CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 333, 334 - DA CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 333, 334 - DA CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA - DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO IV –  DA CONVERSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL EM AÇÃO COLETIVA – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 333. Vetado

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO V – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 334.  Se a petição nicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência.

§ 1º. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, observando o disposto neste Código, bem como as disposições da lei de organização judiciária.

§ 2º. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessária à composição das partes.

§ 3º. A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado.

§ 4º. A audiência não será realizada:

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;

II – quando não se admitir a autocomposição.

§ 5º. O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá fazê-lo por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência.

§ 6º. Havendo litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes.

§ 7º. A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se por meio eletrônico, nos termos da lei.

§ 8º. O não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.

§ 9º. As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.

§ 10. A parte poderá constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir.

§ 11. A autocomposição obtida era reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 (vinte) minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

Correspondência no CPC/1973, arts. 285, 311, 277. (...), 331 e 331. (...), nesta ordem e seguinte redação:

Art. 285. [Este referente ao caput do art. 334 do CPC/2015]. Estando em termos a petição inicial o juiz a despachará, ordenando a citação do réu, para responder; do mandado constará que, não sendo contestada a ação, se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor.

Art. 331. [Este ainda referente ao caput do art. 334 do CPC/2015]. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de trinta dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

§§ 1º usque 9º. Sem correspondência no CPC/1973.

Art. 277. (...) § 3º. [Este referente ao § 10 do art. 334 do CPC/2015]. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.

Art. 331. [Este ainda referente ao caput do art. 334 do CPC/2015].se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.

Art. 331. (...) § 1º. [Este referente ao § 11 do art. 334 do CPC/2015]. Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença.

§ 12. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    CITAÇÃO DO RÉU PARA COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO

No procedimento comum previsto no CPC/1973, o momento posterior à citação do réu era o de sua resposta por escrito no prazo de 15 dias, no procedimento ordinário e em audiência de conciliação, no procedimento sumário. Assim não é, necessariamente, no CPC atual. Cria-se no art. 334 uma audiência de conciliação ou de mediação, que poderá ser realizada por meio eletrônico (§ 7º), a ocorrer após a citação do réu e antes do momento de apresentação de sua resposta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 572. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No procedimento comum previsto no CPC, o réu só será citado e no mesmo ato intimado pra contestar em 15 dias se o direito versado no processo não admitir autocomposição, o que é extremamente raro. A regra, portanto, será a citação e no mesmo ato a intimação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação. Caberá ao juiz indicar desde esse momento se o meio consensual mais adequado é a mediação ou a conciliação, de forma que o processo já seja dirigido para o terceiro adequado no Centro de solução consensual de conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 572. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 334, caput, do CPC, essa audiência será designada com antecedência mínima de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 572. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador não prevê um prazo máximo para a designação da audiência, o que dependerá da estrutura do centro judiciário de solução consensual de conflito ou do juízo em que tramita  processo. Embora a opção seja criticada por parcela da doutrina, que entende que essa falta de previsão de prazo máximo para a audiência pode acarretar demora na realização da audiência e o prolongamento do prazo para a apresentação da contestação, a verdade é que a previsão de um prazo máximo de nada valeria, por se tratar de prazo impróprio, cujo descumprimento não gera qualquer consequência processual.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573.. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O prazo de antecedência mínima de 20 dias para a citação do réu, por outro lado, é prazo que necessariamente deverá ser atendido, sob pena de violação ao princípio do contraditório. A citação realizada com menos de 20 dias da realização da audiência é causa de nulidade, aplicando-se ao caso o princípio da instrumentalidade das formas, cabendo a decretação de nulidade apenas se ficar comprovado o prejuízo ao réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O cumprimento dessa regra promete dificuldades procedimentais, que só poderão ser superadas com uma interação da pauta de audiências do centro judiciário de solução consensual de conflito e o juízo que determina a citação do réu.  A dificuldade é manifesta porque haverá dois órgãos distintos envolvidos no cumprimento da regra legal: como o juízo do processo, ao determinar a citação do réu, designará uma audiência que, em regra, não será realizada por ele? O juiz que determina a citação do réu não tem poder sobre a pauta de audiências do centro judiciário de solução consensual de conflito, devendo ser criada uma forma administrativa de ele ter acesso à pauta do Centro para designar a data da audiência e dessa forma não correr riscos de descumprir a exigência do art. 334, caput, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONCILIADOR E MEDIADOR

Nos termos do art. 165, caput, do CPC, os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e de mediação. 

