CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.042 Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.042

Do Agravo em Recurso Especial e em Recurso Extraordinário

– Vargas, Paulo. S. R. 

Art. 1.042 – Seção III – Do Julgamento Dos Recursos

Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos.

·         Caput com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

I – Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

II - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

III - Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

§ 1º. Revogado pela Lei 13.256, de 04.02.2016).

§ 2º. A petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais, aplicando-se a ela o regime de repercussão geral e de recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação.

·         § 2º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

§ 3º. O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 4º. Após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente.

§ 5º. O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

§ 6º. Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

§ 7º. Havendo apenas um agravo, o recurso será remetido ao tribunal competente, e, havendo interposição conjunta, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

§ 8º. Concluído o julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado.

Correspondência no CPC/1973, artigos 544, caput, § 2º, § 3º e § 1º, nesta ordem com a seguinte redação:

Art 544. (Este referente ao caput, I, II, e III do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

Art 544 (...) § 2º. (Este referente ao § 2º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo de pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de dez dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

Art 544 (...) § 3º. (Este referente ao § 3º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art 543 deste Código e, no que couber, na Lei 11.672, de 8 de maio de 2008.

Art 544 (...) § 1º. (Este referente ao § 6º do art 1.042 do CPC/2015, ora analisado). O agravante deverá interpor agravo para cada recurso não admitido.

Sem outras correspondências no CPC/1973.

1.    CABIMENTO

No texto originário deste CPC atual o agravo previsto no art 544 do CPC/1973 deixa de existir porque o tribunal de segundo grau não teria mais, ao menos em regra, competência para fazer o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, limitando-se a intimar o recorrido para apresentação de contrarrazões e imediatamente enviar os autos ao tribunal superior. Havia apenas duas hipóteses em que o próprio tribunal de segundo grau teria competência para o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais, quando então a inadmissão do recurso desafiaria um agravo para o tribunal superior competente.

A Lei 13.256, de 04.02.2.016, que alterou o atual Código de Processo Civil durante a sua vacância, não permitiu a mudança do sistema, mantendo a competência dos tribunais de segundo grau para o juízo de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário. Sendo positivo tal juízo, com o consequente recebimento do recurso, ele será encaminhado para o tribunal competente. Sendo o juízo negativo, o presidente ou vice-presidente profere decisão monocrática que nega seguimento ao recurso especial ou extraordinário, sendo cabível o recurso de agravo interno, para o próprio tribunal, ou agravo em recurso especial e extraordinário para os tribunais de superposição.

Quem define o cabimento do agravo previsto no art 1.042 deste CPC são os §§ 1º e 2º do art 1.030 do mesmo diploma legal. A inadmissão prevista no inciso I do art 1.030 deste CPC é recorrível por meio de agravo interno, enquanto a inadmissão nos demais casos, consagrada no inciso B do mesmo dispositivo, é recorrível por meio do agravo ora estudado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.777.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCEDIMENTO

Conforme prevê o art 1.042, § 2º, deste CPC, a petição de agravo será dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem e independe do pagamento de custas e despesas postais. Embora não haja previsão expressa nesse sentido, “o agravo em recurso especial ou extraordinário será interposto nos próprios autos” (Enunciado 225 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), o que, naturalmente, dispensa o recorrente de instruir o recurso com cópias de peças processuais.

O dispositivo legal foi alterado pela Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o atual Código de Processo Civil em sua vacância, passando a prever que ao agravo ora analisado aplica-se o regime de repercussão geral e dos recursos repetitivos, inclusive quanto à possibilidade de sobrestamento e do juízo de retratação. Significa dizer que a suspensão prevista no § 5º do art 1.035 e no inciso II do art 1.037 deste CPC se aplicam ao agravo do art 1.042 e que o órgão julgado poderá se retratar do acórdão que foi recorrido pelo recurso excepcional não admitido por meio da decisão objeto do agravo ora analisado.

Como o julgamento por amostragem e a interposição de recurso extraordinário, com a consequente análise de repercussão geral, também são cabíveis nos Juizados Especiais, é possível que a petição recursal seja dirigida ao presidente ou ao vice-presidente do Colégio Recursal ou da Turma de Uniformização.

O agravado será intimado, de imediato, para oferecer resposta no prazo de 15 (quinze) dias e, após o prazo de resposta, não havendo retratação, o agravo será remetido ao tribunal superior competente. Apesar de não existir uma previsão expressa como a do art 1.030 deste CPC, o procedimento previsto deixa claro que o tribunal de segundo grau não tem competência para fazer juízo de admissibilidade do recurso, devendo sempre enviá-lo ao tribunal superior competente. Desrespeitar essa realidade e inadmitir o recurso na origem terá decisão impugnável por reclamação constitucional (art 988, I, deste CPC).

