Comentários
ao Código Penal
Tipicidade dos Crimes
– VARGAS,
Paulo S. R.
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Parte
Geral –Título II - Do Crime
Teoria do delito
Faz-se de suma importância, uma
explanação geral do que seja a tipicidade do crime, como tão bem apreciado por
Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao
Título II – Do Crime no CP, p. 26-40, antes de se dar prosseguimento à
sequência dos artigos decodificadores penalmente.
A Teoria do delito tem a finalidade de identificar
os elementos que integram a infração penal, criando um roteiro a ser obrigatoriamente
seguido pelos aplicadores do direito, que, por meio dele, poderão concluir ou não
pela existência da infração penal.
Embora o crime seja insuscetível de fragmentação,
pois é um todo unitário, (Francisco Bueno Anis, dissertando sobre o conceito
unitário do crime, diz, com acerto: “Penso que a Escola penalista nazista de
Kíel tinha razão em um ponto: que o delito é um ente unitário, não fracionável
em partes, perceptível peio intelecto de maneira global, anda que, para
compreender melhor sua essência, seja didático explicar sucessivamente seus
diversos caracteres" (La ciencla dei
derecho penal - Un modelo de inseguridad jurídica, p. 67).
Para efeitos de estudo, faz-se
necessária a análise de cada uma de suas características ou elementos fundamentais,
isto é, o fato típico, a antijuridicidade e a culpabilidade. Podemos dizer que
cada um desses elementos, na ordem em que foram apresentados, é um antecedente
lógico e necessário à apreciação do elemento seguinte. Welzel, dissertando sobre
o tema, diz:
“A tipicidade, a antijuridicidade e a
culpabilidade são três elementos que convertem uma ação em um delito. A culpabilidade
- a responsabilidade pessoal por um fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade
do fato, do mesmo modo que a antijuridicidade, por sua vez, tem de estar concretizada
em tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão relacionadas
logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior”. (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p, 57).
Distinção entre crimes/delitos e as contravenções
penais - Não existe diferença substancial entre um crime (que significa o mesmo
que delito) e uma contravenção penal. O legislador, mediante critério político
criminal, ao proibir determinado comportamento sob ameaça de sanção de natureza
penal, é que fará a opção, de acordo com a gravidade do fato.
Como, na verdade, é a pena cominada em
abstrato que dita essa gravidade, o art. 1º da Lei de Introdução ao Código
Penal {Decreto-Lei n° 3.914, de 9 de dezembro de 1941) criou um critério de distinção
entre o crime e a contravenção penal, dizendo: Art. 1º Considera-se crime a
infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção,
a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou multa,
ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
A quebra do critério de distinção pela
Lei nº 11.343/2006 - Embora o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal nos
forneça um critério para a distinção entre crime e contravenção penal, essa
regra foi quebrada pela Lei nº 11.343/2006, haja vista que, ao cominar, no
preceito secundário do seu art. 28, as penas relativas ao delito de consumo de
drogas, não fez previsão de qualquer pena privativa de liberdade (reclusão,
detenção ou prisão simples), tampouco da pena pecuniária (multa).
Assim, analisando o mencionado art. 28,
como podemos saber se estamos diante de um crime ou de uma contravenção penal?
A saída será levar a efeito uma interpretação sistêmica do artigo, que está
inserido no Capítulo III, que diz respeito aos crimes e às penas. Assim, de acordo
com a redação constante do aludido capítulo, devemos concluir que o consumo de drogas
faz parte do rol dos crimes, não se tratando, pois, de contravenção penal.
O art. 1º da LICP — que se limita a estabelecer
um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma
contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros
critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o
fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da
liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de
adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5a, XLVI e XLVII) (STF, RE-QO 430105/RJ,
Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 27/4/2007, p. 69).
Luiz Flávio Gomes, no entanto, dissertando
contrariamente à posição por nós defendida, aduz que “a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração
sui generis. Não se trata de ‘crime’ nem de ‘contravenção penal' porque somente
foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. Adotava-
se no Brasil o sistema bipartido, que significava o seguinte: infração penal é
um gênero que comportava duas espécies, que são o crime ou o delito e as
contravenções penais. Agora temos um sistema tripartido: crime ou delito,
contravenções penais e infração sui generis". (GOMES, Luiz Flávio;
BIANCHINI, Alice; CUNHA Rogério Sanches: OLIVEIRA. William Terra de. Nova lei de drogas comentada, p. 110).
Conceito de crime - No Brasil, não
existe um conceito legal de crime, ficando esse conceito a cargo da doutrina.
Embora a Lei de Introdução ao Código Penal nos forneça um critério de distinção
entre o crime e a contravenção penal, pela leitura do seu art. 1º não
conseguimos destacar os elementos ou características indispensáveis ao conceito
de infração penal. Esse, na verdade, é um conceito que veio evoluindo ao longo
dos anos, sendo que várias teorias surgiram com a finalidade de explicá-lo.
Conceitos formal e material de crime - Não
foram poucos os doutrinadores que, durante anos, tentaram fornecer esse conceito
de delito. Interessa-nos, no momento, refletir somente sobre aqueles mais difundidos.
Assim, mesmo que de maneira breve, faremos a análise dos seguintes conceitos: a) formal; b) material.
“Conceito definitorial de delito -
segundo a teoria do labeling approach
(ou teoria do etiquetamento). Para esta teoria, o delito carece de consistência
material (ou ontológica), mas, mais do que isso, são os processos de reação
social - é dizer, o controle social mesmo - que criam a conduta desviada, ou
seja, a conduta não é desviada em si (qualidade negativa inerente à conduta),
mas em razão dum processo social - arbitrário e discriminatório - de reação e
seleção. O delito (comportamento desviado, por excelência) é, em consequência,
uma etiqueta, que se associa a certas pessoas, sobretudo em razão do seu status
social (do delinquente) e da vítima, da repercussão social, das suas consequências,
da reação das partes envolvidas etc.” (QUEIROZ, Paulo de Sousa. Direito PenaI - Introdução crítica, p.
95-96). BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p. 209.
Conforme os ensinamentos de Bettiol, “duas
concepções opostas se embatem entre si com a finalidade de conceituar o crime:
uma, de caráter formal, outra, de caráter substancial. A primeira atém-se ao
crime, subespécie iuris, no sentido
de considerar o crime ‘todo o fato humano, proibido pela lei penal’. A segunda,
por sua vez, supera este formalismo considerando o crime ‘todo o fato humano
lesivo de um interesse capaz de comprometer as condições de existência, de
conservação e de desenvolvimento da sociedade’”. (BETTIOL, Giuseppe. Direito penal, v. I, p. 209).
Sob o aspecto formal, crime seria toda conduta
que atentasse, que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo Estado.
Considerando-se seu aspecto material, conceituamos o crime como aquela conduta
que viola os bens jurídicos mais importantes. Na verdade, os conceitos: formal
e material não traduzem com precisão o que seja crime.
Conceito analítico de crime - O conceito
analítico do crime, procura, como sua própria denominação sugere, analisar os elementos
ou características que integram a infração penal, permitindo ao intérprete, após
sua averiguação, concluir ou não pela sua prática. Assis Toledo, discorrendo
sobre o tema, esclarece que, “substancialmente, o crime é um fato humano que
lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penais) protegidos. Essa
definição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra
mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos
estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que
têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que
considera as três notas fundamentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade),
ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpável (culpabilidade). O crime, nessa
concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpável". (TOLEDO,
Francisco de Assis. Princípios básicos de
direito penal, p. 80).