A realização da audiência de conciliação ou de mediação por mediadores e conciliadores que façam parte desse centro é positiva porque esses sujeitos são qualificados para tais atos, o mesmo não se podendo dizer dos juízes. Por outro lado, as partes terão menor receio de expor suas razões diante de um sujeito que não julgará seu processo na eventualidade de não ser obtida a solução consensual. E, finalmente, não se poderá acusar o conciliador de pré-julgamento quando opinar sobre soluções ao conflito porque ele não tem competência para julgar o processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A audiência de conciliação ou de mediação perante o centro judiciário de solução consensual de conflitos dependerá da criação desses centros pelos tribunais. Demonstrando a pouca confiança de que todos os tribunais criarão tais centros, o art. 334, § 1º, do CPC prevê a  atuação necessária do conciliador ou mediador na audiência onde houver esse sujeito, ou seja, onde estiver funcionando o centro judiciário de solução consensual de conflitos. Caso não exista tal centro, caberá ao próprio juiz da causa a realização da audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NÚMERO DE SESSÕES

O ideal é que a solução consensual seja conseguida na primeira sessão destinada a tal finalidade. Entre o ideal e o possível, entretanto, há uma distância, podendo-se imaginar uma situação em que, embora haja uma aproximação entre as partes, não se chega à solução consensual. Nesse caso, ao invés de dar por encerrada a tentativa de conciliação ou de mediação, é mais produtivo que seja designada uma nova sessão, para que a aproximação já havida na sessão anterior se potencialize e seja possível chegar à solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 573/574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse sentido, o § 2º do art. 334 do CPC prevê que poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, desde que essa multiplicidade de sessões se mostre necessária para a composição das partes. Ou seja, só se justifica a designação de nova sessão se houver perspectiva de solução consensual diante do que ocorreu na sessão anterior. Cabe, portanto, ao conciliador ou mediador aferir essa possibilidade, designando uma nova sessão se existir uma chance real de que nessa nova oportunidade as partes finalmente cheguem à solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a audiência será realizada, ao menos em regra, pelo conciliador ou mediador no centro judiciário de solução consensual de conflitos, caberá a ele a designação de nova sessão, não havendo previsão a respeito da relevância da vontade das partes nessa designação.

   Não tenho dúvida de que, havendo um acordo de vontade entre as partes para que não ocorra nova sessão, o procedimento deverá seguir seu andamento, com abertura de prazo para a contestação do réu. E também não tenho dúvida de que se as partes concordarem com uma nova sessaão ela será realizada mesmo contra a vontade do conciliador e do mediador. Caso uma parte queira a realização de uma nova sessão e a outra não, surge a dúvida. Seguindo-se a regra de que a não realização da audiência depende de manifestação contrária de ambas, a tendência é entender-se que nesse caso ocorrerá uma nova sessão. Como sou contra essa regra legal, e não havendo sua repetição quanto à designação de nova sessão, entendo que basta a resistência de uma das partes para que ele não ocorra. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que o legislador tenha demonstrado sua preocupação com a solução consensual dos conflitos ao prever a possibilidade de mais de uma sessão para a obtenção da solução consensual do conflito, não descuidou do princípio da duração razoável do processo, prevendo no § 2º do art. 334 do CPC que as sessões devem ser compreendidas num período máximo de 2 meses. O cumprimento dessa regra dependerá da pauta do centro judiciário de solução consensual de conflitos, devendo a nova sessão ter preferência sobre as primeiras sessões de outros processos para que a regra legal seja cumprida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Esse prazo, entretanto, poderá ser extrapolado por vontade das partes, que, mesmo sabendo que a próxima sessão será realizada depois de 2 meses da anterior, poderão concordar que vale a pena a espera. Se as partes podem fazer acordo para suspender o processo para buscar a solução consensual (art. 313, II, do CPC), não faz sentido lógico estarem vinculadas ao prazo previsto no art. 334, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    INTIMAÇÃO DO AUTOR

Nos termos do § 3º do art. 334 do CPC, o autor será intimado, na pessoa de seu advogado, do local, data e horário da audiência de conciliação ou de mediação. O fato de o autor ter se manifestado contra a realização da audiência em sua petição inicial não é o suficiente para que ela não seja realizada, porque nesse caso ainda se dependerá de manifestação no mesmo sentido pelo réu. Significa dizer que, independentemente da postura adotada pelo autor quanto à realização da audiência, o juiz terá que designar a audiência para citar o réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 574. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Num primeiro momento, pensei que, havendo a manifestação contrária do autor na petição inicial, apesar de ser a audiência designada, não caberia sua intimação imediata, porque, havendo a recusa do réu, a audiência não chegaria a ser realizada. Num mundo ideal, esse entendimento poderia até ser aplicado, sendo o autor intimado da audiência somente se, em até dez dias de antecedência da audiência, o réu não se manifestar contra a realização desta. O problema prático é que o cartório teria um prazo muito exíguo para intimar o autor e este teria, obrigatoriamente, menos de 10 dias para se preparar para a audiência de conciliação ou de mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 575. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diante disso, passe a entender que, mesmo quando o autor se manifesta contra a realização da audiência em sua petição inicial, deverá ser imediatamente intimado da audiência designada pelo juiz, ainda que ela não venha a ocorrer diante de pedido nesse sentido a ser formulado pelo réu após sua citação. No caso de concordância das partes para a não realização da audiência, caberá ao cartório intimar o autor informando que ela não ser realizará. O cartório, portanto, terá que mostrar grande agilidade na hipótese de o réu deixar para o último dia de prazo para informar o desinteresse na realização da audiência, considerando que pode fazê-lo com prazo de 10 dias de antecedência da audiência, devendo nesse período ser intimado o autor, na pessoa de seu advogado. Falha do cartório nesse sentido fará o advogado do autor e até a própria parte se deslocarem inutilmente ao fórum para uma audiência que não ocorrerá. E que o autor já havia apontado não desejar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 575. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DESINTERESSE DAS PARTES NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA

Segundo o § 4º do art. 334 do CPC, o juiz dispensará a realização da audiência quando ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. A exigência de o desinteresse na realização da audiência ser manifestado de forma expressa por ambas as parte, é uma triste demonstração do fanatismo que tem tomado conta de nossa doutrina e legislador a respeito da solução consensual do conflito, exagerando de forma injustificada ao exigir a manifestação de ambas as partes para que não seja realizada a audiência ora analisada. Como diz o ditado popular “quando um não quer dois não fazem”, de modo que a manifestação de uma das partes já deveria ser suficiente para que a audiência não ocorresse. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 575. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Apesar disso, a opção do legislador foi clara em entender que mesmo quando apenas uma das partes não quiser a realização da audiência ainda será possível a obtenção da autocomposição, de forma que o desinteresse de apenas uma das partes não será o suficiente para a não realização da audiência (Enunciado 61/ENFAM: “Somente a recusa expressa de ambas as partes impedirá a realização da audiência de conciliação ou mediação prevista no art. 334 do CPC/2015, não sendo a manifestação de desinteresse externada por uma das partes justificativa para afastar a multa de que trata o art. 334, § 8º”). Não vejo, portanto, como aceitar corrente doutrinária que, amparada na autonomia da vontade da parte e da isonomia, entende em sentido diametralmente oposto ao do texto legal, no sentido de que o desinteresse de apenas uma das partes já é o suficiente para a não realização de audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 575. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A respeito da obrigatoriedade da audiência, deve ser destacado o art. 27 da Lei 13.140/2015, que prevê que, se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de mediação. Pela literalidade do dispositivo legal ora comentado, a audiência deverá ser designada em qualquer hipótese, mesmo que ambas as partes se manifestem expressamente contra sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 575. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que o art. 27 da Lei 13.140/2015 tenha sido revogado pelo art. 334, § 4º, do CPC, porque, não obstante a Lei de Mediação ter sido publicada depois do CPC, entrou em vigência antes dele, em razão da diferença temporal de vacatio legis entre ambos (6 meses, a primeira, e 1 ano, o segundo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ademais, será exagerar na crença de que os mediadores e conciliadores podem obrigar as duas partes que não querem participar da audiência a ela comparecer, com ameaça de sanção processual. O CPC ignorou o ditado popular “quando um não quer dois não fazem”. A Lei de Mediação nem teve ditado popular para ignorar, já que de tão lógica que é a afirmação “quando dois não querem dois não fazem”, que não mereceu ser consagrado em ditado popular. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do art. 334, § 5º, do CPC, cabe ao autor alegar o desinteresse na realização da audiência em sua petição inicial, não sendo necessária qualquer motivação nessa alegação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que não há preclusão temporal para a demonstração de desinteresse na realização da audiência, em especial porque o autor não sabe quanto demorará para  sua realização, apesar da promessa do art. 334, caput, do CPC, que ela será realizada no prazo de 30 dias. Como esse prazo fatalmente não será cumprido, o autor pode, sendo intimado da data da audiência, perder seu interesse em sua realização, quando poderá peticionar nesse sentido, cabendo nesse caso a intimação pessoa do réu para que, querendo, também se manifeste contra a realização da audiência.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, é possível que mesmo sem a manifestação do autor o réu queira expressar sua discordância com a realização da audiência. Mesmo sabendo que sua manifestação isoladamente não é capaz de evitar a realização da audiência, pode se manifestar nesse sentido, devendo o autor ser intimado dessa manifestação. Nesse caso também entendo que o autor, diante da vontade expressada pelo réu de desinteresse na realização da audiência, pode se convencer de que a solução consensual não será obtida e também se manifestar no sentido de que não deseja a realização da audiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para o réu, o art. 334, § 5º, do CPC prevê que o desinteresse na realização da audiência deve ser materializado por meio de petição, apresentada com 10 dias de antecedência, contados da audiência. A norma só pode ser creditada a uma inacreditável ingenuidade do legislador baseada na crença de que o prazo de 30 dias para a designação da audiência, previsto no caput do art. 334 do CPC, vá ser efetivamente respeitado. Nesse caso, o prazo de 10 dias de antecedência representará 20 dias da citação, o que parece não ser um prazo extenso a ponto de atrapalhar significativamente o andamento procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Agora vamos à vida como ela é. Para atender à enorme demanda, os centros judiciários de solução consensual de conflitos deverão ter uma enorme estrutura, a ser formada pelos tribunais. Os mesmos tribunais que não têm condições nem de arcar com a estrutura já existente. Qualquer pessoa com mínima experiência no for sabe que a chance maior é de que, criados, tais centos não consigam atender à enorme demanda a contento, até porque é difícil crer que venha a existir uma ilha de excelência num mar de crise. A tendência, portanto, é que as audiências sejam designadas para muito além dos 30 dias previstos no art. 334, caput, do CPC, e que o réu sem razão se valha do prazo previsto no § 5º do mesmo dispositivo legal para postergar o andamento procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador, caso não estivesse absolutamente alheio à realidade forense, deveria ter previsto que a recusa do réu devesse ser realizada num prazo de 10 ou até 20 dias da sua citação, com o que se evitaria a protelação indevida do processo. A situação é tão crítica que já há doutrina defendendo que, se o prazo legal para a realização da audiência de 30 dias e o prazo de recusa é de 10 dias de antecedência, significa que tal prazo é de 20 dias da citação. Matematicamente, o entendimento está correto, mas não é isso que está previsto no § 5º do art. 334 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 576/577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    NÃO REALIZIAÇÃO DE AUDIÊNCIA QUANDO O DIREITO MATERIAL NÃO ADMITIR AUTOCOMPOSIÇÃO