Nos termos do § 5º do art 1.042 deste CPC, o agravo poderá ser julgado, conforme o caso, com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, nesse caso, sustentação oral, observando-se, quanto ao mais, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

Na hipótese de interposição conjunta de recursos extraordinário e especial, o art 1.042, § 6º, deste CPC, prevê que o agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido, sendo nesse caso os autos encaminhados para o Superior Tribunal de Justiça. Após a conclusão do julgamento do agravo pelo Superior Tribunal de Justiça e, se for o caso, do recurso especial, independentemente de pedido, os autos serão remetidos ao Supremo Tribunal Federal para apreciação do agravo a ele dirigido, salvo se estiver prejudicado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.778.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041 Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts 1.039 a 1.041

Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e

Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.

 

Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – Do Julgamento

Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando tese firmada.

Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha sido sobrestado.

Correspondência no CPC/1973, art 543 §§ 3º e 2º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543-B § 3º. (Este refere-se ao caput do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

§ 2º. (Este referente ao parágrafo único do art 1.039, do CPC/2015, ora analisado). Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

1.    EFICÁCIA ULTRA PARTES E VINCULANTE DO JULGAMENTO

Os arts 1.039 a 1.041 deste CPC tratam da eficácia ultra partes no julgamento dos recursos representativos da controvérsia, sendo o primeiro dirigido aos tribunais superiores e o segundo, aos tribunais de segundo grau e ao primeiro grau de jurisdição. Registre-se que, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na vigência do CPC/1973, a geração de efeitos do julgamento paradigma sobre os recursos sobrestados não depende do trânsito em julgado da decisão que fixa a tese no tribunal superior (Informativo 507/STJ, 2ª Turma, Edcl no AgRg no Ag 1.067.829-PR, rel. Min. Herman Benjamin, j. 09.10.2012, DJe 31.10.2012). Não há porque acreditar em mudança de posicionamento na vigência do atual Código de Processo Civil. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS NO PRÓPRIO TRIBUNAL SUPERIOR

Nos termos do art 1.039, caput, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados do próprio tribunal superior declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. É importante registrar que o dispositivo apenas indicou a competência do órgão colegiado para tal julgamento, não exigindo, entretanto, uma decisão colegiada. A hipótese é claramente de decisão monocrática do relator, recorrível por agravo interno, nos termos do art 1.021, caput, deste atual CPC.

Na hipótese de recurso extraordinário sobrestado e reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de inexistência de repercussão geral, será hipótese de automática inadmissão, mas simplesmente certificam por certidão de escrivão ou chefe da secretaria tal fato. A situação é dramática quando ocorre um erro porque não existirá decisão para ser impugnada, o que, obviamente, viola de forma clara o devido processo legal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.770.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – Seção II – Subseção II “Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos" continua no art 1.040 e 1.041, que vêm a seguir.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.040

 Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – Do Julgamento

Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I – o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II – o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acordão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III – os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retornarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

IV – se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agencia reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada.

§ 1º. A parte poderá desistir da ação em curso no primeiro grau de jurisdição, antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recurso representativo da controvérsia.

§ 2º. Se a desistência ocorrer antes de oferecida contestação, a parte ficará isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

§ 3º. A desistência apresentada nos termos do § 1º independe de consentimento do réu, ainda que a apresentada contestação.

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-C (...) § 7º, I; art 543-B (...)§ 3º e 543-C (...) § 7º, II, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543 C, (...) § 7º. (Este referente ao caput do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem:

I – Terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou

Art 543-B (...) § 3º. (Este, juntamente com o inciso I, do art 543-C, § 7º acima, referente ao inciso I do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

Art 543-C (...) § 7º. II - (Este referente ao inciso II, do art 1.040, do CPC/2015, ora analisado). Serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    RECURSOS EXCEPCIONAIS SOBRESTADOS EM SEGUNDO GRAU

Quando a suspensão atingir processos em que já tenha sido interposto o recurso extraordinário e/ou o recurso especial, tendo permanecido tais recursos sobrestados no tribunal de segundo grau à espera do julgamento dos recursos paradigmas pelo tribunal superior, a eficácia vinculante se opera de diferentes forma a depender do resultado do de tal julgamento.

Nos termos do art 1.040, I, deste CPC, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.

