MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE E MEDIDA CAUTELAR FISCAL - DIREITO JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE III Professora: ANNY VIANA – 9º período DIREITO - VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

MEDIDAS CAUTELARES EM MATÉRIA FISCAL

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

E MEDIDA CAUTELAR FISCAL - DIREITO

JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE III

Professora: ANNY VIANA – 9º período

DIREITO - VARGAS DIGITADOR

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Medidas cautelares em matéria fiscal (Medida cautelar fiscal, por Milton Flaks – Boletim de Direito Administrativo, NDJ, v. 2, p. 77, 1992).

As chamadas medidas cautelares inominadas estão previstas e disciplinadas nos arts. 798 ss. do Código de Processo Civil.

Sempre que o sujeito passivo da obrigação tributária estiver diante de ameaça de grave lesão a seu direito ou de difícil reparação, poderá intentar uma medida cautelar inominada, buscando obter a providência liminar que afaste o periculum in mora.

Presentes os requisitos legais, fumus boni iuris e o periculum in mora – o juiz concederá a medida liminar, com ou seu oitiva da parte contrária, podendo exigir que o autor preste caução real ou fidejussória visando ao ressarcimento de danos do requerido, na hipótese de improcedência do pedido. Concedida a liminar, o requerente deverá propor ação principal no prazo de 30 dias. Em matéria fiscal, esta ação principal se resume, na maioria dos casos, na propositura de ação de natureza declaratória, donde a supressão da medida cautelar, que pode ser substitutiva com vantagem, por aquela ação, com depósito da quantia controvertida.

Quanto aos efeitos da revogação da medida liminar aplica-se, no que couber o que dissemos a respeito no item anterior, pertinente ao mandado de segurança.

Ação direta de inconstitucionalidade

Coube ao Supremo Tribunal Federal, como guardião da Constituição, exercer o controle concentrado da constitucionalidade de leis e atos normativos, por meio de ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a). A Adin, antes regulada pelos artigos 169 a 178 do Regimento Interno do STF, com força de lei ordinária, passou a ser disciplinada pela Lei n. 9.868, de 10-11-99.

Conforme art. 2º dessa lei, que reproduz o disposto no art. 103 da CF, podem propor essa ação, (com exceção dos incisos VI, VII e VIII, em todos os demais casos é imprescindível a pertinência temática, especialmente o do inciso IX, cuja legitimidade vem sendo vista com maior rigor pelo STF):

          I – o Presidente da República;

          II – a Mesa do Senado federal;

          III – a Mesa da Câmara dos Deputados;

          IV – a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal (redação dada pela EC n. 45/04);

          V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal (redação dada pela EC n. 45/04);

          VI – o Procurador Geral da República;

          VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

          VIII – o partido político com representação no congresso Nacional.

Proposta a ação, cuja inicial deverá conter os requisitos enumerados no art. 3º, sob pena de indeferimento pelo relator (cabe agravo de decisão que indeferir a inicial), (art. 4º), serão requisitadas informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (art. 6º). Essas informações deverão ser prestadas no prazo de 30 dias. A ação não comporta desistência e nem o processo respectivo admite intervenção de terceiros (arts. 5º e 7º). Entretanto, o relator considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (§ 2º do art. 7º). Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, no prazo de quinze dias cada um, o Advogado-Geral da União (o § 3º do art. 103 da CF determina a citação do Advogado-Geral da União para defender o ato ou texto impugnado, sempre que se tratar de apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo.), e o Procurador-Geral da República (art. 8º). Vencidos esses prazos, o relator entregará cópia do relatório a todos os Ministros e pedirá designação de data para julgamento (art. 9º). Entretanto, em havendo necessidade de esclarecimento da matéria, ou circunstância de fato oou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar peritos, solicitar informações aos Tribunais Superiores e aos Tribunais federais e estaduais acerca da aplicação de norma impugnada no âmbito de sua jurisdição, devendo todos esses atos serem realizados no prazo de 30 dias (parágrafos do art. 9º).

A medida cautelar, ressalvado o período de recesso, só será concedido por maioria absoluta, presentes no mínimo oito Ministros, após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias (art. 10 cc art. 22). A critério do relator será ouvido o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, no prazo de três dias (§ 1º). No julgamento do pedido de liminar, será facultada a sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. (É uma inovação altamente positiva, à medida que propicia o amplo conhecimento dos argumentos das partes em confronto e dos demais interessados, o que, redundará na maior segurança jurídica do provimento cautelar a ser emitido pela Corte.). Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a Lei ou o ato normativo impugnado (§ 3º). Concedida a liminar, a parte dispositiva da decisão deverá ser publicada no DOU e no DJU, no prazo de 10 dias, devendo requisitar-se as informações, procedendo-se na forma retro mencionada (art. 11). A medida provisional, dotada de eficácia erga omnes, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (§1º). A concessão da liminar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário (§ 2º), (É outra inovação das mais felizes por resolver problemas que surgem diariamente na Administração Pública, decorrentes de vacatio legis.). Por fim, o relator, em havendo pedido de liminar, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a vinda das informações, no prazo de 10 dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que poderá julgar definitivamente a ação (art. 12). É oportuno lembrar que só é concedida medida liminar pelo Plenário presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. (O requisito do periculum in mora vinha sendo impugnado pelo Procurador-Geral da República, sempre que se tratasse de lei antiga, o que ensejou a tese de concessão de liminar quando houver conveniência.)

Proclamada a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo impugnado por deliberação de pelo menos seis Ministros, presentes, no mínimo, oito deles (arts. 22 e 23), julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória (art. 24). A decisão definitiva é irrecorrível, salvo interposição de eventuais embargos declaratórios, e não comporta ação rescisória (art. 26). Tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social poderá o STF, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (art. 27). (É preocupante a elevada dose de discrição conferida à Corte Suprema. Uma lei deve sempre levar em conta a possibilidade de, no futuro, a Corte suprema ser composta por critérios meramente políticos). A declaração de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante (A Constituição Federal só prevê efeito vinculante em relação à declaração de constitucionalidade. Se for entendido que o duplo grau de jurisdição é abrangido pelo princípio do devido processo legal, base mestra dos princípios do contraditório e da ampla defesa, o efeito vinculante será inconstitucional. Entretanto, o STF, por maioria de votos, já decidiu pela constitucionalidade do parágrafo único do referido art. 28, que prevê o efeito vinculante, nos autos da Reclamação n. 1.880-SP, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 6-11-2002. A EC n. 45, de 8-12-2004, veio estender idêntico efeito à decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Outrossim, o art. 2º dessa Emenda acrescentou o art. 103-A à Constituição de 1988 introduzindo a figura da súmula vinculante, que surte idêntico efeito de decisão de mérito proferida em ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade.) aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal (art. 28, parágrafo único). Nos termos do § 2º do art. 103 da CF, declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de medidas necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo no prazo de 30 dias. O § 3º do art. 103 da CF prescreve que o STF, quando apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, deverá citar previamente o Advogado-Geral da União que defenderá o ato ou texto impugnado.

Cumpre lembrar que, no entendimento do STF, na Adin não há a figura da suspeição, porque nesse tipo de ação é exercido o controle meramente abstrato. É também entendimento daquela Alta Corte de Justiça que revogada, no curso de Adin, a lei impugnada, deve ser extinta a ação. Ainda que dogmaticamente correta, tal solução, na prática, pode conduzir a situações nada desejáveis, deixando ao cidadão apenas o acesso à ação popular, de procedimento moroso, para a recomposição do dano causado ao erário público.