Além do desinteresse expresso das partes, a audiência de conciliação ou de mediação não será realizada quando o processo tiver como objeto direito material que não admita a autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador foi extremamente feliz em não confundir direito indisponível com direito que não admita autocomposição, porque mesmo nos processos que versam sobre direito indisponível é cabível a autocomposição. Naturalmente nesse caso a autocomposição não tem como objeto o direito material, mas sim as formas de exercício desse direto, tais, como os modos e momentos de cumprimento da obrigação. Na tutela coletiva, por exemplo, esse entendimento é pacificado (STJ, 2ª Turma, REsp 299.400/RJ, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, rel. p/acórdão MIn. Eliana Calmon, j. 01.06.2006, DJ 02.08.2006, p. 229), o mesmo ocorrendo nas ações em que se discutem alimentos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DESINTERESSE NA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA E LITISCONSÓRCIO

Havendo litisconsórcio no processo, o § 6º do art. 334 do CPC, prevê que o desinteresse na realização da audiência de conciliação ou de mediação deve ser manifestado por todos os litisconsortes. Trata-se de mais uma norma derivada do exagerado fanatismo pela solução consensual dos conflitos.

   Muito mais adequado seria prever que, sendo o litisconsórcio unitário, bastaria  a manifestação de um dos litisconsortes,e, sendo o litisconsórcio simples, a audiência deveria ser realizada somente para aquele litisconsorte que deixou de manifestar desinteresse em sua realização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA

O § 8º do art. 334 do CPC é um dos mais lamentáveis de todo o projeto. Prevê que a ausência injustificada do autor ou réu na audiência é ato atentatório à dignidade da justiça, passível de sanção processual, representada por multa de até 2% do valor da causa ou da vantagem econômica pretendida, tendo como credor a União ou o Estado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A norma é mais um fruto do fanatismo que se instaurou entre alguns operadores do Direito em favor da conciliação e mediação como forma preferencial de solução de conflitos. Poder-se-á questionar: que sentido tem obrigar a presença das partes para uma audiência em que exclusivamente se tentará a conciliação ou a mediação? Seria uma sanção apenas porque a parte não pretende conciliar ou mediar?  Não atenta contra o constitucional direto de ir e vir, criar um dever de comparecimento a essa audiência, mesmo que seu objetivo não seja pretendido pela parte, que inclusive expressamente se manifesta nesse sentido? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 577. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, o legislador não parece ter atentado para o fato de que a realização obrigatória dessa audiência, mesmo com parte que manifestamente não pretende a solução consensual, congestionará a parta de audiência de maneira considerável, atrasando ainda mais o já lento procedimento. A lição da audiência preliminar do art. 333 do CPC/1973, muito mais completa e importante que uma audiência de mera  conciliação e mediação, parece não ter sido aprendida pelo legislador. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 578. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    PRESENÇA DE ADVOGADO OU DEFENSOR PÚBLICO

Segundo o § 9º do art. 334 do CPC, as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos. Compreende-se a preocupação do legislador, porque com uma assessoria técnica se evitam avenças inexequíveis ou temerárias, nas quais as partes podem dispor de direitos que nem sabiam ser titulares.