Elementos
que integram o conceito analítico de crime - Segundo a maioria dos
doutrinadores, para que se possa falar em crime é preciso que o agente tenha
praticado uma ação típica, ilícita e culpável. Alguns autores, a exemplo de
Mezger e, entre nós, Basileu Garcia, sustentam que a punibilidade também integra
tal conceito, sendo o crime, pois, uma ação típica, ilícita, culpável e punível.
Estamos com Juarez Tavares, (TAVARES, Juarez. Teorias do delito, p. 1) que assevera a punibilidade não fazer
parte do delito, sendo somente sua consequência.
A função do conceito analítico (Conforme
esclarece Cezar Roberto Bitencourt, “a
elaboração do conceito analítico começou com Carmignani (1833), embora encontre
antecedentes em Declano (1551) e Bohemero (1732). Para Carmignani, a ação
delituosa compor-se-ia do concurso de uma força física e de uma força moral. Na
força física estaria a ação executora do dano material do delito, e na força
moral situar-se-ia a culpabilidade e o dano moral do delito. Essa construção
levou ao sistema bipartido do conceito clássico de crime, dividido em aspectos
objetivo e subjetivo. A construção do conceito analítico do delito, no entanto,
veio a completar-se com a contribuição decisiva de Beling (1906), com à
introdução do elemento tipicidade. Embora a inicialmente confusa e obscura
definição desses elementos estruturais, que se depuraram ao longo do tempo, o
conceito analítico, predominante, passou a definir o crime como a ação típica,
antijurídica e culpável” (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco.
Teoria geral do delito, p. 22), é a de
analisar todos os elementos ou características que integram o conceito de infração penal sem que com isso se queira fragmentá-lo.
O crime é, certamente, um todo unitário
e indivisível. Ou o agente comete o delito (fato típico, ilícito e culpável) ou
o fato por ele praticado será considerado um indiferente penal. O estudo
estratificado ou analítico permite-nos, com clareza, verificar a existência ou
não da infração penal; daí sua importância.
Adotamos, portanto, de acordo com essa visão
analítica, o conceito de crime como o fato típico, ilícito e culpável. O fato
típico, segundo uma visão finalista, é composto dos seguintes elementos: a) conduta dolosa ou culposa, comissiva
ou omissiva; b) resultado; c) nexo de causalidade entre a conduta e
o resultado; d) tipicidade (formal e
conglobante).
A ilicitude, termo sinônimo de antijuridicidade,
é aquela relação de contrariedade, de antagonismo, que se estabelece entre a conduta
do agente e o ordenamento jurídico. A licitude ou a juridicidade da conduta
praticada é encontrada por exclusão, ou seja, somente será lícita a conduta se
o agente houver atuado amparado por uma das causas excludentes da ilicitude
previstas no art. 23 do Código Penal. Além das causas legais de exclusão da
antijuridicidade, a doutrina ainda faz menção a outra, de natureza supralegal,
qual seja, o consentimento do ofendido. Contudo, para que possa ter o condão de
excluir a ilicitude, é preciso, quanto ao consentimento: a) que o ofendido tenha capacidade para consentir; b) que o bem sobre o qual recaia a
conduta do agente seja disponível; c)
que o consentimento tenha sido dado anteriormente, ou pelo menos numa relação
de simultaneidade à conduta do agente. Ausente um desses requisitos, o
consentimento do ofendido não poderá afastar a ilicitude do fato.
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal
que se faz sobre a conduta ilícita do agente. São elementos integrantes da
culpabilidade, de acordo com a concepção finalista por nós assumida:
a) imputabilidade; b) potencial consciência sobre a ilicitude do fato; c) exigibilidade de conduta diversa.
Assim, em precisa conceituação de
Zaffaroni, “delito é uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo
legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por
nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária ao ordenamento
jurídico (antijurídica) e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra
maneira nessa circunstância, lhe é reprovável (culpável)”. (ZAFFARONI, Eugenio
Raúl. Manual de derecho penaI - Parte
general, p. 324).
Zaffaroni e Píerangeli (ZAFFARONI, Eugenio
Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de
direito penal brasileiro), querendo, figurativamente, demonstrar o conceito
analítico de crime, o comparam a uma rocha. Aduzem que para que a rocha possa ser
estudada com mais detalhes pelos geólogos é preciso que seja cortada em
estratos, sem que com isso fique descaracterizada. Trazendo essa lição para o
Direito Penal, surge, tomando empréstimo da geologia, o chamado conceito
estratificado de crime, que quer dizer o mesmo que conceito analítico.
Asseveram os autores que o crime é composto pelos seguintes estratos: ação
típica, ilicitude e culpabilidade.
Munoz Conde acrescenta, ainda, mais uma
característica ao conceito analítico do crime, qual seja, a punibilidade. Para
o renomado professor espanhol, a infração penal é, portanto, definida
analiticamente como uma ação ou omissão típica, antijurídica, culpável e
punível. (BITENCOURT, Cezar Roberto; MUNOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 5).
Há autores, no entanto, a exemplo de Damásio
(JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte geral, p. 34), Dotti (DOTTi, René
Ariei. Curso de direito penal - Parte
geral, p. 335-339, Mirabete (MIRABETE, Júlio Fabbrini - Manual de direito penal - Parte gerai, p. 94), e Delmanto (DELMANTO,
Celso. Código penal comentado, p.
18-19), que entendem que o crime, sob o aspecto formal, é um fato típico e
antijurídico, sendo que a culpabilidade é um pressuposto para a aplicação da
pena.
Conduta - A ação, ou conduta, compreende
qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo),
podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o
resultado) ou culposa (quando o agente infringe o seu dever de cuidado, atuando
com negligência, imprudência ou imperícia).
Conduta praticada por pessoa jurídica - A
prática de uma infração penal pressupõe, necessariamente, uma conduta humana.
Logo, a imputação penal às pessoas jurídicas, carecedoras de capacidade de
ação, bem como de culpabilidade, é inviável em razão da impossibilidade de
praticarem um injusto penal (STJ, EDcl no REsp. 622724/SC, Rel. Min. Felix
Fischer, 5a T., DJ 29/8/2005, p. 385).
Responsabilidade penal da pessoa jurídica
(Sistema ou teoria da dupla imputação) - Não é possível que haja a
responsabilização penal da pessoa jurídica dissociada da pessoa física, que age
com elemento subjetivo próprio (STJ, R H C24239/ES, Rel. Min. Og Fernandes, &
T„ DJe, P/7/2010).
Admite-se a responsabilidade penal da pessoa
jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral
e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício, uma vez que ‘não se
pode compreender a responsabilização do ente moral dissociada da atuação de uma
pessoa física, que age com elemento subjetivo próprio’ Cf. Resp. na 564960/SC, Rel.
Min. Gilson Dipp, 5a T., DJ de 13/6/2005 (Precedentes) (STJ, REsp. 889528/SC, Rel.
Min. Felix Fischer, 52 T., DJ 18/6/2007, p. 303).
Criminal
- Crime ambiental praticado por pessoa jurídica. Responsabilização penal do ente
coletivo. Possibilidade. Previsão constitucional regulamentada por lei federal.
Opção política do Legislador. Forma de prevenção de danos ao meio ambiente. Capacidade
de ação. Existência jurídica. Atuação dos administradores em nome e proveito da
pessoa jurídica. Culpabilidade como responsabilidade social.
