DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 360, 361, 362 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 360, 361, 362

Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –

- vargasdigitador.blogspot.com

Art. 360. Dá-se a novação:

I – quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;

II – quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;

III – quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Visitado o site Jusbrasil.com.br, em 23/05/2019, tem-se comentário de Renata Valera a respeito de todo o assunto Novação: “A novação é uma das formas de extinção de obrigações. Novação é a modificação ou a substituição de uma obrigação por outra. É a transformação de uma obrigação em outra”, diz Renata, e continua:

Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade (Código civil comentado. 10. ed. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 575), “novação é o negócio jurídico por meio do qual se cria uma nova obrigação, com o objetivo precípuo de extinguir-se a obrigação anterior”.

O principal efeito da novação consiste na extinção da obrigação primitiva, que é substituída por outra, constituída exatamente para provocar a referida extinção. Além disso, a novação é um modo extintivo não satisfatório das obrigações, pois não produz a satisfação imediata do crédito (tal como, por exemplo, o pagamento). Jusbrasil.com.br, em 23/05/2019. Renata Valera).

Na avaliação de Guimarães e Mezzalina, a novação é modalidade de extinção da obrigação sem pagamento, por meio da qual há a constituição de uma nova dívida em lugar de uma outra que é extinta. Por encerrar a criação de uma nova obrigação, diz-se ainda que a novação tem causa geradora. Na novação, devem estar presentes os seguintes requisitos: (i) consentimento das partes envolvidas, pressupondo-se outrossim a capacidade dos agentes tanto àquela genérica para a prática de atos jurídicos quanto, especificamente, ao ato ou contrato a ser novado; (ii) a existência de obrigação antiga, que pode ser até mesmo judicialmente inexigíveis (obrigações naturais), mas jamais nulas (CC, art. 367); (iii) a nova obrigação deve surgir no mesmo instante que a primitiva e extinta; e (iv) a intenção de novar (animus novandi – CC, art. 361).

Caso a obrigação nova seja nula, declarada anulável ou não tenha eventual condição suspensiva implementada, a obrigação velha sobrevive e o credor poderá, se for o caso, exigi-la. Do contrário, haveria o enriquecimento sem causa do devedor.

Na novação, uma obrigação pura e simples pode ser substituída por outra condicional ou a termo e vice-versa.

Em toda novação, há algo de novo (aliquid novi), que pode atingir a obrigação em seu aspecto subjetivo ou objetivo. Assim, a novação é: (i) objetiva nas hipóteses em que houver uma modificação quantitativa, qualitativa ou causal da obrigação, alterando-se a prestação, mas se mantendo as partes envolvidas (ex.: substituição de uma obrigação de fazer por uma de dar, troca de uma obrigação de indenizar pela emissão de um título de crédito etc.);  (ii) subjetiva quando há uma alteração das partes no liame obrigacional, porém com a manutenção do mesmo objeto; e (iii) subjetiva-objetiva, nos casos em que há transformações de ambos os caracteres.

Nem o perecimento do bem, na novação objetiva, nem a insolvência do devedor, na novação subjetiva, são fundamentos para que o credor exija a obrigação antiga. Afinal, com a novação, há a extinção da obrigação anterior que não pode ressurgir pela impossibilidade de cumprimento da obrigação nova, exceto se houver expressa ressalva nesse sentido.

Em razão da extinção da obrigação antiga, não poderão ser opostas à obrigação nova todas as ações pertinentes à anterior. Assim, ilustrativamente, não poderão ser opostas à nova a anulabilidade da antiga, eventual exceção do contrato não cumprido caso a obrigação antiga decorresse de contrato bilateral etc. O endosso gera a novação entre o endossante e o endossatário. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Explanando o entendimento de Ricardo Fiuza, tem-se que Novação, na clássica definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da novação, 2.ed., 1937, n. I). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com riqueza de detalhes, Bdine Jr. explica que na novação, credor e devedor ajustam nova obrigação com a intenção deliberada (ânimo de novar) de substituir a obrigação anterior. Nem a prestação original nem a nova prestação assumida são cumpridas, de modo que há substituição de uma obrigação pendente por outra igualmente pendente – vale dizer, ainda devida pelo devedor. embora não tenha recebido a primeira prestação que lhe era devida, o credor aceita que ela seja considerada extinta, porque só poderá exigir o adimplemento da obrigação que a substituiu.