Interessante notar que nem o Prefeito nem qualquer órgão municipal tem legitimidade para propor essa ação direta. O Município, em querendo questionar lei ou ato normativo federal ou estadual, eivado de vício, que lhe prejudica, deverá formular representação ao Procurador-Geral da República.

Outrossim, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal não enseja ação direta de inconstitucionalidade perante o STF. O art. 125, § 2º, da CF, incumbe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade nos seguintes termos:

“§2º. Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”

A CF instituiu a ação direta em questão em seus arts. 74 e 90:

“Art. 74. Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente:

VI – a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição;

XI – a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, contestados em face da Constituição Federal. (a parte final desse dispositivo – a expressão “Federal” – teve a eficácia suspensa consoante a liminar deferida pelo STF na Adin n. 347, em que foi relator o eminente Min. Moreira Alves (RTJ 135/12). De fato, a guarda da CF cabe exclusivamente à Corte Suprema conforme dispõe o caput do art. 102.).

          O art. 90 enumera os órgãos com a legitimação para agir, incluindo, entre outros, o Governador do Estado, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Prefeito e a Mesa da Câmara Municipal.

          Entretanto, o Plenário do E. Tribunal de Justiça, por maioria de votos, vem entendendo que descabe a ação direta em face de violação de princípios da constituição Estadual meramente repetitivos da CF, como é o caso, por exemplo, da invocada ofensa ao princípio de independência e harmonia dos Poderes. (Adin 15.181-0-SP, Rel. Des. Cesar de Moraes, RTJESP – Lex 147/259; Adin 15.838-0-SP, Rel. Des. Aniceto Aliende, RTJESP – Lex 142/304.)

Logo, em matéria tributária onde, necessariamente, todos os princípios tributários encontram-se na Carta Magna, de forma expressa ou implícita, ficaria eliminada a possibilidade de discutir, em ação direta, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal, tornando letra morta o disposto no art. 74, VI da CF, estatuído com fundamento no § 2º do art. 125 da CF.

Essa interpretação dada pelo voto majoritário implica discriminar o contribuinte municipal, alijando-o dos benefícios da ação direta, a cargo de terceiros, obrigando-o a discutir cada caso concreto sob sua exclusiva responsabilidade e às suas expensas, o que não se harmoniza com o princípio da isonomia fiscal.

Claro que a existência de duplo sistema de controle concentrado exige reflexões quanto ao limite da coisa julgada da decisão do Tribunal Estadual. O Min. Carlos Velloso, quando do julgamento da Adin n. 347, acenou com a criação pretoriana que conduzisse à “interposição de recurso necessário, emprestando, assim, características de um controle difuso a um controle concentrado, para o fim de fazer valer a vontade da Constituição que, no fundo, é a vontade da Corte constitucional” (RTJ 135/12). – (“O Supremo Tribunal Federal, Corte Constitucional”, por Carlos Mário Velloso (Boletim de Direito Administrativo, NDJ, v.4, p. 93, 1994)).

De fato, uma decisão da corte Estadual, no exercício do controle concentrado, pode contrariar dispositivo da CF suprimindo a vontade da Carta Magna expressa no caput de seu art. 102, o qual compete ao STF o papel de guardião da Constituição, o art. 125, § 2º, da CF, porém, não impediu a Corte Estadual de exercer o controle de princípios repetitivos da Constituição da República, no âmbito estadual, em face da respectiva Carta Política. Desta forma, temos que não se pode suprimir a vontade da CF, art. 125, § 2º, sufragando a tese de que a Justiça Estadual está sujeita a limites que a CF não estabeleceu.

Por isso, mais acertada a adoção de providência vislumbrada pelo ilustre Min. Carlos Velloso, conhecendo da ação direta em tais casos, mas submetendo o resultado da decisão ao reexame necessário da Corte Suprema, a fim de preservar a autoridade daquela alta corte de Justiça como guardiã da constituição Federal, o que poderia ser colocado em risco, se dependesse apenas de recurso voluntário das partes. Esse posicionamento foi acolhido na Reclamação n. 383-SP (No mesmo sentido, a Reclamação n. 452-2-RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU de 22-10-1993, p. 22.252; Reclamação n. 360-SP, Rel. Mi. Marco Aurélio, DJ, DE 20.9.1995, p. 30. Em face da posição firmada pelo STF, o E. TJESP alterou seu entendimento inicial conforme se verifica da Adin n. 11.881-0, Rel. Des. Torres de Carvalho; Adin n. 11.882-0, Rel. Des. Sabino Neto e Adin n. 45.352-0, Rel. Des. Fortes Barbosa.), de que foi relator o E. Min. Moreira Alves, julgada em 11-6-92, cuja ementa diz o seguinte:

“EMENTA: Reclamação com fundamento na preservação da competência do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade proposta perante Tribunal de Justiça na qual se impugna Lei municipal sob a alegação de ofensa a dispositivos constitucionais federais de observância obrigatória pelos Estados. Eficácia jurídica desses dispositivos constitucionais estaduais, Jurisdição constitucional dos Estados-membros.

Admissão da propositura da ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça local, com possibilidade de recurso extraordinário se a interpretação da norma constitucional estadual, que reproduz a norma constitucional federal de observância obrigatória pelos Estados, contrariar o sentido e o alcance desta.

Reclamação conhecida, mas julgada improcedente (Trata-se de reclamação representada pela Municipalidade contra decisão do E. Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, que concedeu liminar em Adin proposta pelo Sr. Procurador-Geral da Justiça, objetivando a declaração de constitucionalidade do IPTU progressivo, em face da Constituição Estadual. Essa ação foi julgada improcedente, por maioria de votos, pendendo de julgamento o recurso extraordinário interposto pela Procuradoria-Geral da Justiça. Essa Adin estadual foi julgada procedente em grau de recurso extraordinário, considerando inconstitucional a progressividade de alíquotas do IPTU (RE n. 199.281-6, Rel. Min. Moreira Alves, DJ DE 12-3-99).” DJ 21-593, p.09.765).

Por fim, cumpre lembrar que essa ação de natureza coletiva, se exercitada com mais intensidade por quem de direito, principalmente por pessoas ou órgãos que não sofrem qualquer tipo de restrição (Art. 103, VI e VII, da CF), inclusive, quanto à pertinência temática, dispensaria o contribuinte de, per si, movimentar com tanta frequência a máquina judiciária – tarefa cada vez mais árdua, estafante e dispendiosa – para livrar-se de um tributo, que sabe ser indevido.

É preciso conscientizar a sociedade quanto a utilidade e necessidade dessa ação direta de inconstitucionalidade, que vem de encontro ao princípio de acesso à justiça, à medida que desafoga o Judiciário, com economia de recursos materiais e pessoais e, sobretudo por exercer um salutar papel profilático ao inibir a proliferação de lei obscuras, insidiosas e inconstitucionais rompendo, de vez, com o círculo vicioso em que vivemos. O ideal seria o estancamento, no nascedouro, de projetos de leis ou de Emendas inconstitucionais, (Tramitação de projetos, com ofensa às normas processuais previstas na Carta Magna, podem e devem ser fulminadas pelo STF, que é o guardião da Constituição o que abarca a proteção das normas, materiais e instrumentais.), ao invés de aguardar o surgimento do dano em potencial aos direitos do cidadão, o que acontece sempre que esses instrumentos normativos ingressam na ordem jurídica.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

A ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, introduzida pela Emenda Constitucional n. 3, de 17-3-1993, foi sendo alterada por sucessivas emendas, sendo que a última delas, a de n. 45, de 8-12-2004, mediante alteração do art. 103 da CF, conferiu a titularidade para propositura dessa ação às mesmas pessoas e órgãos competentes para propor a ação direta de inconstitucionalidade.