Corresponsabilidade. Penas adaptadas à natureza jurídica do ente coletivo. Recurso
provido. I - Hipótese em que pessoa jurídica de direito privado, juntamente com
dois administradores, foi denunciada por crime ambiental, consubstanciado em
causar poluição em leito de um rio, através de lançamento de resíduos, tais
como graxas, óleo, lodo, areia e produtos químicos, resultantes da atividade do
estabelecimento comercial. II - A Lei ambiental, regulamentando preceito
constitucional, passou a prever, de forma inequívoca, a possibilidade de
penalização criminal das pessoas jurídicas por danos ao meio ambiente. III – A responsabilização
penal da pessoa jurídica pela prática de delitos ambientais advém de uma escolha
política, como forma não apenas de punição das condutas lesivas ao meio ambiente,
mas como forma mesmo de prevenção geral e especial. IV - A imputação penal às
pessoas jurídicas encontra barreiras na suposta incapacidade de praticarem uma ação
de relevância penal, de serem culpáveis e de sofrerem penalidades. V - Se a
pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídico e pratica atos
no meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a
praticar condutas típicas e, portanto, ser passível de responsabilização penal.
VI – A culpabilidade, no conceito moderno, é a responsabilidade social, e a
culpabilidade da pessoa jurídica, neste contexto, limita-se à vontade do seu
administrador ao agir em seu nome e proveito. VII - A pessoa jurídica só pode
ser responsabilizada quando houver intervenção de uma pessoa física, que atua em
nome e em benefício do ente moral. VIII - De qualquer modo, a pessoa jurídica
deve ser beneficiária direta ou indiretamente pela conduta praticada por
decisão do seu representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado’ IX
- A atuação do colegiado em nome e proveito da pessoa jurídica é a própria
vontade da empresa. A coparticipação prevê que todos os envolvidos no evento delituoso
serão responsabilizados na medida se sua culpabilidade. X - A Lei ambiental
previu para as pessoas jurídicas penas autônomas de multas/de prestação de
serviços à comunidade, restritivas de direitos, liquidação forçada e desconsideração
da pessoa jurídica, todas adaptadas à sua natureza jurídica. XI - Não há ofensa
ao princípio constitucional de que ‘nenhuma pena passará da pessoa do condenado
pois é incontroversa a existência de duas pessoas distintas: uma física - que
de qualquer forma contribui para a prática do delito - e uma jurídica, cada
qual recebendo a punição de forma individualizada, decorrente de sua atividade
lesiva. XII - A denúncia oferecida contra a pessoa jurídica de direito privado
deve ser acolhida, diante de sua legitimidade, para figurar no polo passivo da relação
processual-penal. XIII – Recurso provido, nos termos do voto do Relator (STJ, REsp. 564960/SC; REsp.
2003/0107368-4, Rel. Min. Gilson
Dipp; 5a T., DJ 13/6/2005, p. 331; R
D R 34, p. 419).
Conceito
de ação - causal, final e social: Segundo a concepção causalista, devemos analisar
o conceito de ação em dois momentos diferentes. O primeiro, proposto
inicialmente pela teoria clássica, no sistema causal-naturalista criado por Liszt
e Beling, diz ser a ação o movimento humano voluntário produtor de uma modificação
no mundo exterior. Nas palavras de Franz von Liszt, "ação é, pois, o fato
que repousa sobre a vontade humana, a mudança do mundo exterior referível à
vontade do homem. Sem ato de vontade não há ação, não há injusto, não há crime:
cogitationis poenam nemo patítur. Mas também não há ação, não há injusto, não
há crime sem uma mudança operada no mundo exterior, sem um resultado”. (VON USZT, Franz. Tratado de direito penal alemão, t.1, p. 193).
A concepção clássica recebeu inúmeras
críticas no que diz respeito ao conceito de ação por ela proposto, puramente
natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a ação em sentido estrito,
não conseguia solucionar o problema da omissão.
Ainda
de acordo com a concepção causalista, mas, agora, num momento posterior, segundo
a teoria neoclássica, a ação, nas lições de Paz Aguado, “deixa de ser
absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que
permita a compreensão tanto da ação em sentido estrito (positiva) como a
omissão. Agora a ação se define como o comportamento humano voluntário
manifestado no mundo exterior”. (CUESTA AGUADO, Paz Mercedes de La. Tipicidad e imputación objetiva, p. 48.)
Com o finalismo de Welzel, (WELZEL, Hans, Derecho
penal alemán, p. 39), a ação passou a ser concebida como o exercício de uma
atividade final. (“O ponto de partida do modelo final de ação é a distinção
entre fato natural e ação humana: o fato natural é fenômeno determinado peia
causalidade, um produto mecânico de relações causais cegas; a ação humana é
acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim. Na ação humana, a
vontade é a energia produtora da ação, enquanto a consciência do fim é sua
direção inteligente: a finalidade dirige a causalidade para configurar o futuro
conforme o plano do autor” (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p. 15). É a ação, portanto, um comportamento
humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua;
seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige a
sua conduta sempre à determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua
com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal)
ou lícita (quando não quer cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência
ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal).
De acordo com a teoria social da ação, conforme
preleciona Daniela de Freitas Marques, “o conceito jurídico de comportamento
humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões
axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade”. (MARQUES,
Daniela de Freitas. Elementos subjetivos do injusto, p. 67). Ou, ainda, segundo
as palavras de Johannes Wessels, um dos maiores defensores dessa teoria, “o conceito
de ação, comum a todas as formas de conduta, reside na relevância social da
ação ou da omissão. Interpreta a ação como fator estruturante conforme o
sentido da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finalistas, causais
e normativos”. (WESSELS, Johannes. Derecho
penal - Parte general, p. 23-24.22).
Ausência de conduta - A ação regida pela
vontade é sempre uma ação final, isto é, dirigida à consecução de um fim. Se não
houver vontade dirigida a uma finalidade qualquer, não se pode falar em conduta.
Preleciona Zaffaroni: “A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe
que haja vontade de nada ou vontade para nada; sempre a vontade é vontade de algo,
quer dizer, sempre a vontade tem um conteúdo, que é uma finalidade”.
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de
derecho penal - Parte general, p. 342-23).
Se o agente não atua dolosa ou culposamente,
não há ação. Isso pode acontecer quando o sujeito se vir impedido de atuar,
como nos casos de: a) força irresistível;
b) movimentos reflexos;
c) estados de inconsciência.
Fases de realização da ação - Para que o
agente possa alcançar sua finalidade, sua ação deve passar, necessariamente,
por duas fases: interna e externa. (Tais fases dizem respeito à conduta dolosa).
A fase interna, na lição de Welzel, (WELZEL,
Hans. Derecho penal alemán, p. 40), é
aquela que transcorre na “esfera do pensamento” e é composta: a) pela representação e pela antecipação
mental do resultado a ser alcançado; b)
pela escolha dos meios a serem utilizados; c)
pela consideração dos efeitos colaterais ou concomitantes à utilização dos
meios escolhidos.
Na fase externa, o agente exterioriza
tudo aquilo que havia arquitetado mentalmente, colocando em prática o plano
criminoso, procedendo a uma realização no mundo exterior.
Tipo penal - Tipo, como a própria
denominação induz, é o modelo, o padrão de conduta que o Estado, por meio de
seu único instrumento - a lei - visa impedir que seja praticada, ou determina que
seja levada a efeito por todos nós. A palavra tipo, na lição de Cirilo de
Vargas, "constitui uma tradução livre do vocábulo Taibestand, empregada no texto do art. 59 do Código Penal alemão de
187, I, e provinda da expressão latina corpus
delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do comportamento humano,
feita pela lei penal”. (É, também, a fattispecie,
o fator típico ou simplesmente o fator do Direito Penal italiano, conforme
assevera Sheila Selim. (WELZEL, Hans. Derecho
penal alemán, p. 40).