   Apesar de aparentemente instituir um dever, o dispositivo não prevê a consequência de seu descumprimento. Entendo que não se trata efetivamente de um dever, mas de uma faculdade da parte, até porque o ato de autocomposição ou mediação é ato da parte, que independe de capacidade postulatória, de forma que ausência de seu patrono nessa audiência não impede que a solução consensual seja obtida e homologada pelo juiz. Dessa forma, a ausência do advogado não impede a realização da audiência e a consequente autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 578. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. REPRESENTANTE COM PODERES PARA NEGOCIAR E TRANSIGIR

Caso a parte não deseje comparecer pessoalmente à audiência, o § 10 do dispositivo ora analisado permite a constituição de um representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir. Pode ser seu advogado ou um terceiro, e, como na audiência não haverá outra atividade além da tentativa de solução consensual, não há qualquer impedimento para a outorga de poderes da parte para terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 578. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11. REDUÇÃO A TERMO A HOMOLOGAÇÃO POR SENTENÇA

A audiência de mediação ou de conciliação, ao menos em regra, será realizada por conciliador ou mediador vinculado ao centro judiciário de solução consensual de conflitos, que naturalmente não está investido na jurisdição. Dessa forma, deverá se limitar a reduzir em termo a autocomposição e encaminhar os autos para o juízo do processo, a quem caberá homologar a autocomposição por meio de sentença de mérito, nos termos do art. 487, III, b, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 578. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12.  PAUTA

Visando à efetiva tentativa de obtenção da autocomposição, o art. 334, § 12 do CPC prevê que a pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte. Por outro lado, tal previsão proíbe a designação de inúmeras audiências para o mesmo horário, prática infelizmente frequente no foro, em especial nos Juizados Especiais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 578. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 332 - DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO - VARGAS, Paulo S.R. vargasdigitador.blogspot.com.br

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 332 - DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO - VARGAS, Paulo S.R. vargasdigitador.blogspot.com.br

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO III – DA IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO – vargasdigitador.blogspot.com.br

                

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1º. O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

§ 2º. Não interposta a apelação, o réu será intimado de trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.

§ 3º. Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.

§ 4º. Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Correspondência no CPC/1973, arts. 285-A, 295, 285-A (...), § 1º e § 2º, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 285-A Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

I, II, III, IV – sem correspondência no CPC/1973

Art. 295 – [Este referente ao § 1º, do art. 332 do CPC/2015]. A petição inicial será indeferida: IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (artigo 219, § 5º);

§. 2º. Sem correspondência no CPC/1973.

Art. 285-A (...) § 1º. [Este referente ao § 3º, do art. 332 do CPC/2015]. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.

Art. 285-A (...) § 2º. [Este referente ao § 4º, do art. 332 do CPC/2015].  Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

1.    JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA

A Lei 11.277/2006 criou expressamente em nosso sistema a possibilidade de julgamento de improcedência do pedido do autor antes da citação do réu. Note-se que já era possível antes dela o julgamento de mérito inaudita altera partes  desfavorável ao autor, na hipótese de indeferimento da petição inicial com fundamento na prescrição e decadência (art. 295, IV c/c o art. 269, IV, do CPC/1973). A rejeição liminar do pedido com enfrentamento d direito material alegado pelo autor, entretanto, era novidade trazida ao sistema pelo art. 285-A do CPC/1973. O CPC atual, com significativas mudanças procedimentais, manteve no sistema processual o julgamento liminar de improcedência no art. 332. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 564. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O objetivo do dispositivo legal é o encerramento de demandas repetitivas – típicas da sociedade de massa em que vivemos atualmente – nas quais a mesma questão jurídica é alegada em diversas demandas individuais. A economia processual e a celeridade do processo mais uma vez são os fundamentos principais que levaram o legislador a prever um instituto processual que possibilita um encerramento definitivo da demanda (sentença de mérito produzindo coisa julgada material) antes mesmo da complementação da relação jurídica processual com a citação do réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 564. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    JULGAMENTO LIMINAR DE PARCIAL IMPROCEDÊNCIA

Questão interessante diz respeito à identidade parcial de questões jurídicas entre as demandas já sentenciadas com a total improcedência do pedido e uma demanda atual. A pergunta é: sendo mais ampla a demanda atual, é possível aplicar o art. 332 do CPC, para o julgamento de improcedência liminar parcial, atingindo somente a parcela da demanda que tenha relação de identidade de questões jurídicas com sentenças de integral improcedência já proferidas no juízo? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 564/565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A resposta a esse questionamento passa necessariamente pela razão de ser da norma. O julgamento de improcedência liminar tem como objetivo decidir o mérito de uma demanda antes mesmo da citação do réu. Trata-se de medida salutar em termos de celeridade processual e economia processual, sagrando-se o réu vitorioso, e de forma definitiva, sem nem mesmo ter sido incomodado com a sua citação e por consequência sem nem ter precisado participar do processo. A justificativa, portanto, é de extinguir um processo com resolução de mérito, sem a necessidade de integração do réu à relação jurídica processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como se nota com facilidade, na hipótese de julgamento liminar de improcedência parcial, a justificativa da existência do art. 332 do CPC desaparece, considerando-se que nesse caso, restando parcela da demanda não decidida, o réu necessariamente será integrado à relação jurídica processual, tendo o ônus de se defender. Será impossível, nesse caso, a extinção do processo com resolução do mérito antes da citação do réu, de forma que, sendo indispensável aguardar a citação e provável defesa do réu, nenhum sentido terá o julgamento parcial de improcedência liminar, devendo o juiz se abster de aplicar o art. 332 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De qualquer forma, caso o juiz, no caso concreto, decida parcela do mérito valendo-se da técnica prevista no dispositivo leal ora analisado, estar-se-á diante de decisão interlocutória de mérito, recorrível por agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, II, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    REQUISITOS PARA O JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDÊNCIA

A combinação do caput e dos incisos do art. 332 do CPC demonstra que o julgamento liminar de improcedência do pedido do autor tem um requisito fixo e outros quatro alternativos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o caput do dispositivo ora comentado, tal espécie de julgamento sumaríssimo de improcedência só será cabível em causas que dispensem a fase instrutória. Em qualquer hipótese de julgamento liminar de improcedência, esse requisito deve ser preenchido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Os requisitos alternativos dizem respeito a diferentes formas de consolidação de entendimentos com eficácia vinculante do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Assim, havendo enunciado de súmula (I), acórdão proferido em julgamento de recursos repetitivos (II) e entendimento firmado em incidente de resoluções de causas repetitivas ou de assunção de competência (III), será cabível o julgamento liminar de improcedência. No caso de direito local, o enunciado de súmula do Tribunal de Justiça justifica o julgamento liminar de improcedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CAUSAS QUE DISPENSEM A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

Dispunha o art. 285-A, caput, do CPC/1973 que, sendo a matéria controvertida unicamente de direito e já houver no juízo sido proferida sentença de total improcedência em casos idênticos, caberá o julgamento liminar de improcedência. É exigido, cumulativamente, o preenchimento dos dois requisitos, sendo que ambos merecem alguns comentários. Apesar da previsão de que na demanda a matéria controvertida fosse unicamente de direito, não estava afastada a aplicação do dispositivo legal quando nela também existisse matéria de fato. A essa conclusão se chegava justamente pela própria previsão legal, que falava em “matéria controvertida”, sendo legítimo concluir que, havendo questões de fato, desde que não controvertidas, o requisito legal estaria preenchido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 565/566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A previsão legal era criticável porque se o réu ainda não tinha sido citado era incorreto falar-se em matéria controvertida, e nesse sentido a redação do art. 332, caput, do CPC deve ser elogiada, por ter suprimido do texto legal a expressão utilizada no dispositivo revogado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sob a égide do CPC/1973 a melhor doutrina afirmava que a “incontrovérsia” fática derivava da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. Assim o fazendo, o juiz não prejudicava em nada o autor no aspecto fático, visto que consideraria verdadeiras todas as alegações de fato constantes da petição inicial, sendo inviável deduzir dessa postura qualquer ofensa ao direito de ampla defesa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A lembrança de como esse requisito do julgamento liminar de improcedência era tratado é importante, porque acredito que deva ser nesse sentido interpretado o requisito previsto no art. 332, caput, do CPC. A dispensa da instrução probatória é consequência da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. É como s o juiz dissesse, mesmo que o autor tenha alegado somente fatos verdadeiros não tem o direito que alega ter, nos termos do incisos do dispositivo, o que justifica o julgamento de liminar improcedência de seu pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse caso entendo que nem é preciso que exista prova a corroborar as alegações do autor, porque sua derrota pela parte jurídica da pretensão já entrega ao réu o melhor resultado possível. Caso contrário, o réu poderia ser citado, impugnar as alegações de fato, que se mostrariam falsas, e o julgamento seria da mesma forma de improcedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    TESES CONSOLIDADAS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Uma das principais críticas ao art. 285-A, do CPC/1973, primeiro deispositivo a regulamentar o julgamento liminar de improcedência, era consubstanciada na opção originária do legislador em considerar precedentes do próprio juízo para se proferir o julgamento liminar de improcedência do pedido. Parcela da doutrina criticava a opção legislativa, proferindo que a improcedência liminar fosse justificada em súmulas ou jurisprudências determinantes dos tribunais, de preferência superiores. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, mesmo sem texto legal nesse sentido, já havia decidido que a aplicação do art. 285-A do CPC/1973 deveria ser realizada em consonância dos entendimentos consagrados pelos tribunais superiores (Informativo 524/STJ, 3[ Turma, REsp 1.225.227-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.05.2013, DJe 12.06.2013). criou-se, jurisprudencialmente, o requisito da dupla conformação: precedentes do mesmo juízo e dos tribunais superiores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 332 do CPC afastou os precedentes do próprio juízo como suficientes para o julgamento liminar de improcedência, exigindo que o pedido formulado pelo autor contrarie enunciado de sumo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça (I); acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos (II); entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência (III); e enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local (IV). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 566. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sempre concordei com as críticas doutrinárias no sentido de ser muito pouco, a exigência de haver precedentes do próprio juízo de primeiro grau para ensejar o julgamento liminar de improcedência, mas não estou plenamente satisfeito com a mudança proposta. Da forma como ficou redigido o art. 332 do CPC, será preciso aguardar alguma maturação do tema para se liberar o julgamento liminar de improcedência, no que se ganha em segurança jurídica, mas se perde em agilidade em tal espécie de julgamento. Acredito que poderia ter se chegado a um meio-termo, liberando os juízes de primeiro grau a tal espécie de julgamento, enquanto ainda não consolidado o entendimento nos tribunais sendo proibido o julgamento antecipadíssimo do mérito co0ntra tal consolidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    TESES CONSOLIDADAS NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