Trata-se, portanto, de um modo extintivo, mas não satisfativo, da obrigação. Sua natureza é sempre contratual, pois não pode ser imposta pela lei. Para que a novação se caracteriza, são necessários os requisitos seguintes: a) existência de uma primeira obrigação; b) uma nova obrigação; e c) intenção de novar (animus novandi), três também, são as espécies de novação: a) objetiva, que compreende a substituição do objeto da prestação, mantendo-se as mesmas partes da obrigação; b) subjetiva, que estabelece a substituição do credor (ativa) ou do devedor (passiva); e c) mista, que se caracteriza pela substituição tanto das partes quanto do objeto.

Ainda sob o enfoque de Bdine Jr., o inciso I do presente dispositivo refere-se à novação objetiva, em que se substitui a própria dívida, mantendo-se as partes inalteradas, por exemplo: Milton devia R$ 100,00 a Mauro, que aceita a oferta de que Milton lave seus carros no próximo final de semana. Verifique-se que a novação objetiva consiste em uma modificação substancial do objeto ou em sua natureza. Assim, se a modificação é de pouca significância para o conteúdo da prestação, não há novação, como ocorre quando o devedor aceita parcelar uma dívida à vista, quando concorda em fazer pequeno abatimento de valor, ou quando há reforço de garantia. A novação objetiva também pode resultar da mudança da natureza da obrigação. Por exemplo, José celebra promessa de venda de um imóvel a Pedro, que não consegue pagar todas as parcelas do preço. Assim, José e Pedro concordam em modificar a promessa de compra e venda para um contrato de locação e os valores que Pedro pagou a José são abatidos dos aluguéis. Desse modo, extinguiu-se a promessa, que foi substituída pela locação (novação objetiva, na medida em que as obrigações de prometer a escritura definitiva e a de dar imóvel em locação são substancialmente distintas).

Já a novação subjetiva pode ser ativa (credor) ou passiva (devedor). será passiva no caso do inciso II deste artigo, no qual um novo devedor assume nova obrigação em relação ao credor, reconhecendo-se, em consequência, a quitação do primitivo devedor. cumpre observar que a novação subjetiva passiva pressupõe não apenas um novo devedor, mas também que ele assuma uma nova obrigação, distinta da original, em relação ao credor. Se a obrigação for a mesma, o caso será de assunção de dívida, o que é disciplinado nos arts. 299 a 303.

De todo modo, continua o mestre Bdine Jr., tanto na assunção quanto na novação subjetiva passiva, é essencial a concordância do credor, sob pena de invalidade do negócio, pois o interesse do credor na solvência de seu devedor justifica a indispensabilidade de sua anuência. Diversamente, a novação prevista no inciso III é subjetiva e ativa, amparada na substituição de um credor por outro, aliada à substituição da obrigação, sob pena de caracterizar-se cessão de crédito (arts. 286 a 298). Nos dois casos de novação subjetiva, a prestação deve ser modificada de modo substancial, caso contrário, não haverá novação, mas sim assunção de dívida ou cessão de crédito (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, p. 521 e ss). Caio Mário da Silva Pereira esclarece que na cessão de crédito, a mesma obrigação se transfere ao credor, enquanto na novação, a dívida original se extingue (Instituições de direito civil, 20.ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 251), no caso do inciso III, a novação pode ocorrer sem anuência do devedor original, que ficará quite com o credor. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 374 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Encontrado no site direito.com, acessado em 23/05/2019, a intenção de novar (animus novandi) é requisito da novação e pode ser tanto expressa no instrumento, como também decorrer, inequivocamente, das circunstâncias concretas. Ausente a intenção de novar, há mera confirmação da obrigação original. Assim, a novação nunca pode ser presumida; deve sempre resultar da vontade das partes.