Tipicidade penal - Tipicidade diz respeito
à subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato
previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador, ou, conforme
preceitua Muñoz Conde, “é a adequação de um fato cometido à descrição que dele
se faz na lei penal. Por imperativo do princípio da legalidade, em sua vertente
do nullum crimen sine lege, só os
fatos tipificados na lei penal como delitos podem ser considerados como tal”.
(MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do
delito, p. 41). Entretanto, esse conceito de simples acomodação do comportamento
do agente ao tipo não é suficiente para que possamos concluir pela tipicidade penal,
uma vez que esta é formada pela conjugação da tipicidade formal (ou legal) com
a tipicidade conglobante.
Tipicidade
formal - Mediante o conceito de tipicidade formal podemos verificar se o
comportamento praticado pelo agente encontra moldura em alguma das figuras
típicas previstas em nosso ordenamento jurídico-penal. Assim, por exemplo, na
hipótese de o agente derrubar, culposamente, uma prateleira de cristais no interior
de uma loja de departamentos, concluiríamos pela ausência de tipicidade formal,
tendo em vista a falta de previsão legal para a conduta que, culposamente, vier
a destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Tipicidade conglobante - Para que ocorra a chamada tipicidade conglobante, devemos verificar se o comportamento formalmente típico praticado pelo agente é: a) antinormativo; b) materialmente típico. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, i.é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal (tipicidade material).
Explicando o conceito de antinormatividade,
Zaffaroni e Pierangeli, exemplificando com o caso de um oficial de justiça que,
cumprindo uma ordem de penhora e sequestro de um quadro, de propriedade de um
devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a
cobrança de um crédito vencido, aduzem: “A lógica mais elementar nos diz que o
tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta. Pode
ocorrer que o tipo legal pareça incluir estes casos na tipicidade, como sucede
com o do oficial de justiça, e, no entanto, quando penetramos um pouco mais no
alcance da norma que está anteposta ao tipo, nos apercebemos que, interpretada
como parte da ordem normativa, a conduta que se ajusta ao tipo legal não pode estar
proibida, porque a própria ordem normativa a ordena e a incentiva”. (ZAFFARONI,
E. Raúl; PIERANGELI, J. Henrique. Manual
de direito penal brasileiro, p. 458). A tipicidade material, a seu turno,
que integra o conceito de tipicidade conglobante, seria o critério por meio do
qual se afere a importância do bem no caso concreto, sendo o lugar apropriado
para a análise do chamado princípio da insignificância.
O princípio da insignificância como
causa de atipicidade conglobante, afetando a tipicidade penal, diz com o
ínfimo, o manifestamente irrelevante em sede de ofensa ao bem jurídico
protegido (STJ, REsp. 457679/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJ 4/8/ 2003,
p. 368).
Adequação típica - Poderá ser
compreendida como de subordinação imediata (direta) ou de subordinação mediata
(indireta).
Adequação típica de subordinação
imediata ou direta - Ocorrerá quando houver perfeita adequação entre a conduta
do agente e o tipo penal incriminador. No homicídio, por exemplo, haverá essa
adequação quando houver a morte da vítima. A partir daí, poderemos falar em adequação
típica de subordinação imediata, pois a conduta do agente se amoldou diretamente
ao tipo previsto no art. 121 do Código Penal. Se neste há descrição da conduta
de “matar alguém” e se o agente causou a morte de seu semelhante, seu
comportamento se subsume perfeitamente ao modelo abstrato previsto na lei penal
(tipo). Adequação típica de subordinação mediata ou indireta – Pode acontecer
ainda que, embora o agente atue com vontade de praticar a conduta proibida por
determinado tipo incriminador, seu comportamento não consiga se adequar diretamente
a essa figura típica. É o caso, por exemplo, da tentativa de homicídio. Se João,
querendo causar a morte de Antônio, contra ele vier a descarregar toda a
munição existente em sua arma e, mesmo assim, errar o alvo, sua conduta não se
adequará imediatamente àquela descrita no art. 121 do Código Penal, uma vez que
este exige o resultado morte da vítima.
Fases de evolução do tipo - Podemos destacar
três fases na evolução do tipo. Inicialmente, o tipo possuía caráter puramente descritivo.
Não havia sobre ele valoração alguma, servindo tão somente para descrever as
condutas proibidas (comissivas ou omissivas) pela lei penal. Beling, citado por
Cirilo de Vargas, dissertando sobre a evolução do conceito de tipo, diz que,
“no primeiro momento, é concebida como descrição pura, sendo os fatos típicos
conhecidos independentemente de juízos de valor”. (BELING apud Vargas, José
Cirilo de. Do tipo penal, p. 21).
Na lição de Fragoso, “com a obra de
Beling, Die Lehrevon Verbiechen, publicada em 1906, o conceito de Tatbestand, ou seja, o conceito de tipo,
assumiu um significado técnico mais restrito. Para Beling o tipo não tem
qualquer conteúdo valorativo, sendo meramente objetivo e descritivo,
representando o lado exterior do delito, sem qualquer referência à antijuridicidade
e à culpabilidade. Haveria no tipo, tão somente, uma delimitação descritiva de
fatos relevantes penalmente, sem que isso envolvesse uma valoração jurídica dos
mesmos”. (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Conduta punível, p. 117-118). Numa segunda
fase, o tipo passou
a ter caráter indiciário da ilicitude.
Isso quer dizer que quando o agente pratica um fato típico, provavelmente, esse
fato também será antijurídico. A tipicidade de um comportamento, segundo Muñoz
Conde, “não implica, pois, a sua antijuridicidade, senão apenas indício de que
o comportamento pode ser antijurídico (função indiciária do tipo)”. (MUÑOZ
CONDE, Francisco. Teoria geral do delito, p. 43). O tipo, portanto, exercendo
essa função indiciária, é considerado a ratio
cognoscendi da antijuridicidade. Conforme preleciona Zaffaroni, “a tipicidade
opera como um indício de antijuridicidade, como um desvalor provisório, que
deve ser configurado ou desvirtuado mediante a comprovação de causas de justificação.
Em razão disso é que Max Emst Mayer fazia um gráfico da relação entre a
tipicidade e a antijuridicidade dizendo que ambas se comportavam como a fumaça
e o fogo respectivamente, quer dizer que a fumaça (tipicidade) seria um indício
do fogo (antijuridicidade) ”. (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal - Parte general, p.387.33).
Na terceira fase, o tipo passou a ser a própria
razão de ser da ilicitude, a sua ratio
essendi. Não há que se falar em fato típico se a conduta praticada pelo
agente for permitida pelo ordenamento jurídico. É como se houvesse uma fusão
entre o fato típico e a antijuridicidade, de modo que, se afastássemos a
licitude, estaríamos eliminando o próprio fato típico.
Pontán Balestra, analisando a teoria da ratio essendi, diz que para Mezger o tipo
é “o injusto descrito concretamente pela lei em seus diversos artigos e a cuja
realização vai ligada a sanção penal. E, ao tratar a tipicidade dentro do
estudo da antijuridicidade, adota Mezger uma posição extrema com respeito à de
Beling: o que atua tipicamente, diz, atua também antijuridicamente, enquanto
não houver uma causa de exclusão do injusto. O tipo jurídico-penal que descreve
dito atuar típico tem, portanto, a mais alta significação no referente a
existência da antijuridicidade penalmente relevante da ação: é fundamento real
e de validez (ratio essendi) da
antijuridicidade”. (FONTÁN BALESTRA, Carlos. Misión de garantia deI derecho penal, p. 31 -32.34).