Essa ação declaratória que fere o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, desenvolve-se no plano abstrato, sem o contraditório, e a decisão de mérito nela proferida produz eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

Daí porque entendemos que essa decisão declaratória de constitucionalidade tem natureza legislativa e não jurisdicional. Toda lei deve comportar, em princípio, a possibilidade de vir a ser retirada do mundo jurídico positivo por inconstitucionalidade, proclamada através do controle difuso ou do controle concentrado. A decisão do STF, declarando em abstrato a constitucionalidade de determinada lei, acaba por suprimir a atividade jurisdicional das instâncias ordinárias, perenizando essa lei de duvidosa constitucionalidade. Como toda lei nasce com presunção de constitucionalidade, esse tipo de “ação” só é proposta diante de dúvidas que seus titulares (art. 103, §4º, da CF.) querem, desde logo, afastar como aconteceu com a Lei Complementar n. 70/93, que instituiu a COFINS.

Por implicar supressão do princípio de acesso ao Judiciário e, por conseguinte afrontar a cláusula pétrea, entendemos que é inconstitucional a Emenda n. 3/93, na parte que instituiu essa inoportuna e esquisita ação declaratória de constitucionalidade, uma versão piorada da antiga avocatória. (A avocatória, ao menos preservava o princípio do contraditório limitando-se apenas à mudança de foro para prosseguimento da discussão.)

O processo e julgamento dessa ação declaratória de constitucionalidade foram regulados pela Lei n. 9.868/99, comentado no item anterior.

O art. 13 difere a legitimidade para propor a ação a pessoas ou órgãos referidos no § 4º do art. 103 da CF. (Esse parágrafo foi revogado pela EC n. 45/2004, que alterou a relação do caput do art. 103 da CF, nominando as pessoas competentes para propor a ação declaratória de constitucionalidade.). O art. 14 enumera os requisitos da inicial, entre os quais a existência de controvérsia judicial relevante (O STF já vinha exigindo esse requisito, como ocorreu no caso da ação proposta objetivando a constitucionalidade da cobrança de contribuição social dos aposentados e pensionistas. Contudo, não deixa de ser uma forma de restringir o uso dessa ação, que não reúne os elementos insuficientes para caracterização de uma ação em sentido jurídico-processual.) sobre a aplicação da disposição objeto da ação, sob pena de indeferimento pelo relator (Da decisão do relator cabe agravo.) (art. 15). Ela não comporta desistência e nem seu processo respectivo admite intervenção de terceiros (art. 16 e 18). Os art. 19 e 20 e seus parágrafos regulam a tramitação do processo nos mesmos moldes daquela prevista para a ação direta de inconstitucionalidade. A concessão de medida cautelar, (A Constituição Federal (art. 102, § 2º) não prevê medida cautelar nesse tipo de ação e muito menos efeito vinculante). Todavia, já decidiu o STF, por maioria de votos, que é cabível a concessão de medida liminar com efeito vinculante em sede de ação declaratória de constitucionalidade, fundada no poder geral de cautela, inerente à atividade jurisdicional (ADC n. 8-DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 22-10-1999. No mesmo sentido, por maioria de votos, a decisão liminar proferida na ADC-DF, n. 9/01, rel. Min. Néri da Silveira), obedece aos mesmos parâmetros da ação direta, assim como a decisão sobre a constitucionalidade (arts.21,22 e 23).

Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação e improcedente eventual ação direta de inconstitucionalidade (art. 24), sendo irrecorrível a (art. 27). A declaração de constitucionalidade tem eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (A Constituição Federal (art. 102, § 2º) prescreve a vinculação dos efeitos relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, que, implicitamente abrange a Administração pública das entidades componentes da Federação Brasileira, o que inclui a administração Pública distrital.).

MEDIDA CAUTELAR FISCAL

Figurando a Fazenda Pública no polo ativo, temos dois procedimentos judiciais: a ação de depósito e a medida cautelar fiscal, adiante examinada.

Essa medida cautelar fiscal é regida pela Lei n. 8.397, de 6-1-1992, parcialmente alterada pela Lei n. 9.532, de 10-12-97. Trata-se de mais um instrumento de opressão dos contribuintes com o fito de conferir maior eficácia à legislação tributária, caracterizada pela saturação do nível de imposição.

Ela pode ser instaurada antes ou durante a execução fiscal. Se a execução estiver no Tribunal, ela será requerida ao relator. Em alguns casos, independe de prévia constituição do crédito tributário (quando o contribuinte notificado a recolher tributo põe ou tenta pôr seus bens em nome de terceiros e quando aliena, onera ou transfere os bens arrolados, (o arrolamento de bens, que é uma medida típica de proteção dos direitos de caráter patrimonial privado (arts. 855 ss. do CPC), foi transplantado para o campo do Direito Tributário pelo art. 59 da MP n. 1.602/97, convolado no art. 64 da Lei 9.532/97. Esse dispositivo impõe à autoridade fiscal competente o dever de proceder ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo, sempre que o débito tributário for superior a 30% de seu capital conhecido, assim entendido o valor constante da última declaração de rendimentos, se inexistentes noutros elementos indicativos. Entretanto, a arrolamento só se aplica para casos de créditos tributários superiores a R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) de conformidade com o § 7º, do art. 64 na redação dada pelo Decreto n 7.573, de 29-9-2001, por força da delegação contida no § 10. Notificado do ato do arrolamento, o proprietário dos bens e direitos arrolados só poderá alienar, transferir ou onerá-los mediante prévia comunicação ao fisco, sob pena de requerimento de medida cautelar fiscal. Não se confunde com o arrolamento voluntário do contribuinte para o efeito de seguimento do recurso administrativo interposto, nos termos do art. 33 do Decreto n. 70.235/72, na redação dada pelo art. 32 da MP n. 1.973.63/2000.), sem prévia comunicação ao fisco). Nos demais casos do art. 2º (insolvência, contração de dívidas comprometendo a liquidez do patrimônio, ausentar-se com o fito de elidir o adimplemento da obrigação, débitos inscritos em montante que supere 30% do patrimônio etc.), é exigida a prévia constituição do crédito tributário.

Concedida a liminar, os bens do requerido ficam indisponíveis até o limite da satisfação da obrigação. Diz o art. 7º que o juiz concederá liminarmente a medida, dispensada a justificação prévia da Fazenda. Do despacho concessivo cabe agravo de instrumento. No caso de pessoa jurídica, a indisponibilidade recairá somente sobre os bens do ativo permanente, com possibilidade de ser estendida aos bens do acionista controlador e aos administradores em geral. A concessão da medida é comunicada aos órgãos competentes (Banco Central, CVM, Registro de Imóveis etc). Essa comunicação tem o nítido propósito de embaraçar contribuinte, buscando acelerar o cumprimento da obrigação tributária que nem sempre é indiscutível.