Para sanar eventual dúvida a respeito da intenção de novar, Pereira propõe o critério da incompatibilidade, segundo a qual “há novação, quando a segunda obrigação é incompatível com a primeira, i.é, quando a vontade das partes milita no sentido de que a criação da segunda resultou na extinção da primeira. Ao contrário, não há se elas podem coexistir, como, igualmente, não nova o terceiro que intervém e assume o débito, reforça o vínculo ou pactua uma garantia real sem liberação do antigo devedor”. Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das obrigações, Rio de Janeiro. Forense, p. 248 (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da forma como expressa Bdine Jr., em todas as espécies relacionadas no artigo antecedente a novação será reconhecida somente se as partes apresentarem o ânimo de novar. A novação pode ser demonstrada a partir do ânimo tácito das partes, e não apenas da previsão expressa. Vale notar que no Código de 1916 não havia expressa referência à possibilidade de o ânimo de novar ser tácito, o que levou a jurisprudência a concluir que somente haveria possibilidade de provar a novação por escrito. A ausência de intenção de novar não implica que a segunda obrigação seja inválida, mas apenas que seus termos se conjugam à primeira, de forma que se considere a nova obrigação somada à primeira, que subsiste válida e eficaz, salvo no que foi alterada pela nova obrigação.

Segundo Lotufo, citado por Bdine Jr., entende-se como ânimo de novar a intenção de as partes extinguirem a obrigação que as vincula, sem adimplemento, mas por meio de sua substituição por outra. Essa intenção deve ser o desejo das partes, não sendo possível obtê-lo a partir de regras de interpretação (LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Saraiva, 2003, v. II, p. 353).

A intenção de novar é identificada, em geral, na incompatibilidade entre a antiga e a nova obrigação. Na novação, é essencial que exista uma obrigação pendente de cumprimento, para que outra seja criada em substituição. Alterações de prazos de pagamento, mudanças de taxas de juros e cláusula penal e reforço de garantias não revelam intenção de novar, como já foi observado nos comentários ao artigo antecedente. A alteração da causa da obrigação, porém, justifica solução contrária, pois implica alteração substancial do regime jurídico (ibidem, p. 354).

A novação não pode recair sobre dívida prescrita, pois pressupõe dívida válida e eficaz, e a que foi alcançada pela prescrição não é eficaz; contudo, nada impede que o devedor efetue o pagamento por intermédio da constituição de nova dívida, que, no entanto, terá natureza jurídica distinta da novação (ibidem, p. 354). Desse modo, a dívida nula ou prescrita não pode ser novada, mas a nova dívida subsiste se dela resultar a demonstração inequívoca de que o devedor teve o propósito de a esta última renunciar (PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 20. ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 246). A esse respeito confirma-se o comentário ao art. 367. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 379 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala somente dos requisitos da novação, repetindo da obrigatoriedade de existência de uma obrigação anterior, da constituição de uma nova obrigação, da capacidade das partes e intenção de novar, representada pelo consentimento das partes. Também repete a respeito de animus novandi, do fato de que sem que as partes tenham a intenção inequívoca de novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar em novação, pois a novação não se presume. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 199, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Em direito.com, tem-se que a despeito de se admitir a ausência de consentimento do devedor, faz-se mister o consentimento do credor, ainda que este se dê, posteriormente, à declaração de vontade do primeiro.