Nesse caso o art 1.030, § 2º (§ 2º. Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art 1.021), deste CPC, prevê o cabimento do recurso de agravo interno para o próprio tribunal de segundo grau. A norma, derivada da Lei 13.256, de 04.02.2016, que alterou o novo Código durante sua vacância, consagra entendimento que já vinha sendo adotado na vigência do CPC/1973. Ainda que no diploma legal revogado existisse previsão expressa de cabimento de agravo para o tribunal superior em qualquer hipótese de inadmissão de recursos especial ou extraordinário, os tribunais superiores pacificaram o entendimento de que na hipótese específica de inadmissão em razão do julgamento de recursos repetitivos não seria cabível tal recurso, mas sim agravo regimental para órgão colegiado do próprio tribunal de segundo grau (Informativo 568/STF, Plenário, AI 760.358 QO/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 19.11.2009; STF, Rcl 7.569/SP, Tribunal Pleno, rel. Min. Ellen Gracie, j. 19.11.2009, DJe 11.12.2009; Informativo 512/STJ, 2ª Turma, RMS 35.441-RJ, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06.12.2012; Informativo 463/STJ, Corte Especial, QO no Ag. 1.154.599/SP, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2011).

O art 1.040, II, deste CPC prevê que o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior, sendo importante notar que o dispositivo ora comentado se limita a prever um reexame pelo tribunal de segundo grau, não o obrigando, de forma expressa, a adotar a tese firmada pelos tribunais superiores, com a consequente retratação do acórdão.

Na vigência do CPC/1973 o Superior Tribunal de Justiça entendia que nesse caso não havia eficácia vinculante, podendo ser mantido o acórdão recorrido pelo recurso especial sobrestado pela simples discordância do órgão julgador de tal recurso com o resultado do julgamento dos recursos paradigmas. Nesse caso, exigia do tribunal de segundo grau, por meio do órgão competente, um novo acórdão fundamentado, rechaçando todos os fundamentos utilizados pelo tribunal superior no julgamento dos recursos por amostragem, sob pena de violação ao princípio da fundamentação (Informativo 419/STJ, Corte Especial, QO no REsp, 1.148.726-RS, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 10.12.2009, DJe 18.12.2009).

Apesar de aparentemente não existir no atual Código de Processo Civil, o efeito vinculante na situação analisada, em razão da omissão do art 1.040, II, nesse sentido, é preciso lembrar que, com a consagração do respeito aos precedentes, o órgão colegiado do tribunal de segundo grau não poderá manter seu acórdão simplesmente por não concordar com os fundamentos utilizados pelo tribunal superior para fixar a tese jurídica no julgamento dos recursos representativos da controvérsia.

Dessa forma, deve-se entender pela eficácia vinculante do julgamento de provimento dos recursos paradigmas no julgamento de recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos, admitindo-se a manutenção do recurso somente com o fundamento da distinção entre o recurso sobrestado e os recursos paradigmas julgados por amostragem.

Como o tribunal de segundo grau, ao menos em regra, não tem mais competência para o juízo de admissibilidade do recursos extraordinário e especial, a retratação do órgão fracionário responsável pela prolação do acórdão impugnado pelo recurso sobrestado poderá manter seu acórdão, desde que devidamente fundamentado na distinção, independentemente da admissão do recurso sobrestado. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.772/1773.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PROCESSOS SUSPENSOS EM 1º E 2º GRAU (ANTES DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXCEPCIONAL)

Independentemente do resultado do julgamento de mérito dos recursos paradigmas, caso o processo tenha sido suspenso antes da interposição de recurso extraordinário e/ou de recurso especial, o art 1.040, III, deste CPC prevê a retomada do curso procedimental com a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, em mais uma previsão que deixa indubitável a eficácia vinculante do julgamento dos recursos paradigmas.

Entendo arriscada a adoção da técnica decisória da ressalva do entendimento, por meio da qual o juízo inferior pode se afastar da eficácia vinculante se perceber que o tribunal deixou de levar em consideração fundamento relevante. O sistema criado pela técnica de julgamento ora analisada depende da confiança – quem sabe ingênua – nos tribunais superiores, sendo justamente essa a premissa da eficácia vinculante consagrada neste atual Livro de Código de Processo Civil.

É natural que essa eficácia vinculante e ultra partes pode ser afastada no caso concreto caso o órgão jurisdicional faça a devida distinção entre o processo e os recursos paradigmas, justificando que no processo existem particularidades não enfrentadas pelo tribunal superior no julgamento dos recursos paradigmas.