Teoria
dos elementos negativos do tipo - Como consequência da adoção do conceito de
ser o tipo a ratio essendi da antijuridicidade,
surgiu a chamada teoria dos elementos negativos do tipo. Para essa teoria, em
síntese, toda vez que não for ilícita a conduta do agente não haverá o próprio
fato típico. É que, para ela, estando a antijuridicidade fazendo parte do tipo
penal, se a conduta do agente for lícita em virtude da existência de uma causa
de justificação, o fato deixará de ser típico. As causas de justificação,
portanto, servem como elementos negativos do tipo, pois, se presentes no caso
concreto, conduzirão à atipicidade do comportamento praticado pelo agente.
Classificação dos tipos penais - Tipo
básico e tipos derivados.
Entende-se por tipo básico ou
fundamentado o modelo mais simples da descrição da conduta proibida ou imposta
pela lei penal. Com base nessa forma mais simples, surgem os chamados tipos
derivados que, em virtude de determinadas circunstâncias, podem aumentar ou
diminuir a reprimenda prevista no tipo básico. Os tipos derivados podem ser,
portanto, qualificados ou privilegiados.
Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental
(inserido no caput) são elementares (essentialia
delicti); aqueles que integram o acréscimo, estruturando o tipo derivado (qualificado
ou privilegiado) são circunstâncias (accidentalia
delicti) (STJ, REsp. 46781 O/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T„ DJ
19/12/2003 p. 576, RSTJ 175, p. 535).
Tipos normais e tipos anormais - Falava-se
em tipos normais e anormais quando predominava, em nosso Direito Penal, a
teoria causal, natural ou mecanicista da ação. Dizia-se que tipo ‘normal’ era
aquele que continha apenas elementos objetivos (descritivos) e tipo anormal
aquele que, além dos elementos objetivos, vinha impregnado de elementos
subjetivos e normativos. Hoje em dia, tal distinção perdeu o sentido, já que em
todos os tipos podemos visualizar, de acordo com uma concepção finalista, tanto
os elementos subjetivos quanto os necessários elementos objetivos.
Tipos
fechados e tipos abertos - Fechados são os tipos que possuem uma descrição
completa, perfeita do comportamento que se quer proibir ou impor, a exemplo do
que ocorre com o art. 155, caput, do Código Penal. Abertos são aqueles que a
lei penal não descreve detalhadamente a conduta que se quer proibir ou impor, ficando
esse trabalho de acomodação, entregue ao julgador, a exemplo do que ocorre,
como regra, com os delitos culposos.
Tipo complexo - Fala-se em tipo complexo
quando no tipo penal há o encontro de elementos objetivos com elementos de
natureza subjetiva.
Tipo simples e tipo misto - Entende-se
por tipo simples aquele em que o tipo penal prevê tão somente um único comportamento,
vale dizer, um único núcleo, a exemplo do que ocorre com o delito de homicídio
(art. 121 do CP). Tipo misto, ou multinuclear, é aquele em que há a previsão de
mais de um comportamento, como é o caso do art. 28, da Lei n° 11.343/2006. Os
tipos mistos são subdivididos em: mistos cumulativos (onde a prática de mais de
uma conduta pelo agente importará no reconhecimento do concurso de crimes, como
ocorre no art. 244 do Código Penal), e mistos alternativos (em que a prática de
mais de um comportamento importará em crime único, como nas hipóteses
constantes do caput do art. 180 do diploma repressivo).
Injusto penal (injusto típico) - Uma vez
analisados o fato típico e a antijuridicidade e concluído que a conduta do
agente é realmente típica e ilícita, dizemos que houve um injusto penal, ou, na
lição de Ronaldo Tanus Madeira, “a valoração de uma ilicitude como um injusto
processa-se no instante em que o julgador considera que o agente realizou uma
conduta típica e não justificada”. (MADEIRA, Ronaldo Tanus. A estrutura
jurídica da culpabilidade, p. 141).
Classificação doutrinária dos crimes - Crimes
comissivos e crimes omissivos (próprios e impróprios): Nos crimes comissivos, o
tipo penal prevê um comportamento positivo (art. 155 do CP); ao contrário, nos
crimes omissivos próprios, a conduta prevista no núcleo do tipo é negativa
(art. 135 do CP). No entanto, nos chamados crimes omissivos impróprios (comissivos
por omissão ou omissivos qualificados), a conduta prevista no tipo penal é positiva,
só que, em virtude da posição de garantidor de que o agente é investido, será praticada
via omissão (art. 13, § 2ª, do CP).
Crime consumado e crime tentado - O art.
14 do Código Penal entende por consumado o crime quando nele se reúnem todos os
elementos de sua definição legal (inciso I), e tentado quando, iniciada a execução,
não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente (inciso Il).
Crime doloso e crime culposo - Nos termos
do art. 18 do Código Penal, diz-se doloso o crime quando o agente quis o
resultado ou assumiu o risco de produzi-lo (inciso I), e culposo quando o
agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (inciso
II).
Crime impossível - Ocorre quando, em
razão da utilização de um meio absolutamente ineficaz, ou em virtude da absoluta
impropriedade do objeto, será impossível consumar-se o crime (art. 17 do CP).
Crime putativo - É o que só existe na
imaginação do agente, sendo, na verdade, um fato considerado atípico, por
ausência de previsão legal.
Crime material - É aquele cuja
consumação depende da produção naturalística de um resultado (ex.: art. 121 do
CP).
Crime formal - Também conhecido como
delito de resultado cortado ou de consumação antecipada, é aquele, em que o
legislador antecipa a consumação ao momento da prática da conduta prevista pelo
núcleo do tipo, não se exigindo a produção naturalística do resultado (ex.:
art. 159 do CP).
Crime de mera conduta - Como a própria
denominação induz, não prevê qualquer produção naturalística de resultado no tipo
penal. Narra, tão somente, o comportamento que se quer proibir ou impor, não
fazendo menção ao resultado material, tampouco exigindo sua produção (ex.: art.
150 do CP).
Crime comum - É o que pode ser praticado
por qualquer pessoa (ex.: art. 121 do CP).
Crime próprio - É aquele cujo tipo penai
exige uma qualidade ou condição especial dos sujeitos ativos ou passivos (ex.:
art. 123 do CP).
Crime de mão própria - É aquele cuja
execução é intransferível, indelegável, devendo ser levado a efeito pelo próprio
agente, isto é, “com suas próprias mãos”, para entendermos literalmente o seu significado.
São infrações penais consideradas personalíssimas, que somente determinadas pessoas,
e mais ninguém, pode praticá-las (ex.: art. 342 do CP).
Crimes hediondos - São os previstos como
tal peia Lei nº 8.072/90.
Crimes militares próprios e impróprios -
São próprios os crimes militares quando a previsão do comportamento incriminado
somente encontra moldura no Código Penal Militar, não havendo previsão de
punição do mesmo comportamento em outras leis penais (ex.: art. 203 do CPM).
Impróprios são aqueles - crimes previstos
na legislação castrense, que também se encontram no Código Penal ou em leis
especiais (ex.: furto ou lesões corporais).