A novação subjetiva pode se dar ainda com a substituição do credor em criação de nova obrigação que substitui a antiga. Embora haja certa semelhança com a cessão de crédito, com essa não se pode confundir. Afinal, enquanto na cessão há a transferência do vínculo, nessa modalidade de novação há a efetiva extinção da obrigação (e respectivos acessórios e garantias – CC, art. 364) e a criação de uma nova. Em razão de tanto, são necessárias as manifestações de vontade dos antigo e novo credores, bem como do devedor. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 23.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Às páginas 381, Bdine Jr, faz o seu comentário a respeito de como é possível a assunção de dívida sem consentimento do devedor (art. 299 do CC), e também ser possível que a novação se faça dessa maneira. A novação que se faz sem o consentimento do devedor denomina-se expromissão. É certo, contudo, que a anuência do credor é essencial, pois não se pode obriga-lo a aceitar um novo devedor, com extinção da dívida original.

Na novação, se o novo devedor for insolvente, o credor que aceitou não pode acionar o devedor primitivo, diversamente do que ocorre na assunção de dívida (art. 299), a não ser que tenha havido má-fé do sujeito passivo, como se verá no dispositivo seguinte. Se a hipótese for de assunção de dívida, em caso de insolvência do novo devedor, o mero desconhecimento do fato pelo credor já o autoriza a perseguir o crédito contra o devedor primitivo. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 381 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Veja-se na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, como apêndice, a clássica definição de Soriano Neto, novação “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui. Devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, i.é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto. Da novação, 2.ed., 1937, n. I).

Nota esclarecedora. A novação subjetiva passiva, ocorre quando novo devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento deste. Assume a forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o consentimento do devedor. toma a forma de delegação quando feita com a participação do devedor que, mediante anuência do credor, indica uma terceira pessoa para resgatar o seu débito.

O artigo 362 trata apenas da novação expromissória. Segundo Carvalho Santos, citado por Ricardo Fiuza “a omissão do Código, porém, não significa que fosse sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas o caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise, não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimento” (J.M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, cit., p. 183). Essa espécie de novação perde o sentido prático no novo Código Civil em face da inserção do capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já foi comentado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como lembra Renata Valera, em Jusbrasil, acessado em 23.05.2019, “O art. 362 refere-se apenas à novação subjetiva passiva por expromissão. Segundo este dispositivo, a novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente do consentimento deste”.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 356, 357, 358 e 359 Da Dação em Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 356, 357, 358 e 359

Da Dação em Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo V – Da Dação em Pagamento –

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Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Senão, veja-se, seguindo o parecer de Bdine Jr. que, ao contrário do art. 995 do Código revogado, o presente dispositivo admite a dação em pagamento mesmo nas dívidas que não sejam em dinheiro – embora tal providencia já fosse admitida, pois se insere nos limites da autonomia privada. A dação implica extinção da obrigação originalmente contraída pelo devedor mediante concordância do credor em receber outra prestação, distinta da convencionada: por exemplo, aceita receber em serviços prestados pelo devedor, que lhe devia dinheiro ou concorda em dar quitação de dívida de dinheiro ao receber um quadro de um pintor consagrado.

Sob o enfoque de Bdine Jr., não há contradição entre este dispositivo e o art. 313, porque não se trata de obrigar o credor a receber prestação diversa da estipulada, mas sim de contar com seu consentimento na entrega de prestação diversa, o que inclui a dação em pagamento entre negócios jurídicos bilaterais – conjugação das vontades destinada a extinguir direitos de natureza patrimonial. A aceitação do credor é essencial à validade da dação. Distingue-se da novação, porque acarreta o adimplemento da prestação, diversamente desta última, em que nova obrigação ainda não adimplida substitui a anterior, igualmente não cumprida. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 369 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, tem-se que a dação em pagamento, também chamada datio in solutum pelos romanos, é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à prestação que lhe era devida – aliud pro alio.