O requerido é citado para contestar em 15 dias a partir da juntada do mandado ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente. Quando preparatória a medida, a fazenda deverá ajuizar a execução fiscal em 60 dias, sob pena de cessação de sua eficácia. Os autos da cautelar serão apensados aos da execução fiscal.

A medida pode ser substituída, a qualquer tempo, pela prestação de garantia correspondente ao valor da pretensão fazendária, bem como revogada ou modificada.

A decisão proferida em medida cautelar não faz coisa julgada em relação à execução fiscal. Da sentença concessiva caberá apelação, sem efeito suspensivo, salvo se for oferecida a garantia pelo devedor.

DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO 18 ed.

HARADA, Kiyshi, pp. 685/692 ATLAS –

AÇÃO DECLARATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO E MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE II Professora: ANNY VIANA – 9º período DIREITO - VARGAS DIGITADOR

                                 AÇÃO DECLARATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

E MANDADO DE SEGURANÇA - PROCESSO

JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 – PARTE II

Professora: ANNY VIANA – 9º período

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AÇÃO DECLARATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL

          A ação declaratória tem fundamento no art. 4º, I e II, do Código de Processo Civil. Objetiva conferir certeza jurídica acerca da existência ou inexistência de obrigação tributária, bem como quanto à autenticidade ou falsidade de documento. Assemelha-se ao processo de consulta fiscal, em que se busca a garantia da certeza administrativa. Por meio desta ação o contribuinte busca um verdadeiro prejulgado no tocante a determinada relação jurídica duvidosa, com o fito de opor as garantias da coisa julgada contra eventual pretensão do fisco.

          Como o Judiciário não é um órgão consultivo, não cabe ao contribuinte a pretensão de ver dirimidas as dúvidas em matéria tributária, de modo geral, sem a prévia demonstração de seu interesse e de sua legitimidade. Assim, a petição inicial da ação declaratória deve narrar determinada situação controvertida e tangível, não se prestando à interpretação da lei em tese.

          A ação referida pode processar-se pelo rito ordinário ou sumário, conforme o valor que for atribuído à causa. Não é obrigatório  o depósito prévio, mas sua efetivação impedirá a ação do fisco. Em face do disposto ao art. 151, II, do CTN, o ajuizamento da declaratória com o depósito dispensará o ajuizamento da medida cautelar inominada, de natureza preventiva ou incidental. A se submeter à exigência do prévio depósito para ver deferida a liminar em ação cautelar, como era de praxe na esfera da Justiça Federal em São Paulo, preferível aparelhar desde logo a ação declaratória com depósito, evitando-se a duplicação da demanda (medida cautelar e ação principal). Em face da diversidade de entendimento dos juízes quanto ao cabimento ou não desse depósito no bojo da ação declaratória a Justiça Federal da 3ª Região  baixou o Provimento de n. 58, através de seu Conselho, esclarecendo que o depósito da espécie é facultativo, independendo de qualquer despacho judicial.

          A decisão proferida na ação declaratória, que pode ser cumulada com a de repetição de indébito, (nada impede de pedir, com base no art. 66 da Lei n. 8.383, 30-12-1991, a compensação com tributo da mesma espécie daquele restituendo ao invés de requerer a expedição de requerimento judicial de difícil e demorado atendimento) sujeita-se ao duplo grau de jurisdição, sendo cabíveis os recursos previstos no CPC.

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Dispõe o art. 164 do CTN:

          “A importância do crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§1º. A Consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe a pagar.

§2º. Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.”

          O procedimento desta ação está regulado nos arts. 890 a 900 do Código de Processo Civil. O Objetivo da ação é assegurar o pagamento tempestivo do crédito tributário nas situações acima transcritas. Sobre a matéria, remetemos o leitor ao item 12.4.2.7 retro e às notas pertinentes.

MANDADO DE SEGURANÇA

          Mandado de segurança é meio processual, de natureza constitucional, colocado ao alcance das pessoas ou órgãos com capacidade processual para proteção do direito individual ou coletivo, líquido e certo, (Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427, 27/140), por documentos inequívocos (RTJ 83/130, RSTJ 27/169), e independentemente de exame técnico (RTFR 160/329), cf. Theotonio Negrão. Código de Processo Civil: 26, ed. São Paulo: Saraiva), 1995, p. 1.117.), não amparado pelo habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado por ato ilegal e abusivo da autoridade pública ou de quem faz as vezes. Dispõe a constituição Federal em seu art. 5º:

          “LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

          “LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a)    Partido político com representação no Congresso nacional;

b)    Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Seu processamento é regulado pela Lei n. 12.016, de 7-8-2009, que incorporou todos os dispositivos da legislação esparsa, pertinentes ao mandado de segurança, revogados pelo art. 29.

A petição inicial, que deverá conter os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em duas vias, acompanhada de provas pré-constituídas, (sobre os fatos elencados na inicial não pode pairar qualquer dúvida, de sorte que a matéria a ser discutida no mandamus se restringe à questão de direito), indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou do qual exerce atribuições (art. 6º) – (Há controvérsia jurisprudencial quanto ao valor da causa. Vários juízes exigem a adequação do valor da causa ao benefício econômico perseguido pelo impetrante. Alguns deles chegam a remeter os autos ao contador para possível apuração desse valor, esvaziando a natureza urgente da ação. Na verdade, o mandado de segurança é ação de natureza mandamental que tem matriz constitucional no art. LXIX e LXX destinada a afastar o ato ilegal ou abusivo da autoridade coatora não passível de mensuração econômica. Não se deve, no nosso entender, confundir o pedido formulado pelo impetrante com eventuais efeitos financeiros da liminar ou da decisão concessiva. Isso seria confundir o direito líquido e certo, passível de proteção pelo mandamus, com a importância líquida e certa a ser pleiteada na generalidade das ações judiciais (art. 286 do CPC). Direito líquido e certo, também, não se confunde com título líquido e certo que instrui a execução. A nova lei do mandado de segurança se confunde com título líquido e certo que instrui a execução. A nova lei do mandado de segurança perdeu a oportunidade de dispor sobre a matéria afastando as dúvidas e incertezas.

Nos termos do art. 7º, ao despachar a inicial o juiz ordenará:

I – a notificação do coator do conteúdo da inicial, enviando-lhe a segunda via com as cópias dos documentos, afim de prestar informações, no prazo de 10 (dez) dias.

II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;

III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora impõe-se a concessão da liminar que não pode ficar à discrição do juiz. Ausentes aqueles requisitos impõe-se, igualmente, o indeferimento da medida liminar, eis que não podem ser supridos por via de depósito, fiança ou caução. Facultar ao juiz a adoção de medida acauteladora da Fazenda, como se tratasse de ação de natureza cautelar, regida pelo CPC, é esvaziar o conteúdo da ação de índole constitucional, para a garantia do direito líquido e certo. Se o mandamus é impetrado contra o ato abusivo e ilegal da autoridade coatora (art. 1º) não há que se cogitar de garantias de ressarcimento da pessoa jurídica a que se acha vinculada aquela autoridade coatora, por se tratar, exatamente, de pessoa que deve responder pelos efeitos financeiros da decisão concessiva da segurança. Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar cabe agravo de instrumento, observado as disposições do CPC (§1º, do art. 7º). Nos casos de competências originárias  dos tribunais, da decisão do Relator que conceder ou denegar a liminar cabe agravo ao órgão competente do tribunal que integre (art. 16 e parágrafo único). Trata-se de uma inovação positiva, afastando dúvidas e incertezas que gerava o diploma de créditos tributários, para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, para a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza. Essas vedações são extensivas à tutela antecipatória a que se referem os arts. 273 e 461 do CPC. No que se refere à proibição de liminar para liberação de mercadorias importadas, que estava na Lei n. 2.770/56, a sua inconstitucionalidade é manifesta. A utilização do writ para liberação de mercadorias importadas, a fim de evitar a decretação de perdimento delas, na forma do art. 514 e seguintes do Regulamento Aduaneiro (Decreto n. 91.030/85),, é frequente. Essa proibição deve ficar restrita às hipóteses de contrabando ou descaminho. Tudo que atenta contra o poder cautelar do juiz, inerente à jurisdição, é inconstitucional (A respeito, ver nosso Liminar em matéria tributária, 2ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003). O §3º, acertadamente, prescreve que os efeitos da liminar perduram até a prolação da sentença, afastando a sua caducidade pelo decurso de prazo, como prescrevia a legislação revogada.