Pode-se objetar a tal consideração afirmando-se que essa distinção deveria ter sido feita no momento de suspensão do processo, mas tal objeção deve ser afastada por duas razoes. Primeiro porque não existe preclusão temporal para a análise da distinção, sendo que, ainda que preferível que a análise seja feita no momento da suspensão, nada impede sua realização no momento do julgamento do processo. É inadmissível vincular o juízo originário a tese jurídica que não se aplica de forma perfeita ao caso sub judice, não se podendo falar nesse caso de preclusão temporal ou consumativa. Segundo, porque a particularidade pode surgir justamente diante do julgamento dos recursos paradigmas, que podem não enfrentar a peculiaridade presente no processo suspenso, ainda que tal enfrentamento fosse, ao menos abstratamente, possível.

Importante lembrar que se o julgamento repetitivo não for observado pelo juízo inferior no momento de julgamento do processo ou de recurso de apelação, será cabível contra tal decisão reclamação constitucional, nos termos do art 988, IV, deste CPC. Mesmo que o juízo fundamente sua decisão na distinção do caso julgado com o julgamento repetitivo, única hipótese legal de afastamento de sua eficácia vinculante, a parte sucumbente poderá impugnar a decisão por reclamação constitucional, quando poderá discutir o acerto da distinção. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.773/1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    QUESTÃO RELATIVA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO OBJETO DE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO

Em clara demonstração que a eficácia vinculante ultra partes do julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos não se limita a processos judiciais que versem sobre a mesma matéria jurídica, o art 1.040, IV, prevê que se os recursos versarem sobre questão relativa a prestação de serviço público objeto de concessão, permissão ou autorização, o resultado do julgamento será comunicado ao órgão, ao ente ou à agência reguladora competente para fiscalização da efetiva aplicação, por parte dos entes sujeitos a regulação, da tese adotada. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DESISTÊNCIA DO PROCESSO EM 1º GRAU

Nos termos do art 1.040, § 3º, deste CPC, o consentimento do réu diante do pedido de desistência do autor será excepcionado quando ocorrer antes de proferida a sentença, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo recursos representativo de controvérsia. Nesse caso o § 2º do mesmo dispositivo prevê que o autor ficará isento do pagamento de custas e de honorários de sucumbência se desistir do processo antes de oferecida a contestação. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.041

 Vargas, Paulo. S. R.Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – 

Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art 1.036, § 1º.

§ 1º. Realizando o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não decididas cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração.

§ 2º. Quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões.

·         § 2º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016

Correspondência no CPC/1973, artigos 543-B, § 4º e 543-C, § 8º, referentes ao caput do art. 1.041, do CPC/2015, ora analisado, com a seguinte redação:

Art 543-B, § 4º. Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.

Art 543-C, § 8]. Na hipótese prevista no inciso II do § 7º deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial.

Sem correspondência no CPC/1973 para os demais itens.

1.    MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO DIVERGENTE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM

Sendo mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, com fundamento na distinção ou na superação, o recurso especial ou extraordinário será remetido ao respectivo tribunal. Sendo realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não estabelecidas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração, e, versando o recurso sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.774.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.038 Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Art. 1.038

Do Julgamento dos Recursos Extraordinário e

Especial Repetitivos – Vargas, Paulo. S. R. 

Art. 1.036 a 1.041 – Seção II – Subseção II – Do Julgamento

Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos

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Art 1.038. O relator poderá:

I – solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno;

II - Fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria, com a finalidade de instruir o procedimento;

III – requisitar informações aos tribunais inferiores a respeito da controvérsia e, cumprida a diligencia, intimará o Ministério Público para manifestar-se.

§ 1º. No caso do inciso III, os prazos respectivos são de 15 (quinze) dias, e os atos serão praticados, sempre que possível, por meio eletrônico.

§ 2º. Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais ministros, haverá inclusão em pauta, devendo ocorrer o julgamento com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

§ 3º. O conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida.

·         § 3º com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016.

Correspondência no CPC/1973, art 543 (...)§§ 3º, 4º, 5º e 6º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 543 (...) § 3º. (Este referente ao caput do art 1.038, do CPC/2015, ora analisado). O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

Art 543 (...) § 4º. (Este referente ao inciso I do art 1.038, do CPC/2015, ora analisado). O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.

Art 543 (...) § 3º. (Este referente ao inciso III do art 1.038, do CPC/2015, ora analisado). O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia.

Art 543 (...) § 5º. (Este referente ao § 1º do art 1.038, do CPC/2015, ora analisado). Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4º deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de 15 (quinze) dias.