Também que a dação pode ter por objeto qualquer tipo de prestação, positiva (dar e fazer) e negativa (não fazer), bens móveis e imóveis, direitos reais ou pessoais, cessão de crédito etc., contudo não se pode confundir dação e novação, porque esta substitui a obrigação por outra, enquanto aquela extingue definitivamente a obrigação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 197, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encontra-se em direito.com, em 22/05/2019, o que pose ser considerado uma síntese dos dois comentários acima, que os completa. No site temos que, desde que o credor consinta, pode haver a substituição da coisa a ser entregue por outra, por meio da transferência de propriedade de bem móvel ou imóvel (efeito translatício esse que se dá pela tradição ou pelo registro de título aquisitivo, respectivamente). Esse negócio, então, de caráter translativo oneroso, exige uma dupla capacidade das partes: a capacidade de dispor da coisa pelo devedor (ius disponendi) e a capacidade de dar o consentimento necessário à substituição da coisa a ser entregue pelo credor. São requisitos da dação em pagamento: (i) a existência de uma dívida, (ii) o consentimento do credor; e (iii) a entrega de coisa diversa da devida, visando à extinção da dívida.

Explica que a coisa a ser entregue pode ser tanto um móvel quanto imóvel, corpóreo ou incorpóreo ou até mesmo um direito (ex.: usufruto). A coisa dada em pagamento deve ter uma existência atual, dado que, se versar sobre compromisso de entregar algo no futuro, implicará na criação de uma nova obrigação, configurando a novação da dívida, caso a obrigação original seja extinta e substituída. A coisa também deve ser efetivamente diversa da coisa originalmente devida, não se configurando dação em pagamento a utilização de meios de pagamento (entrega de cheque, crédito em conta corrente).

E que a dação em pagamento pode se dar pela substituição de uma coisa por dinheiro (rem pro pecúnia), de uma coisa por outra coisa (rem pro re), de uma coisa por um fato (rem pro facto), de um fato por outro fato etc.

Finalmente, que a dação em pagamento pode referir-se apenas à quitação parcial da dívida. (Direito.com acesso em 22.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Há aqui uma inversão das partes no contrato. Segundo Bdine Jr., são as regras da compra e venda que incidem sobre os casos em que as partes estabelecem o preço do bem dado em pagamento. Assim, o negócio da dação será uma compra e venda, em que o devedor ocupa a posição do vendedor e o credor, a do comprador.

Se não houver indicação de valor específico do bem dado em pagamento, mas houve intenção de dar em pagamento e aceitação do bem, será imperioso o reconhecimento da quitação, só sendo possível prevalecer eventual saldo se as partes convencionarem a respeito. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 371 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seguida dois comentários quase desiludidos. Um em relação à equiparação entre a dação em pagamento e a compra e venda após a definição do preço, sem, no entanto, existir identidade. A dação em pagamento, segundo Guimarães e Mezzalina, não é um contrato, mas sim uma modalidade específica de solução, com efeitos liberatórios ao devedor. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 22.05.2019), o segundo comentário, refere-se ao parecer de Ricardo Fiuza, sobre não ter sido o dispositivo em exame, atingido por nenhuma espécie de modificação, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se, segundo ele, de mera repetição do art. 996 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional. O dispositivo, esclarece, só tem aplicação quando o objeto da dação consistir na entrega da coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, e cujo preço se equivalha à coisa contratada inicialmente de acordo com os contratantes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 198, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada ao pagamento, a transferência importará em cessão.

Seguindo a esteira de Guimarães e Mezzalina, há, nesse caso, uma cessão de crédito, dado que, na entrega do título de crédito, há uma transferência da qualidade creditícia do devedor ao credor em determinada relação jurídica (datio in solutum). Assim, o credor poderá exigir de terceiro a prestação incorporada no título.