A inicial será indeferida, por decisão motivada, quando não faz o caso de mandado de segurança ou lhe faltar alguns dos requisitos, ou quando decorrido o prazo legal de 120 dias, cabendo recurso de apelação dessa decisão (art. 10, § 1º).

          O art. 5º prevê as três hipóteses em que não se concederá o mandado de segurança (Súmula 429 do STF: “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”). Ouvido o representante do Ministério Público, no prazo de 10 dias, com ou sem parecer do órgão ministerial, os autos serão conclusos para decisão necessariamente, em 30 dias (art. 12 e parágrafo único). Da sentença, negando ou concedendo o mandado, caberá recurso de apelação (art. 14). A sentença concessiva fica sujeita ao duplo grau de jurisdição (§1º), estendendo-se à autoridade coatora o direito de recorrer (§2º). A sentença concessiva pode ser executada provisoriamente, salvo nas hipóteses de proibição de concessão da medida liminar (§3º). O § 4º) veda efeitos patrimoniais retroativos prescrevendo que o pagamento de vencimentos e vantagens assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança só será efetuado a partir das prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. (Súmula 271 do STF: “Concessão de mandado de segurança  não produz efeitos patrimoniais em relação ao período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”). Contraria o princípio da economia processual a remessa da parte vitoriosa no mandado de segurança à via ordinária, para reclamar os atrasados, como se estes tivessem outra causa de pedir.

          O art. 15. Incorporando a legislação gerada à época de anomalia jurídica, permite à pessoa jurídica de direito público e ao Ministério Público requerer ao Presidente do Tribunal ao qual couber o conhecimento do recurso a suspensão da liminar e da sentença, para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública. O texto se refere à decisão fundamentada, mas, na prática, o que temos visto é a suspensão automática da liminar a requerimento do poder público que, muitas vezes, é o único responsável pela situação de perigo à economia pública, por suprimir ilegalmente vantagens dos servidores públicos previstos em lei, ou descumprir leis que ele próprio elaborou. Dispositivo desse jaez configura um atentado ao princípio do juiz natural e deveria ter sido extinto com o fim do Regime Militar, que controlava a Justiça mediante vigilância dos presidentes de tribunais. Das decisões proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada (art. 18). A sentença ou acórdão que denegar o mandado de segurança, sem decidir o mérito, não prejudica o requerente, que poderá pleitear seus direitos por via ordinária (art. 19). Súmula 304 do STF: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.” Não cabem os embargos infringentes, nem condenação em verba honorária (art. 25). Dirimindo as divergências doutrinárias e jurisprudenciais, o art. 26 dispõe que constitui crime de obediência, nos termos do art. 330 do Código Penal, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da lei n. 1.079/50 (Define os crimes de responsabilidade), quando cabíveis.

          O art. 21 regula o mandado de segurança coletivo instituído pelo inciso LXX, art. 5º, da CF. Pode ser impetrado pelo partido político, sindicatos, entidades de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, a autorização especial. (Súmula 629 do STF: “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes.” Entretanto em relação às ações intentadas por entidades associativas, o STF decidiu, por maioria de votos, que não basta a permissão estatutária genérica, sendo indispensável que a autorização seja dada por ato individual, ou em assembleia geral. Reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema (RE N. 573.232. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6-6-2008). Os direitos protegidos são: (a) coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; (b) individuais homogêneos, assim entendidos, os decorrentes de origem comum, e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante (art. 22). Não induz litispendência para ações individuais, porém, os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante individual se este não requer a desistência de seu mandado de segurança no prazo de 30 dias, a contar da ciência da impetração do mandado de segurança coletiva (§ 1º). A liminar em mandado de segurança coletiva depende de prévia audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deve se pronunciar no prazo de 72 horas (§2º).

          Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 45 a 49 do CPC (art. 2º). A interpretação literal desse dispositivo conduz ao afastamento da aplicação subsidiária de outras normas processuais do estatuto genérico.

          No campo do Direito Público, é comum deparar-se com o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, por parte da autoridade administrativa competente. Caberia, no caso, o mandamus objetivando a prestação específica? Na esfera do Direito Privado, já há consenso doutrinário e jurisprudencial no sentido de que o inadimplemento das obrigações de fazer ou não fazer resolve-se com indenização por perdas e danos, não se cogitando de emprego de força contra o obrigado. Todavia, no Direito Público, o agente administrativo é escravo fiel da lei, cabendo-lhe o cumprimento da obrigação, qualquer que seja sua natureza, quando, onde e como a lei determinar, a qual expressa a vontade do Estado, inconfundível com a vontade do agente executor da obrigação. Assim, o titular do direito líquido e certo por obrigações de fazer e não fazer tem o direito de impetrar o mandado de segurança objetivando sua obtenção em espécie. (E aqui é oportuno não confundir dívida líquida e certa com título liquido e certo, que enseja a execução por quantia certa, com o direito líquido e certo, que é o direito subjetivo público, insuscetível de contestação porque resultante de prova pré constituída que torna o fato incontroverso, portanto, líquido.). É nesse sentido a opinião sempre abalizada de Ruy Barbosa Nogueira, quando afirma:

“Por meio dessa ação o Poder Judiciário não apenas pode suspender liminarmente o ato atacado, como determinar à autoridade exorbitante o cumprimento da prestação – praticar ou abster-se de praticar o ato – debaixo de sanções da lei penal” (Op. cit. 280).

          O Supremo Tribunal Federal, também já sumulou a matéria sob n. 429, (“A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade”), permitindo o uso do writ até mesmo na pendência de recurso administrativo com efeito suspensivo.

          Dúvida não temos de que, em matéria tributária, cabe essa ação mandamental contra inadimplemento das obrigações de fazer e não fazer. Dessa forma, se o agente administrativo competente se recusar, ilegal ou abusivamente, por exemplo, a expedir certidão negativa de tributo, o contribuinte interessado poderá obter a prestação in specie, por via do mandado de segurança.