Crimes qualificados pelo resultado - Quando
o agente atua com dolo na conduta e dolo quanto ao resultado qualificador (ex.:
art. 129, § 1º, do CP), ou dolo na conduta e culpa no que diz respeito ao
resultado qualificador (ex.: art. 129, § 3º, do CP).
Crime preterdoloso - Quando o agente
atua com dolo na conduta e culpa com relação ao resultado (ex.: art. 129, § 3º,
do CP).
Crime continuado - Ocorre quando o
agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da
mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras
semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro (art.
71 do CP).
Crime multitudinário - É o cometido por
uma multidão delinquente, geralmente, numa situação de tumulto.
A jurisprudência do STF vem se orientando
no sentido de que é admitida a narração genérica dos fatos, sem discriminação
da conduta específica de cada denunciado (CPP, art. 41), quando se trata de
crime multitudinário, eis que só a instrução pode esclarecer quem concorreu,
participou ou ficou alheio à situação ilícita ou ao resultado com ela obtido
(TJMG, AC 1.0024. 03.022840-7/001, Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 1V8/2006).
Nos crimes multitudinários, ou de
autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada
agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo. A exigência de
indicação na denúncia de ‘todas as circunstâncias do fato criminoso’ (CPP, art.
41) vem sendo mitigada pelos pretórios quando se trata de crime de autoria
coletiva, desde que se permita o exercício do direito de defesa. Precedente (STF,
HC 78937/MG, Rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T., DJ 29/8/2003, p. 34).
Crime de dano - É aquele que, para a sua
consumação, deve haver a efetiva lesão ao bem juridicamente protegido pelo tipo
(ex.: art. 163 do CP).
Crime de perigo - É aquele no qual o
tipo penal prevê um comportamento que traz perigo de dano ao bem juridicamente
protegido. Pode ser subdividido em crime de perigo concreto (no qual há
necessidade de se provar que o comportamento praticado criou, efetivamente, a
situação de perigo ao bem jurídico, como ocorre com o art. 309 da Lei nº
9.503/97) ou crime de perigo abstrato, também reconhecido como de perigo
presumido, em que basta a prática do comportamento previsto pelo tipo para que
a infração penal reste consumada, independentemente da produção efetiva de perigo
ao bem juridicamente tutelado, a exemplo do que ocorre com a posse irregular de
arma de fogo de uso permitido (art. 14 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de
2003), bem como o art. 306 do Código de Trânsito brasileiro que, com a nova
redação que lhe foi dada pela Lei na 11.705, de 19 de junho de 2008, que
presume o perigo do comportamento daquele que é surpreendido conduzindo veículo
automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue
igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra
substância psicoativa que determine dependência.
Para configurar o crime de porte de arma
de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, mostra-se
irrelevante o fato de a arma não conter munição. O delito de porte ilegal de
arma é considerado como de perigo abstrato, não sendo obrigatória a existência
de um resultado naturalístico para que haja sua consumação. A mera conduta de
trazer consigo arma de fogo é suficiente para que a conduta seja considerada
típica (STJ, REsp 1.121.671/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5* T., DJe 21/6/2010).
O simples fato de possuir munição e acessórios
de arma de fogo de uso restrito caracteriza a conduta descrita no art. 16, da Lei
n° 10.826/03, por se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato,
cujo objeto imediato é a segurança coletiva, configurando-se o delito com o
simples enquadramento do agente em um dos verbos descritos no tipo penal
repressor (STJ, H C 95604/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., DJe 03/5/2010).
Nos crimes de perigo abstrato, desnecessária
a ocorrência de lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado (TJMG, AC
1.0392.08.012076-0/001, Rel. Des. Renato
Martins Jacob, DJ 26/5/2009).
Tratando-se a denúncia de fato penalmente
atípico, à falta de perigo de dano a pessoa, resultado de que depende a caracterização
do delito tipificado no art. 309 da Lei nº 9.503/97, mostra-se de rigor o trancamento
da ação penal (STJ, H C 8500/SP, HC 2003/0083354-2, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, 6ª T., DJ 4/9/2006, p. 326).
Crime simples - É aquele em que,
mediante a análise da figura típica, somente conseguimos visualizar uma única infração
penal, que é justamente aquela por ela própria criada (ex.: art. 121 do CP).
Crime complexo - É aquele em que,
mediante a análise da figura típica, conseguimos visualizara fusão de dois ou mais
tipos penais (ex.: art. 157 do CP).
Em tema de crime complexo, é de se afirmar
a sua forma tentada quando o crime-fim alcança a consumação, não ultrapassando,
contudo, o crime-meio os limites da tentativa, precisamente porque no delito
não se reúnem todos os elementos da sua definição legal (Código Penal, art. 14,
inciso I) (STJ, REsp. 313545/GO, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ
15/12/2003, p. 412).
Crimes qualificados - Surgem quando,
geralmente, as penas mínimas e máxima cominadas no parágrafo são superiores
àquelas previstas no caput do artigo (ex.: art. 121, § 2º, do CP).
Crimes privilegiados - Embora somente
pudesse ser considerado como privilegiado o crime quando as penas ‘mínima e máxima’
(ou pelo menos uma delas) fossem inferiores àquelas cominadas no caput, a doutrina, majoritariamente, também
considera privilegiado o delito na hipótese de aplicação de causas de redução
de pena (ex.: art. 121, § 1º, do CP).
Crime de bagatela - A expressão crime de
bagatela é característica da hipótese na qual se firma a necessidade de
aplicação do princípio da insignificância. São fatos que não se amoldam ao conceito
de tipicidade material, necessário à configuração da tipicidade penal.
No caso de furto, para efeito da
aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre
ínfimo (ninharia) e pequeno valor. Este, ex
vi legis, implica eventualmente, furto privilegiado; aquele, na atipia conglobante
(dada a mínima gravidade) (STJ, HC 124858/MG, Rel. Min. Felix Fischer, 6ª T., DJe
1º/6/2009).
Criminal. RHC. Furto. Tentativa. Pleito de
absolvição. ínfimo valor dos bens. Inconveniência de movimentação do Poder
Judiciário. Delito de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância (STJ;
RH C 20028/ SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T„ DJ 4/6/2007, p. 377).
Crime falho - Ocorre nas hipóteses da chamada
tentativa perfeita ou acabada, era que o agente, de acordo com a sua concepção,
esgota tudo aquilo que entendia como necessário e suficiente à consumação da infração
penal, que somente não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.
Crime instantâneo - É aquele que se
consuma no momento da conduta praticada pelo agente (ex.: art. 129 do CP).
Crime instantâneo de efeitos permanentes
- Ocorre quando o resultado da conduta praticada pelo agente é permanente, irreversível
(ex.: art. 121 do CP).
Crime permanente - É aquele cuja
consumação se prolonga no tempo (ex.: art. 148 do CP).
Crime a prazo - É aquele em que o tipo
penal exige, para sua configuração, o decurso de certo espaço de tempo (ex.:
art. 169, I, do CP).
Delito de intenção - É o gênero do qual
são espécies o delito de resultado cortado e o crime mutilado de dois atos.