Art 543 (...) § 6º. (Este referente ao § 2º do art 1.038, do CPC/2015, ora analisado). Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferência sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    AMPLIAÇÃO DO DEBATE NO JULGAMENTO DOS RECURSOS EXCEPCIONAIS REPETITIVOS

Nos termos do art 1.038, I, deste CPC, o relator, após ter proferido a decisão de afetação, poderá solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno. Para que a decisão esteja o mais próximo possível da correção, a lei corretamente permite a intervenção no processo do amicus curiae, como forma de levar aos julgadores todos os conhecimentos técnico-jurídicos necessários para a prolação de uma decisão de qualidade, o que só será admitido até a data da remessa dos autos à mesa para julgamento (Informativo 543/STF, Plenário; Informativo 376/STJ, 1ª Seção, REsp 1.003.955-RS, rel. Eliana Calmon, j. 12.08.2009, DJe 27.11.2009; ADI 4071, Menezes Direito, j. 22.04.2009, DJe 16.10.2009).

Conforme já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, o terceiro que é parte em recurso sobrestado em razão da adoção da técnica de julgamento ora analisada não deve ser admitido como assistente simples nos recursos escolhidos como paradigmas. Afirmou-se que o terceiro teria um interesse, quando muito, reflexo e de natureza meramente econômica, com o que não se pode concordar em razão do inegável interesse jurídico desse terceiro, que poderá ter recurso do qual faz parte afetado pelo julgamento por amostragem. Ao menos o julgamento é sincero ao reconhecer que a inadmissão, nesse caso, se justifica porque entendimento em sentido contrário abriria a oportunidade de todos os recorrentes e recorridos dos recursos sobrestados ingressarem como assistentes nos recursos paradigmas, o que resultaria na inviabilização pratica do julgamento dos recursos repetitivos (Informativo 540/STJ, 2ª Seção, REsp 1.418.593/MS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 14.05.2014, DJe 27.05.2014).

Também poderá ser determinado pelo relator, nos termos do inciso III do art 1.038, deste CPC, a requisição de informações dos tribunais de segundo grau a respeito da controvérsia, que terão prazo de 15 dias para prestá-las e deverá fazê-lo, sempre que possível, por meio eletrônico. Apesar de se tratar de uma mera faculdade do relator, é interessante ouvir os tribunais de segundo grau para aumentar os elementos de convencimento para a fixação do posicionamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.768/1.769.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público tem intervenção obrigatória no julgamento dos recursos extraordinários e recursos especiais repetitivos, sendo sua intimação para manifestação em 15 dias a última providencia a ser adotada pelo relator antes do julgamento. Sempre que possível a manifestação será feita por meio eletrônico, e mesmo que não haja tal manifestação no prazo legal o procedimento deve seguir. Afinal, o § 2º do art 1.038 prevê que transcorrido o prazo o procedimento seguirá, sendo interpretação segura a de que tal seguimento depende da intimação e abertura de prazo ao Ministério Público, mas não de sua efetiva manifestação.

Realiza as providências previstas pelos incisos do art 1.038 deste CPC, ao relator cabe remeter cópia do relatório aos demais ministros, sendo incluído o julgamento em pauta. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.769.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CONTEÚDO DO ACÓRDÃO

O § 3º do art 1.038 deste CPC foi mais um dispositivo alterado pela Lei 13.256 de 04.02.2016, que modificou o atual Código de Processo durante sua vacância. Na redação originária estava previsto que o conteúdo do acórdão abrangeria a análise de todos os fundamentos da tese jurídica discutida, favoráveis ou contrários. Essa amplitude legitimava o julgamento e tentava fazer com que todos os argumentos possíveis referentes à tese jurídica fossem devidamente enfrentados. Preocupação mais do que legítima diante da eficácia ultra partes de referido julgamento.

A exigência, entretanto, não poderia exigir do tribunal a inserção de soluções episódicas ou exceções que porventura pudessem surgir em outros indetermináveis casos, sob pena de se ter que redigir verdadeiros tratados sobre todos os temas conexos ao objeto do recurso (Informativo 562/STJ, Corte Especial, EDcl no REsp 1.124.552-RS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 6/5/2015, DJe 25/05/2015), bem como o enfrentamento de fundamentos irrelevantes ou impertinentes.

Deve ser nesse sentido compreendida a nova redação do dispositivo legal, que passou a prever que o conteúdo do acórdão abrangerá a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.769.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Este CAPÍTULO V – Seção II – Subseção II “Do Julgamento Dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos" continua no art 1.039 a 1.041, que vêm a seguir.