          Por derradeiro, resta examinar os efeitos da cassação da medida liminar. Como se sabe, a concessão de liminar em mandado de segurança é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, conforme art. 151, IV do CTN. (As hipóteses do artigo 151 são enumerativas. As liminares concedidas no bojo dos processos cautelares em geral, inclusive, as tutelas antecipatórias do art. 273 do CPC, suspendem a exigibilidade do crédito tributário.). Sua cassação, em princípio, e conforme doutrina vigorante surte efeitos ex tunc. É como se ela não tivesse existido. Quando a sentença denega a segurança, sem cassar, expressamente, a medida liminar, alguns estudiosos, entre eles Hely Lopes Meireles, entendem que ela subsiste até o trânsito em julgado da decisão final. (Mandado de segurança, mandado de injunção, “habeas data”. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1992. P. 59-60 - atualizada por Arnoldo Wald). Denegação da segurança implica necessariamente cassação de eventual medida liminar concedida, pois com a sentença cessa o fumus boni iuris que se constitui em um dos fundamentos do provimento cautelar, ao menos, para o juiz que sentenciou o feito. É o que estabelece a súmula 405 do STF (Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária.), muito embora, deva a mesma ser interpretada atualizadamente. Daí a prática do depósito judicial voluntário de tributos discutíveis, cuja exigibilidade esteja sendo questionada mediante mandamus.

          Contudo, a questão não é tão simples quanto parece. Difícil sustentar que a denegação da segurança importa em ignorar os efeitos do ato validamente praticado, sob o amparo da medida liminar. Desconhecer os efeitos produzidos na vigência da liminar, seria o mesmo que tolerar uma situação de verdadeira armadilha contra aquele que exercitou a faculdade de impetrar o mandado na defesa de seu direito, reconhecido pela justiça, ainda que de forma provisória. Nem mesmo a teoria do risco da demanda judicial seria suficiente para justificar a punição do impetrante, que praticou o ato sob amparo da justiça que, afinal, nega aquele direito antes reconhecido.

          Ao menos, em matéria tributária, o legislador deu solução adequada a essa situação, ao prescrever no § 2º do art. 63 da Lei n. 9.430, de 27-12-96, que a interposição de ação judicial favorecida com medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

          Na verdade, a hipótese é de suspensão da multa moratória, desde a concessão da liminar, até 30 dias para o contribuinte-impetrante satisfazer à obrigação tributária sem incorrer em multa moratória, no caso de denegação da ordem com revogação da liminar. A lei não conferiu, na hipótese, efeito ex tunc. Ao contrário, ela concedeu mais do que simples efeito ex nunc. O benefício da suspensão da multa é aplicável à hipótese de revogação da liminar concedida em qualquer procedimento judicial, abarcando, também, a hipótese de revogação da tutela antecipatória.

          Independentemente de expressa previsão legal, às vezes, é preciso dar efeito ex nunc à revogação da liminar. Exemplo típico disso é a cassação da liminar que possibilitou o seguimento do recurso administrativo tributário, sem o depósito de 30% a que alude o art. 32 da MP n. 1.770. (Esse artigo da MP n. 1.770, convertido na Lei n. 10.522, de 27-7-2002, foi declarado inconstitucional pelo STF (ADI n. 1976-7, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ Ide 18-5-2007). Se o recurso foi processado validamente, sob o amparo da liminar, sua revogação posterior não poderá implicar desfazimento de atos processuais consumados, devendo ser conferida àquela revogação efeito ex nunc, para preservar o resultado já alcançado no processo administrativo.

AÇÃO ANULATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2 - Parte I - Professora: ANNY VIANA – 9º período DIREITO - VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

AÇÃO ANULATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL

PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO – N2

DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO 18 ed.

HARADA, Kiyshi, pp. 678/685 ATLAS –

Professora: ANNY VIANA – 9º período

DIREITO -  VARGAS DIGITADOR

http://vargasdigitador.blogspot.com.br/

AÇÃO ANULATÓRIA EM MATÉRIA FISCAL

          O art. 38 da Lei n. 6.830/80 prescreve que a discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução; porém, excepciona o emprego do mandado de segurança, a ação de repetição do indébito e a ação anulatória do lançamento, também conhecida como ação anulatória do débito fiscal.

          Essa é uma ação do sujeito passivo contra a fazenda Pública para invalidar o lançamento ou decisão administrativa, que hospeda o crédito tributário objeto do pleito, por entender que está causando lesão a seu direito.

          Respeitando o prazo quinquenal contra a Fazenda Pública, (o art. 1º do Decreto n. 20.910, de 6-1-1932, em plena vigência, determina que “todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originar”.), a ação pode ser proposta a qualquer tempo: logo após a notificação do lançamento, no decorrer do procedimento administrativo fiscal ou após a inscrição na dívida ativa. Proposta a ação na pendência de discussão na esfera administrativa implicará a desistência dessa via administrativa (parágrafo único do art. 38 da Lei n. 6.830/80). Operada a inscrição na dívida ativa, determina o art. 38 da Lei de Execução Fiscal que a ação anulatória seja precedida de depósito (Súmula Vinculante n. 28: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”), do valor atualizado do débito fiscal, que o princípio da universalidade da jurisdição se sobrepõe àquela norma, garantindo o acesso de qualquer interessado ao Judiciário, independentemente de qualquer depósito. Só que, na inexistência do depósito prévio, nada impede de a Fazenda Pública, com base no § 1º, do art. 585 do CPC, aparelhar execução fiscal na pendência de ação anulatória (Contudo, essa execução deverá, por conexão, ser julgada simultaneamente com a ação anulatória, o que importará na reunião dos autos).

          Essa ação é de procedimento comum, regulado pelo Código de Processo Civil, assumindo o rito ordinário ou o rito sumário conforme o valor da causa que situe além ou até o equivalente a 20 vezes o maior salário mínimo (art. 275, I, do CPC). Comporta julgamento antecipado no Estado da lide, nas hipóteses do art. 330 do CPC. Da sentença caberá apelação, bem como do acórdão que julgar a apelação caberá recurso extraordinário e o recurso especial, se presentes as hipóteses previstas no art. 103, III, a, b e c, e no art. 105, III, a, b e c da CF, respectivamente. (Observe-se algum lapso no apontamento do autor Harada, uma vez inexistir alíneas em quaisquer incisos ou parágrafos do art. 103 da CF - grifo nosso - Vargas Digitador).

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO

          É a ação do contribuinte contra a Fazenda Pública, visando à restituição de tributo pago indevidamente.

          Grande parte da doutrina e da jurisprudência busca o fundamento dessa ação na velha parêmia de Pompônio, de inegável conteúdo ético e moral – o princípio que veda o locupletamento ilícito. Tal posicionamento acabou por semear a confusão do aspecto jurídico com o aspecto econômico da tributação, com reflexo, inclusive, na determinação do sujeito ativo da ação de repetição.

          Na verdade, o tributo indevido, exigido ou pago voluntariamente, deve ser restituído em virtude do princípio da legalidade tributária (por isso, não há necessidade de o contribuinte fazer a prova de que efetuou o pagamento por erro, como se exigia antigamente com base em noções de direito privado.), esse princípio impõe a reposição do solvens no status quo ante sempre que constatado o pagamento sem o fundamento na lei. Obrigação tributária é obligatio ex legis consoante doutrina indiscrepante, pelo que deve ser cumprida nos estritos termos da lei, inclusive no que tange ao quantum debeatur. Se pago a mais do que devido por lei, o contribuinte tem o direito de repetir o pagamento, acrescido de juros e correção monetária; se pago a menos do que determina a lei, o contribuinte tem a obrigação de completar o pagamento, acrescido de juros, correção monetária e multa, ressalvada quanto a esta última a hipótese do art. 138 do Código Tributário Nacional.

