamento à vista de dúvida de paternidade, desfeita em ação de investigação de paternidade mediante o exame de DNA com utilização de material genético deixado pelo próprio testador, para análise. 2. Vontade clara do testador preservada, inclusive quanto a ressarcimento por filho donatário de parte do patrimônio, por doação em vida, único a pleitear o rompimento do testamento, cuja validade é admitida por todos os demais herdeiros, inclusive pelo reconhecido ulteriormente. 3. As circunstâncias da existência de filhos, herdeiros necessários, conhecidos do testador, tanto que em seu favor realizado o testamento, e da disposição testamentária com preservação da legítima de herdeiros necessários, torna prejudicada a discussão a respeito de conhecimento, ou não, pelo testador, da existência de outros filhos, no caso, o filho ulteriormente reconhecido por sentença judicial transitada em julgado. 4. Vontade do testador absolutamente preservada, inclusive quanto ao sistema por ele estabelecido para a equalização patrimonial dos filhos após o óbito. 5. Recurso Especial provido, com o restabelecimento do julgado de 1º Grau, prejudicados Embargos de Declaração interpostos pela Procuradoria Geral. (STJ – REsp 1273684/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira turma, julgado em 08/05/2014, DJe 08/09/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.975, acessado em 05/10/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).