“Denominam-se delitos de intenção (ou de tendência interna transcendente) aqueles
em que o agente quer e persegue um resultado que não necessita ser alcançado de
fato para a consumação do crime (tipos incongruentes). Dividem-se em delitos de
resultado cortado e delitos mutilados de dois atos. Nos primeiros, o agente
espera que o resultado externo, querido e perseguido – e que se situa fora do
tipo ~ se produza sem a sua intervenção direta (exemplo: extorsão mediante
sequestro - art. 159 — crime no qual a vantagem desejada não precisa concretizar-se,
mas se vier a concretizar-se será por ato de outrem). Nos últimos, o agente quer
alcançar, por ato próprio, o resultado fora do tipo (exemplo: a falsificação de
moeda - art. 289 — que supõe a intenção de uso ou de introdução na circulação
do dinheiro falsificado)”. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de
direito penal, p. 151).
Crime político - É aquele que agride a segurança
interna ou externa do Estado ou é dirigido contra a personalidade deste (ex.:
os previstos na Lei de Segurança Nacional - Lei na 7.170/83).
Crimes de opinião - Importa em abuso na
liberdade da manifestação do pensamento, podendo ser praticado por qualquer
meio que tenha a possibilidade de difundir as ideias do agente, por exemplo,
por meio de palavras, divulgação na imprensa, livros, artigos, revistas etc.
Crimes à distância, crimes plurilocais e
crimes em trânsito - Flávio Augusto
Monteiro de Barros traduz a diferença entre eles, dizendo: “Segundo o lugar do
evento, os crimes podem ser: a) À distância:
quando a conduta e o resultado se desenvolvem em dois ou mais países. O assunto
está relacionado ao problema da lei penal no espaço; b) Plurilocal: quando a conduta e o resultado se desenvolvem em
duas ou mais comarcas, dentro do mesmo país. Ad esempio: a vítima é ferida na cidade de Piraju, mas morre em
Bauru. A questão é relevante no tema da competência territorial (art. 70 do
CPP); c) em trânsito: quando uma
parcela da conduta se realiza num país, sem lesar ou pôr em perigo bem jurídico
de seus cidadãos. Exemplo: ‘A ’, do Paraguai, envia, para o Japão, uma carta
ofendendo ‘B’, sendo que essa carta tem uma ligeira passagem pelo correio brasileiro,
até prosseguir o seu rumo ao Japão”. (BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito
penal - Parte geral, p. 92).
Crime habitual - É o delito em virtude
do qual se exige do agente um comportamento reiterado, necessário à sua
configuração (ex.: art. 284 do CP).
O crime de gestão fraudulenta, consoante
a doutrina, pode ser visto como crime habitual impróprio, em que uma só ação
tem relevância para configurar o tipo, ainda que a sua reiteração não configure
pluralidade de crimes (STJ, HC 39908/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 52T.,
DJ 3/4/2006, p. 373).
No delito habitual, é a reiteração de
ações que constitui a conduta típica, a qual somente se considera inteiramente
consumada com o cometimento da última ação (STJ, REsp. 705334/RS, Rel. Min.
Gilson Dipp, 5ª T., DJ 19/9/2005, p. 372).
Crime principal e crime acessório - Há
crimes que, para sua existência, estão íntima e necessariamente ligados à
prática de outros, surgindo entre eles a relação entre principal e acessório. Tomemos
como exemplo o delito de receptação. Diz o caput
do art. 180 do Código Penal: Art. 180. Adquirir,
receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a
adquira, receba ou oculte.
Como se percebe pela redação do mencionado
artigo, somente haverá receptação se a coisa que o agente adquiriu, por
exemplo, for produto de crime. Para que ocorra a receptação, portanto, deverá
ter havido um delito principal - furto, roubo etc. havendo entre eles uma
relação de principal e acessório.
Infração de menor potencial ofensivo - É
aquela a que a lei comina pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou
não com multa, nos temos do art. 61 da Lei nº 9.099/95.
Crimes monossubjetivos e crimes plurissubjetivos:
Monossubjetivos são os crimes cuja conduta
núcleo pode ser praticada por uma única pessoa, a exemplo do que ocorre com o
homicídio, furto, lesão corporal etc.
Plurissubjetivos, ao contrário, são
aqueles em que o tipo penal exige a presença de duas ou mais pessoas, sem as
quais o crime não se configura, como é o caso da formação de quadrilha ou
bando, da rixa etc. São também reconhecidos como crimes de concurso necessário.
Crimes uni ofensivos e crimes piuriofensivos:
Uniofensivos são os crimes nos quais somente
se protege um único bem jurídico, como é o caso do art. 155 do Código Penal, em
que se leva a efeito a proteção do patrimônio, ou no crime de homicídio, em que
se protege tão somente a vida.
Ao contrário, há outros crimes em que se
consegue visualizar a proteção de dois ou mais bens jurídicos, mesmo que haja precipuidade
entre eles, razão pela qual são reconhecidos como piuriofensivos. Assim, no
crime de latrocínio, por exemplo, protege- se precipuamente o patrimônio, sem descartar
a proteção da vida.
Crimes de subjetividade passiva única e crimes
de subjetividade passiva dupla:
Os primeiros são aqueles nos quais o
tipo penal prevê somente um único sujeito passivo. Assim, no homicídio, por
exemplo, há somente uma única vítima, isto é, aquela que foi alvo da conduta
criminosa praticada pelo agente.
Entretanto, há outras infrações penais
em que se atinge mais de uma pessoa (subjetividade passiva dupla), ou seja,
duas ou mais pessoas podem considerar-se vítimas da infração penal levada a
efeito pelo agente, como ocorre com o delito de aborto provocado sem o consentimento
da gestante, em que a gestante e o feto podem ser considerados vítimas do delito
em questão. Na violação de correspondência, tipificada no art. 151 do Código Penal,
da mesma forma, são consideradas vítimas do delito o remetente e o
destinatário.
Crime de ímpeto - Ocorre quando o agente
pratica a conduta nele prevista de forma impensada, explosiva, emocionada, sem
que, para tanto, tenha tempo para refletir a respeito do seu comportamento
criminoso.
Crime progressivo - Na definição de
Hungria, ocorre quando, da conduta inicial que realiza um tipo de crime, o
agente passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que
aquele é etapa necessária ou elemento constitutivo (reconhecida a unidade
jurídica, segundo a regra do ubi major,
minor cessat (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. 1, p.
48-49). Dessa forma, para se chegar ao homicídio, ou seja, para que o agente
alcance o resultado morte, deverá produzir na vítima, numa relação de anterioridade,
lesões corporais, razão pela qual o crime a ser absorvido é conhecido delito de
passagem.
Crime exaurido - Ocorre quando há
esgotamento completo da figura típica.
Crimes de atentado ou de empreendimento
- São aqueles nos quais a tentativa é elevada ao mesmo status do delito
consumado, não havendo possibilidade de redução da pena, tendo em vista a sua
previsão expressa no tipo penal (ex.: art. 352 do CP).
Crimes vagos - Na definição de Damásio
de Jesus, “são os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade
jurídica, como a família, o público ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (CP, art.
233) ”. (JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte geral, p. 184).
Crimes ambientais - São aqueles que
atingem o nosso meio ambiente, causando dano ou, mesmo, perigo de lesão à nossa
fauna, flora etc. (ex.: Lei n° 9.605/98).
Crimes unissubsistentes (ou monossubsistentes)
e crimes plurissubsistentes - Os primeiros são aqueles em que há uma concentração
de atos, não sendo possível o raciocínio em termos do fracionamento do iter criminis, a exemplo do que ocorre
com a injúria ou mesmo a ameaça verbal. Ao contrário, nos chamados crimes
plurissubsistentes, existe possibilidade real de se percorrer, "passo a
passo”, o caminho do crime. O agente cogita, prepara-se e executa a infração
penal em momentos distintos e visualizáveis, tal como ocorre com os chamados crimes
materiais, como é o caso do furto, das lesões corporais etc.