          Daí porque a legitimidade para propor a ação só poderia ter quem foi parte na relação jurídica tributária, e não o consumidor final, também conhecido como contribuinte de fato, ou seja, aquele que suportou o encargo do tributo, o qual nenhuma obrigação tem perante o fisco e, consequentemente, nenhum direito tem diante da Fazenda Pública, que sequer o conhece.

          Dentro dessa postura o CTN confere titularidade da ação ao sujeito passivo, dispondo em seu art. 165:

“O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º (perda ou destruição de estampilhas), do art. 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou de natureza ou circunstância materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II – erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III – reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

          Brandão Machado, examinando esse dispositivo, afirma:

                    “Em todas essas hipóteses, o fundamento jurídico da restituição é sempre o direito público subjetivo do pagante de ser tributado exatamente como prescreve a lei. É evidente, portanto, que a violação desse direito ocorrerá em todas as hipóteses enumeradas; se o quantum exigido for maior do que o previsto na lei; se a pessoa taxada não realizou o pressuposto legal do tributo; se a alíquota aplicada, no caso concreto, não é a indicada pela lei; se, finalmente, a decisão reformada desatendeu as prescrições legais”. (...) “Não tem, assim razão de ser a enumeração das hipóteses nos incisos do art. 165 do Código, que pretendeu distinguir entre erro de direito e erro de fato, quando na verdade, em qualquer hipótese, o que ocorre é sempre ofensa ao princípio da legalidade.” (Repetição de indébito no direito tributário. In: Direito tributário: estudo em homenagem ao professor Ruy Barbosa Nogueira. São Paulo: Saraiva, p. 78).

          Menos sentido tem o disposto no art. 166 do CTN, (impõe ao sujeito passivo a prova de que suportou o encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a receber a restituição.) que, a pretexto de regular a repetição dos chamados tributos indiretos, impõe ao sujeito passivo condições de impossível repetição em determinados casos, perpetrando a retenção indevida do tributo pelo sujeito ativo. A norma em questão implica confusão entre relação jurídica de direito privado, existente entre o comprador e o vendedor de bens e serviços, e a relação de direito público, existente entre o contribuinte e o fisco. Ademais, não há definição legal do que seja tributo direto e tributo indireto nem possibilidade de verificação objetiva da repercussão econômica do imposto, pelo que esse fenômeno não poderá servir como critério balizador do direito à restituição do indébito. Não é por outra razão que a Corte suprema orientou-se no sentido da irrelevância jurídica do fenômeno da repercussão econômica para reconhecimento do direito ao crédito do ICMS. – RTJ 132/370; RTJ 149/870; RE.170.830-1-SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 30-5-1997. Outrossim, segundo a jurisprudência em vigor, o prazo prescricional de cinco anos conta-se a partir da declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo STF. E mais, nos tributos de lançamento por homologação, esse prazo quinquenal só poderia ser contado a partir do esgotamento do prazo de cinco anos para a homologação, sem o que não há que se falar em crédito tributário. O crédito tributário, como é óbvio, não pode ser repetido antes de sua constituição pelo lançamento. Antes dele, o que existe é a obrigação tributária e não o crédito tributário. (Nos tributos de lançamento por homologação, a Súmula 436 do STJ considera constituído o crédito tributário com a entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.). Na prática, conduz ao prazo de 10 anos que, durante longo tempo, o STJ vinha aplicando em relação ao direito de a fazenda Pública constituir o crédito tributário pelo lançamento, que se trata de hipótese completamente diferente. O princípio da simetria teria aplicação se se tratasse não de repetição de indébito, mas de desconstituição do crédito tributário.

          O art. 167 determina a restituição dos juros de mora e das penalidades pecuniárias na mesma proporção da restituição do tributo. E o art. 168 fixa o prazo de cinco anos para o exercício da ação de repetição. (O prazo para a RFB proferir decisão no pedido de repetição de indébito é de 360 dias a contar do protocolo de petições conforme art. 24 da Lei n. 11.457, de 16-3-2007, prazo esse aplicável imediatamente aos casos pendentes – REsp n. 1138206/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1-9-10).

          A Lei Complementar n. 118, de 9-2-2005, procurando encurtar o prazo prescricional da ação de repetição, que varia de cinco anos e um dia até dez anos, pelo seu art. 3º veio conferir efeito interpretativo ao inciso I do art. 168 do CTN, para consignar que a “extinção do credito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei”. Em outras palavras, o crédito tributário estaria extinto antes de sua constituição definitiva pelo lançamento que é ato privativo do agente administrativo tributário. Isso equivale a reduzir o prazo prescricional para repetição de indébito, que é de até 10 (dez) anos para 5 (cinco) anos.

          Ora, o prazo de cinco anos para o ingresso em juízo com a ação de repetição conta-se a partir da data da extinção do crédito tributário (art. 168, I, do CTN). E a extinção do crédito tributário, no lançamento por homologação, ocorre no momento da homologação dos atos praticados pelo contribuinte (§ 1º do art. 150 do CTN), ou, na omissão do fisco, cinco anos a partir da ocorrência do fato gerador; salvo casos de dolo, fraude ou simulação (§4º do art. 150 CTN).

          Logo, esse prazo nem sempre é de dez anos como costuma sustentar a doutrina. Basta o fisco agir com diligência, para reduzir o prazo prescricional, da ação de repetição, que poderá ser de cinco anos e um dia, seis anos, sete anos, oito anos etc., até dez anos. Afinal, nada existe no CTN que proíba o fisco de agir, homologando, prontamente, se for o caso, os pagamentos antecipados pelo contribuinte, antes do decurso do prazo de cinco anos.

          A chamada “tese dos cinco anos mais cinco”, na realidade, resultante de simples e elementar interpretação conjugada dos arts. 165, I, 168 e 150, §§ 1º e 4º do CTN, repousa na presumível inércia permanente do fisco em sua função de fiscalizar, preferindo a automática constituição do crédito tributário por omissão, ao cabo de cinco anos, a contar do surgimento da obrigação tributária com a ocorrência do respectivo fato gerador. Não se trata de uma construção doutrinária ou jurisprudencial, mas de simples aplicação do direito proclamado com solar clareza.

          Entretanto, o fisco acionou o astuto legislador que, por meio de chamada interpretação autêntica, tentou reduzir o prazo prescricional da ação de restituição do indébito, invariavelmente, para cinco anos, fixando o seu termo inicial para a data do pagamento antecipado, independentemente de sua homologação  que resultaria na constituição do crédito tributário.

          A chamada interpretação não tem, nunca teve e jamais poderá ter o condão de alterar a interpretação dada pelo Poder Judiciário, detentor único da prerrogativa de aplicar a lei em última análise. A atividade preponderante do Legislativo é a de elaborar normas jurídicas gerais e abstratas para regular a convivência social. Não é sua função interpretar as leis que elabora. A do Executivo é a de executar as leis e administrar os negócios públicos, isto é, governar. O Judiciário não participa do processo legislativo, salvo em casos expressos na Constituição, mas é o Poder incumbido da aplicação definitiva das leis às hipóteses de conflitos de interesses visando sua composição. Daí a absoluta impossibilidade jurídica de derrogar o entendimento jurisprudencial, acerca de determinado dispositivo legal, pelo Poder Legislativo, por via de preceito interpretativo como o do dispositivo sob comento. No caso, repita-se, o Judiciário limitou-se a aplicar os dispositivos legais claros, incontroversos e de facilíssima compreensão, repelindo a amalucada interpretação dada pelo fisco.