As teses jurídicas consolidadas em Tribunal de Justiça só legitimam o julgamento liminar de improcedência se versarem sobre direito local, ou seja, direito municipal ou estadual. A limitação se justifica porque, mesmo que consolidada uma tese jurídica em tribunal de justiça sobre direito federal ou constitucional (controle difuso), ela poderá ser revista pelos órgãos de superposição, não havendo, portanto, a segurança jurídica imaginada como necessária pelo legislador. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se de direito local não será cabível recurso especial ou recurso extraordinário contra o acórdão proferido pelo tribunal de justiça, de forma que sendo fixada uma tese jurídica em enunciado de súmula daquele tribunal, será materialmente impossível sua revisão pelos tribunais superiores. Nesse caso, está presente a segurança jurídica exigida pelo legislador em termos de consolidação de entendimento e justificada a prolação de sentença limiar de improcedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

No § 1º do art. 332 do CPC há previsão de julgamento liminar de improcedência na hipótese de prescrição e decadência. Na realidade, não se trata propriamente de improcedência do pedido do autor, mas de rejeição em razão do tempo do exercício do direito de ação. O CPC flexibiliza o termo “improcedência” para incluir em um mesmo dispositivo legal todas as sentenças liminares de mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Somente nesse caso está liberto pelo art. 487, parágrafo único do CPC o reconhecimento dessas matérias sem a oportunidade de a parte contrária se manifestar antes de proferida a decisão. Tal opção legislativa é criticada por parcela da doutrina, que entende que a atuação oficiosa do juiz impede que o réu renuncie à prescrição, direito material expressamente previsto no art. 191 do CC. O interesse do réu em renunciar à prescrição pode ser moral, ao preferir uma sentença de improcedência que o declare não ser o devedor, ou econômico, considerando que o art. 940 do CC prevê o direito a cobrar em dobro daquele que demanda por dívida já paga ou o valor cobrado daquele que demanda por valor superior ao da dívida, salvo se houver prescrição. Apesar da resistência da doutrina, a jurisprudência já vinha admitindo o indeferimento da petição inicial com fundamento em prescrição e decadência sem a oitiva prévia do réu (STJ, 1ª Turma, REsp 1.004.747/RJ, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.05.2008, DJe 18/06/2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que em respeito ao art. 9º do CPC, a sentença liminar de improcedência só pode ser proferida após a intimação do autor e a concessão de prazo para que tente afastar a impressão inicial do juiz pelo cabimento do julgamento liminar de improcedência. Afinal, o dispositivo legal dispensa o contraditório apenas quando a decisão for favorável à parte não ouvida, o que obviamente não é o caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 567/568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    CONDUTA DO JUIZ

Espera-se que os juízes percebam os efeitos extremamente danosos que podem advir de uma á aplicação do dispositivo legal ora comentado. Devem ter atenção na análise da petição inicial para verificar se a situação fático-jurídica realmente se amolda nos entendimentos com eficácia vinculantes consagrados nos tribunais superiores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Sendo hipótese de aplicação do art. 332 do CPC, há interessante mudança formal na sentença a ser proferida pelo juiz. No sistema anterior, cabia ao juiz a reproduzir o teor de sentença anteriormente proferida, ou seja, a fundamentação da sentença seria a transcrição da fundamentação de uma sentença anterior. Não bastava ao juiz indicar os dados da demanda anterior como razões do decidir, sendo imprescindível a transcrição do teor da fundamentação da sentença anterior, nada impedindo que se somasse àqueles outros fundamentos novos, que não faziam parte da decisão paradigma. Tratava-se da oficialização do famoso “recorta e cola“. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não há no CPC a exigência de que a fundamentação da sentença no julgamento liminar de improcedência seja a transcrição de sentença de improcedência anteriormente proferida pelo juízo (art. 285-A, caput, do CPC/1973), regra formal que perdeu todo o seu sentido a partir da mudança nas hipóteses de julgamento dessa espécie. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O julgamento liminar de improcedência, desde que preenchidos seus requisitos, passa a ser um dever do juiz, e não mera faculdade como era à luz do CPC/1973, e essa conclusão não depende de expressa previsão legal, mas sim da eficácia vinculante dos entendimentos consolidados pelos tribunais que admitem essa espécie de julgamento liminar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de prescrição e decadência discordo do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que sejam matérias de ordem pública 9STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.467.302/RS, rel. Min. Assusete Magalhães, j. 19/05/2015, DJe 28/05/2015; STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 76.065/SP, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 18/12/2014, DJe 06/02/2015). Sendo a prescrição renunciável não é possível atribuir-lhe natureza de ordem pública. Essa conclusão, entretanto, não afasta o dever judicial de reconhecê-la e assim proferir o julgamento liminar de improcedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    JUÍZO DE RETRATAÇÃO

A apelação só tem efeito regressivo quando nesse sentido houver expressa previsão legal, ou seja, o juízo sentenciante só pode se retratar de sua sentença em razão da interposição da apelação quando houver previsão expressa em lei nesse sentido.