Observa-se que a entrega de título de crédito ao credor, em que o próprio devedor está no polo passivo da obrigação, não representa uma dação em pagamento, mas simples meio de pagamento (datio pro solvendo – não há sub-rogação de obrigações; a primeira só é extinta com o cumprimento da segunda) ou novação de débito. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 22.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, importando a transferência em cessão do crédito dado em pagamento, resulta a observância do disposto nos arts. 290 a 295 deste Código. Assim, a operação deve ser notificada ao devedor e quem fez a dação fica responsável pela existência do crédito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 198, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O parecer de Bdine Jr., estende-se um tanto mais, ao comentar outros autores, esclarecendo este artigo tratar das hipóteses em que o título de crédito é de emissão do próprio devedor. Citando Renan Lotufo, que, embora pareça, não se trata de uma novação, pois a nova obrigação subsiste ao lado da antiga, “servindo a mais recente como forma mais rápida de realização do crédito” (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 335).

Se o título dado em pagamento houver sido emitido por terceiro, a afirmação de que se trata de cessão de crédito significa que a transferência do título de crédito não se sujeita às regras cambiárias do endosso. Assim, o portador não pode valer-se da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé, pois, regendo-se a relação jurídica pela cessão de crédito, serão oponíveis ao portador – cessionário do título por força da dação em pagamento -, as mesmas exceções de que ele dispunha contra o credor originário até que venha a ter conhecimento da transferência (art. 294).

Observa ainda Bdine Jr., que isso só se verifica porque a entrega do título pelo devedor ao credor configurou cessão, e não endosso, nos termos do dispositivo ora em exame. O comentário ao art. 294 é pertinente à interpretação e aplicação do presente dispositivo. Maria Helena Diniz observa que, nessa hipótese, o cedido deve ser notificado, de acordo com o disposto no art. 290, e o devedor fica responsável pela existência do débito dado em pagamento (art. 295) (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 270). A autora conta com a concordância de Judith Martins-Costa (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, p. 497). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 371-372 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Na visão de Guimarães e Mezzalina, com a anulação da quitação, restabelece-se a obrigação primitiva, inclusive no tocante às respectivas garantias. Tanto a evicção total, como a parcial têm o condão de anular por inteiro a quitação conferida ao débito. Afinal, segundo Pereira, “vindo a perder uma parte dela, não pode o credor ser compelido a aceitar a parte não evicta como solução parcial”. (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 238) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 22.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Explica Bdine Jr., que a evicção está disciplinada nos arts. 447 a 457 deste Código. Se ela se verificar quanto ao bem entregue em dação, as consequências não serão as previstas no art. 450, mas sim a sua desconsideração, para que se restabeleça a obrigação primitiva. Com isso, as consequências do inadimplemento desta é que serão impostas aos inadimplentes, e não as que da evicção decorreram.

O autor ensina que a incidência das demais disposições da evicção à dação é reconhecida neste dispositivo, de maneira que o devedor que adimplir sua prestação por intermédio da dação pode pactuar reforço, diminuição ou exclusão da responsabilidade (art. 448), sujeitando-se, nesse caso, ao disposto no art. 449. Também poderá optar entre o restabelecimento da obrigação primitiva e sua quitação parcial, se a evicção for parcial, tendo em vista o disposto no art. 455. Finalmente, poderá proceder à denunciação por saltos aos anteriores proprietários do bem e deixar de resistir à ação do evictor, se o devedor que lhe deu o bem em pagamento não atender à denunciação (arts. 455 e ss). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 373 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Inicia o maestro Ricardo Fiuza, conceituando Evicção, como a perda da coisa por decisão judicial proferida em ação de reivindicação proposta pelo legítimo dono. Vide comentários aos arts. 447 a 457 deste Código. E menciona Carvalho de Mendonça, citado por Beviláqua, que resume com maestria a situação: “Se a dação é uma forma de pagamento, não se compreende que este se possa fazer senão de modo a libertar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se o que ele prestou não era seu, não se pode ver de que modo ele possa se exonerar. Por outro lado, se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro, se aquilo que recebeu como uma prestação, que lhe era devida, deixa de o ser, de fato, a que ficaria reduzido o seu direito creditório” (Código Civil comentado, cit., p. 160). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 198, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 22/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 354, 355 Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 354, 355

Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo IV – Da Imputação do Pagamento –

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Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

No entendimento de Ricardo Fiuza, tratando-se de exceção à regra geral de que a imputação pressupõe a existência de dois ou mais débitos a um só credor, aqui existe apenas uma única dívida, vez que os juros constituem mero acessório.