          Entretanto, o dispositivo sob comento permite uma segunda leitura. Pode-se entender que está alterando a redação do § 1º do art. 150 do CTN para os seguintes termos:

          “O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, independentemente de ulterior homologação do lançamento.”

          Examinada a questão sob esse enfoque, salta aos olhos a total absurdeza jurídica da disposição legal sob comento. Descabe falar em extinção de algo que não existe. Para que o crédito tributário exista como tal é preciso que seja ele previamente constituído pelo lançamento, que é privativo da autoridade administrativa tributária, nos precisos termos do art. 142 do CTN. (Nos tributos de lançamento por homologação, segundo a Súmula 436 do STJ, “a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco.”). E aqui é importante lembrar que não existe o chamado “autolançamento” proclamado por parcela da doutrina especializada. Remetemos o leitor ao item 12.2.3, onde está demonstrado que o lançamento por homologação opera-se pelo ato da autoridade administrava que homologa expressamente a atividade exercida pelo contribuinte, não necessariamente, o pagamento antecipado. Em não havendo homologação expressa, reputa-se homologado tacitamente ao cabo de cinco anos a contar da data da ocorrência do fato gerador. Em havendo pagamento antecipado, simultaneamente ocorrerá a constituição do crédito tributário e a sua extinção.

          Permitir a restituição do que foi pago antes do formal reconhecimento do fisco como crédito tributário seria instaurar o caos, a insegurança jurídica. Acabaria por flexibilizar o instituto do lançamento, que serve de marco divisor entre a decadência e a prescrição. Mais do que isso, seria abolir do sistema jurídico-tributário a modalidade de lançamento por homologação, de que, ironicamente, o fisco vem se utilizando com intensidade cada vez maior, quer por atribuir o ônus da correta interpretação da confusa legislação tributária exclusivamente ao contribuinte, quer para se livrar dos cansativos trabalhos de calcular o montante do imposto devido e notificar o contribuinte para pagamento. Enfim, o fisco quer os benefícios da comodidade e da economia de custos que o lançamento por homologação lhe propicia, mas não quer a dilação do prazo prescricional para a ação de repetição de indébito que essa modalidade de lançamento provoca, na hipótese de omissão da administração tributária.

          Por isso, o esperto legislador disfarçou o encurtamento do prazo de repetição do indébito, conferindo á norma do apontado art. 3º da LC nº 118/05 o caráter interpretativo, no que foi infeliz e desastroso. Em tese, é possível ao legislador derrogar a jurisprudência. A Emenda Passos Porto (EC n. 23/83), por exemplo, sepultou três teses de natureza constitucional proclamadas pela Corte Suprema. Da mesma forma, a legislação infraconstitucional pode alterar o dispositivo legal e com isso acarretar mudança de jurisprudência. Só que isso deve ser feito acima de tudo com ética, e com respeito ao sistema jurídico vigente, alicerçado nos direitos e garantias fundamentais do contribuinte, sob pena de vulnerar o princípio da segurança jurídica, que se extrai do art. 5º da CF, que tem natureza pétrea, insusceptível de alteração por Emendas.

          O princípio de segurança jurídica pressupõe normas jurídicas estáveis, regulares e previsíveis, porque conformadas com os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Carta Política em nível da cláusula pétrea. A previsibilidade de normas jurídicas futuras é inerente ao sistema de segurança jurídica. Normas casuísticas e imprevisíveis, ditadas por legisladores idiossincráticos, que surgem do nada, na calada da noite, com toda certeza, não se harmonizam com o sistema jurídico fundamentado na constituição Federal.

          A 1ª seção do Superior tribunal de Justiça, apreciando a matéria, por unanimidade, afastou o caráter interpretativo da norma sob comento e, por conseguinte, rejeitou a aplicação do art. 4º da LC n. 118/05, que previa o efeito retroativo da interpretação conferida ao art. 168, i, do CTN. Deliberou que o novo prazo passa a valer somente em junho de 2005, quando entrará em vigor a Lei Complementar n. 118/05 (EDel no REsp n. 291921/RS. Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 13-3-2006, p. 242). Outros julgados do STJ reconheceram que o art. 3º sob comento inovou no plano normativo, retirando das disposições interpretadas justamente o sentido “tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal” (REsp n. 849709/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24-8-2006; REsp n. 778073/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29-05-2006.). Finalmente, o STJ suscitou e acolheu o incidente de inconstitucionalidade do art. 4º da LC 118/05 na parte que deu efeito retroativo ao art. 3º. (Embargos de Divergência em REsp n. 644736/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27-8-2007).

          Por sua vez, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC n. 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de cinco anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005, determinando-se a aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. (RE n. 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe publ. Em 11-10-2011). Em consequência, o STJ que havia firmado jurisprudência no sentido de que o art. 3º da LC n. 118/05 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência, alterou esse entendimento para aplicação do novo prazo prescricional levando-se em conta a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova, o que se deu em 9-6-2005. (REsp n. 1269570/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4-6-2012. Foi conferido ao recurso caráter repetitivo (art. 543-C do CPC, o que poderá ensejar reforma de julgados baseados na jurisprudência anterior que considerava a data do pagamento para a aplicação do novo prazo.). No nosso entender, aplicar o novo prazo para repetir os pagamentos de tributos indevidos feitos antes da LC n. 118/05 contraria o princípio tempus regit actum, isto é, importa em conferir efeito retroativo combatido pelos tribunais. Enfim, a insegurança jurídica é total tendo em vista o “vai e vem” da jurisprudência.

          O art. 169 concede o prazo de dois anos para pleitear judicialmente a repetição de indébito na hipótese de insucesso na via administrativa, prazo esse contado da data do trânsito em julgado da decisão administrativa denegatória do pedido. O parágrafo único estabelece uma modalidade de prescrição intercorrente, retomando seu curso pela metade, a partir da data da intimação da Fazenda validamente feita ao seu respectivo representante judicial. Ao se aplicar literalmente o que está prescrito tem-se que, uma vez citada a Fazenda, interessada interrompe-se a prescrição, porém, retomando seu curso pela metade, vale dizer, o processo teria que ser decidido no prazo de um ano, na melhor das hipóteses. A prescrição intercorrente pressupõe demora na ultimação do processo por inércia do autor. Se a demora decorrer do emperramento do aparelhamento judicial, descabe cogitar de consumação do prazo prescricional. A maioria dos estudiosos, enxergam neste texto legal, afronta ao princípio de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) que, obviamente, inclui o direito de ver solucionada a questão objeto de ação judicial, bem como afronta ao princípio da razoabilidade que se impõe como um limite à própria ação do legislador.

          Por fim, grassa controvérsia quanto ao polo passivo da ação de repetição do Imposto de Renda Retido na Fonte. Há quem entenda que a ação deva ser dirigida contra a entidade política que promoveu a retenção (arts. 158, I, e 159, I, da CF). Entendemos que a repetição de ser proposta contra ente político detentor da competência impositiva, que é indelegável para ente político ou autarquia que promove a retenção do imposto na fonte. (A Súmula 447 do STJ: “Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.”). Partes na relação processual só podem ser as mesmas que figuram na relação material. Ademais, a União, ao creditar aos Estados, DF e Municípios as parcelas dos respectivos Fundos de Participação, compensa dos valores repassados o produto da arrecadação na fonte feita nos termos do art. 157, I, e  art. 158, I, da CF (§ 1º do art. 159 da CF).