   O caput do art. 332 do CPC admite que, sendo interposta apelação contra a sentença de indeferimento da petição inicial, o juiz se retrate de sua sentença no prazo – impróprio – de 5 dias. Trata-se de atividade oficiosa, de forma que mesmo não havendo pedido expresso nesse sentido elaborado pelo recorrente, a retratação pode ser  realizada de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a retratação, o juízo sentenciante anulará sua sentença e dará andamento regular ao procedimento com a citação do réu. Entendo que se trata de decisão interlocutória irrecorrível, porque ausente do rol do art. 1.015 do CPC (cabimento do agravo de instrumento) e haverá preclusão lógica para alegá-la em preliminar de apelação ou nas contrarrazões desse recurso (art. 1.009, § 1º, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 568/569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. REMESSA DO PROCESSO AO TRIBUNAL

Não sendo caso de retratação, o réu será citado para responder o recurso no prazo de 15 dias e após esse prazo, com ou sem as contrarrazões, o processo será remetido ao tribunal de segundo grau. Na realidade, a citação servirá para o réu ser integrado à relação jurídica processual e tomar conhecimento da existência da demanda, fazendo-se acompanhar por uma intimação que convocará o réu a, querendo, apresentar resposta ao recurso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Autorizada doutrina vem entendendo que essa resposta do réu terá conteúdo de uma verdadeira contestação, devendo o réu alegar em sua defesa todas as mateérias que alegaria se tivesse sido regularmente citado. Essa realmente é a postura recomendável ao réu, em especial na hipótese de reforma da sentença pelo Tribunal. O teor d resposta será de contestação, mas será possível entender que sua natureza jurídica não é de contrarrazões, mas sim de contestação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Questão interessante que vem ocupando a melhor doutrina é saber quais os possíveis resultados do julgamento da apelação pelo tribunal. Claro que alguns resultados possíveis não suscitam grandes indagações. Não conhecido o recurso, ou mesmo negando-se provimento a ele, o tribunal em seu julgamento mantém o entendimento da sentença recorrida, com a permanência do réu como “vitorioso” na demanda. É o julgamento que dá provimento ao recurso que mais interessa, visualizando a melhor doutrina, a possibilidade de anulação e reforma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O provimento do recurso para anular a sentença impugnada terá lugar sempre que o tribunal entender pela inaplicabilidade do art. 332 do CPC. O juiz pode não ter considerado fato alegado pelo autor, não lhe concedendo oportunidade de produzir prova; o processo pode ter como objeto matéria distinta daquela pacificada nos tribunais (distinção); o entendimento do tribunal utilizado como razão de decidir pode estar superado pelo próprio tribunal (superação); pode o juiz ter se equivocado na contagem do prazo prescricional ou decadencial, ou mesmo ter ignorado alguma causa suspensiva ou interruptiva da prescrição ou impeditiva da decadência. Qualquer que se seja a razão da inadequação de aplicação do art. 332 do CPC será incabível o julgamento de improcedência liminar, cabendo ao tribunal anular a sentença e remeter o processo de volta ao primeiro grau, quando o réu será intimado para responder à petição inicial e a demanda prosseguirá normalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse tocante, tenho um entendimento isolado a respeito da inaplicabilidade do art. 332 do CPC, e a anulação da sentença proferida em razão de sua aplicação. Entendo que, estando o processo maduro para julgamento, ou seja, não havendo controvérsia fática e estando a solução da demanda pendente exclusivamente da aplicação do direito ao caso concreto, mesmo que o tribunal perceba a inadequação do momento do julgamento – liminar -, deverá enfrentar o mérito da demanda, podendo manter ou reformar a sentença de primeiro grau. Aplica-se por analogia o art. 1.013, § 3º, do CPC, permitindo-se que o tribunal anule a sentença de improcedência liminar e passe imediatamente ao julgamento de mérito da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Além da possível anulação, a melhor doutrina defende a possibilidade de o tribunal reforma a sentença recorrida, julgando procedente o pedido feito pelo autor na demanda. Não haverá nenhuma ofensa ao contraditório nesse caso, porque o ré terá sido devidamente citado e intimado para responder ao recurso de apelação. Por outro lado, não teria nenhum sentido remeter o processo ao primeiro grau para seguimento normal do procedimento se o tribunal entender que não há mais nada a fazer além de aplicar o direito ao caso concreto. Note-se que nem é o caso de aplicação por analogia do art. 1.013, § 3º, do CPC, porque, nesse caso, o mérito da demanda já foi julgado em primeiro grau, sendo a atividade do tribunal nesse tocante meramente revisora. É natural, entretanto, que esse julgamento de reforma da sentença só seja viável quando o processo estiver madura para o seu julgamento porque não estando, será hipótese de anulação da decisão impugnada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 569/570. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).