Crimes transeuntes e crimes não transeuntes
- Os primeiros são aqueles cuja prática não deixa vestígios, a exemplo dos
delitos praticados por intermédio da palavra verbal (injúria, ameaça etc.); já
os segundos permitem a produção de prova pericial, pelo fato de deixarem
vestígios, como ocorre com as lesões corporais.
Crimes conexos - São aqueles que, de
alguma forma, podem ser entendidos como ligados, unidos.
Crimes falimentares - São aqueles
previstos pelos arts. Í68 a178 da Lei de Falências (Lei nº 11.101, de 9 de
fevereiro de 2005).
Crimes de responsabilidade - Nos termos
preconizados por Ricardo Cunha Chimenti, Fernando Capez, Márcio F. Elias Rosa e
Marisa F. Santos, “correspondem a infrações político-administrativas cujas
sanções importam a vacância do cargo, a desinvestidura do agente e sua ínabiutação
por período de tempo certo para o exercício de funções públicas. Consistem,
assim, em sanções não penais (art. 52, parágrafo único, da CF/1988), e podem
ser aplicadas sem prejuízo destas”. (CHIMENTl, Ricardo Cunha: CAPEZ, Fernando;
ROSA, Márcio F. Bias; SANTOS, Marisa F. Curso de direito constitucional, p. 271).
Crimes subsidiários - São aqueles cuja
aplicação depende de ser afastada a infração penal principal. São considerados,
na expressão de Hungria, “soldados de reserva”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários
ao código penal, v. I, t. II, p. 139).
Crimes funcionais - São os que só podem
ser praticados por quem exerce cargo, emprego ou função pública. Os crimes
funcionais subdividem-se em: a)
próprios; e b) impróprios.
Crimes funcionais próprios - são os que
a ausência da qualidade de funcionário do agente torna o fato um indiferente
penal, vale dizer, o fato passa a ser completamente atípico, como acontece com o
delito de prevaricação, tipificado no art. 319 do Código Penal.
Ao contrário, nos chamados crimes funcionais
impróprios, uma vez afastada a condição de funcionário público, o fato é desclassificado
para outra infração penal, a exemplo do que ocorre com o peculato-furto,
previsto pelo § 1º do art. 312 do Código Penal. Aquele que, por exemplo, não gozando
do status de funcionário público, subtrai um bem móvel pertencente à Administração
Pública, deverá ser responsabilizado pelo delito de furto.
O servidor público pode ser afastado do exercício
de suas atividades junto à Administração Pública em decorrência do cometimento de
crime funcional, até decisão final passada em julgado (TJMG, AC1.0000.07.453939-6/000,
Rel. Des. José Antonino Baía Borges, DJ 20/6/2007).
Se o fato único imputado ao funcionário constitui crime contra a Administração Pública, essa é também a única e exclusiva capitulação legal, que lhe corresponde, no rol das infrações disciplinares sujeitas à pena de demissão. Não obstante, é firme a jurisprudência do STF, com o melhor respaldo doutrinário, no sentido de que a demissão do funcionário público motivada pela prática de crime funcional pode fazer-se mediante processo administrativo, decidido antes da solução do processo penal pelo mesmo fato; esse entendimento não é afetado pela superveniência da presunção constitucional de não culpabilidade (CF, art.5ª, LVII) (STF, MS 21294/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 21/9/2001, p. 42).
Crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado
- São os que preveem uma multiplicidade de comportamentos nucleares, sendo que
a prática de vários deles pelo agente não importa, consequentemente, numa multiplicidade
de crimes. Nos crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado, mesmo que o
agente pratique várias condutas previstas no tipo, deverá ser responsabilizado
por somente uma infração penal. Veja-se, por exemplo, o art. 122 do Código Penal.
Aquele que induz ou instiga alguém a suicidar-se ou presta-lhe auxílio para que
o faça, mesmo que, hipoteticamente, tenha conseguido levar a efeito os três comportamentos
previstos pelo tipo penal, somente responderá por um único delito. Também é a
hipótese do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que diz: Importar, exportar, remeter,
preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar
a consumo ou fornecer drogas ainda que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar. Se o agente, por exemplo,
além de adquirir, tiver em depósito a droga para fins de tráfico ilícito, somente
será responsabilizado por um único crime.
A doutrina, entretanto, ainda leva a
efeito uma diferença entre os crimes de ação múltipla ou de conteúdo variado,
dividindo os tipos penais que os preveem em: tipo misto alternativo e tipo
misto cumulativo.
Seguindo as lições de James Tubenchlak, “no tipo misto alternativo, o agente responderá por um só crime tanto se perfizer uma conduta dentre as enunciadas alternativamente quanto na hipótese de vulnerar mais de um núcleo. Exemplos: os tipos dos arts. 122 do CP (‘induzir’, ‘instigar’ ou auxiliar’), 150 do CP (‘entrar ’ou ‘permanecer’) (TUBENCHLAK, James. Teoria do crime, p. 34-35. Da mesma forma, entendemos que o art. 213 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, também se amolda ao conceito de tipo misto alternativo, embora exista divergência doutrinária sobre o tema.
No tipo misto cumulativo, a prática de
mais de um comportamento pelo agente importará no reconhecimento do concurso
material de crimes, a exemplo do que ocorre com o delito tipificado no art. 244
do Código Penal.
Crimes de forma livre e crimes de forma vinculada
- Os primeiros são aqueles cuja redação típica não exige um comportamento
especial, previamente definido, para fins de sua caracterização, a exemplo do
que acontece com os delitos de homicídio e lesão corporal. Ao contrário, crimes
de forma vinculada são aqueles cujos tipos nos quais estão previstos determinam
o modo como devem ser praticados, vinculando-lhes a forma de cometimento, a
exemplo do que ocorre com o curandeirismo.
Crimes de ensaio ou de experiência (flagrante
preparado ou provocado) - Diz respeito às hipóteses do chamado flagrante
preparado ou provocado, quando alguém provoca, estimula o agente a praticar a
infração penal e, simultaneamente, toma todas as providências necessárias para
prendê-lo em flagrante delito.
Crimes remetidos - Diz-se remetido o
crime quando o tipo penal remete o intérprete a outra figura típica, para que
ele possa ser entendido e aplicado, como acontece, por exemplo, na hipótese prevista
peio art. 304 do Código Penal.
Crimes aberrantes - Denominam-se crimes
aberrantes as três hipóteses nas quais
pode ser levado a efeito o raciocínio correspondente às aberratio, vale dizer: aberratio
ictus, aberratio criminis e, ainda,
aberratio causae.
Crimes internacionais - São aqueles que
dizem respeito à violação de uma norma penal internacional prevista em tratado
ou convenção internacional, sujeita à jurisdição do Tribunal Penal Internacional.
Crimes emergentes - São reconhecidos
como crimes emergentes aqueles que são fruto de uma sociedade considerada como pós-moderna,
a exemplo dos delitos cibernéticos, os crimes ambientais, novas modalidades de
extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas, de armas e de pessoas, lavagem
de dinheiro, terrorismo, crime organizado etc. São delitos que vão surgindo à
medida que a sociedade vai se “desenvolvendo”, criando novas realidades,
levando, muitas vezes, o seu combate em nível internacional. (Greco, Rogério.
Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao Título II – Do
Crime no CP- Tipicidades, p. 26-40. Ed.Impetus.com.br, acessado em 24/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