E cita a bem colocada palavra de João Luiz Alves, “devendo capital e juros, não pode o devedor forçar o credor a imputar pagamento no capital, antes de pagos os juros vencidos, porque de outro modo prejudicaria ao credor, desde que pagando o capital, o priva da respectiva renda. Assim o pagamento, salvo acordo, se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital” (Código Civil anotado, Rio de Janeiro. E. Briguiet, 1917, p. 670).

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios. Ressalta Beviláqua “quando houver mais de uma dívida vencendo juros, e o devedor puder, por serem elas vencidas e líquidas, escolher qual deve ficar extinta, é claro que não se imputa nos juros das outras dívidas, o pagamento destinado a uma dívida determinada com os juros respectivos” (Beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado, cit., p. 156) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 197, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na orientação de Bdine Jr., a regra não exclui, como se vê, que as partes ajustem que o pagamento do capital se dará antes dos juros. Desse modo, somente quando o devedor não fizer a imputação, nem houver imputação expressa feita pelo credor com aceitação do devedor (art. 352) este dispositivo terá incidência. O dispositivo só incide nos casos em que as dívidas a serem pagas sejam o próprio capital e os juros respectivos. Não incide quando se tratar de juros de determinada dívida e capital de outra, mas é certo que esse caso pode sujeitar-se à incidência analógica ou subsidiária deste artigo. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 365 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O comentário encontrado a respeito do art. 354 do Código Civil, em Direito.com., no dia 20.05.2019, diz ser direito do credor que a quitação parcial do débito imputado se dê, primeiramente, na parcela tocante aos juros vencidos, salvo se convencionado de forme diversa entre as partes ou se houver quitação pelo capital.

Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

O dispositivo trata da modalidade da imputação legal ao pagamento, aplicável aos casos em que nenhuma das partes haja efetuado a escolha do débito a ser quitado, segundo comentário encontrado na página de direito.com, em 20.05.2019, assim, na omissão de ambos os sujeitos da obrigação, considerar-se-ão quitadas as dívidas líquidas e vencidas anteriormente; e, se todas tiverem qualidades idênticas nesse aspecto, primeiro as mais onerosas (ilustrativamente, aquelas com juros incidentes de valor maior, as que estejam sujeitas à cláusula penal). Por fim, se todas forem, igualmente, onerosas, serão imputadas a pagamento as mais antigas em primeiro lugar. Esta era a solução do Código Comercial de 1850 (art. 433), bem como a que o Direito Romano apontava. (Direito.com acesso em 20.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O dispositivo, como sua primeira parte revela, incide sobre os casos em que nem o devedor, nem o credor fazem a imputação. Não havia necessidade de dizer que o pagamento compreenderia as dívidas líquidas e vencidas, pois isso já resulta da interpretação da parte final do art. 352. Bdine Jr., magistralmente, nos mostra que o legislador, porém, quis eliminar a possibilidade de se sustentar que a dívida mais onerosa não vencida pudesse ser considerada quitada antes daquela, menos onerosa, mas já vencida, resultando daí, ter o credor direito de considerar quitadas as dívidas vencidas e líquidas antes das não vencidas ou ilíquidas, a despeito da maior onerosidade, como, aliás, revela o art. 352, que só contempla a imputação de dívidas vencidas e líquidas. Anote-se que as partes podem, livremente, estabelecer o contrário (ver comentário ao art. 352), mas esse artigo dispõe sobre os casos em que nada é convencionado a respeito. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 368 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A imputação legal, como nos ensina Ricardo Fiuza, tem lugar na ausência de indicação expressa do devedor ou do credor. Assim, far-se-á a imputação: a) por conta da dívida líquida em concorrência com outra ilíquida; b) na concorrência de dívidas igualmente líquidas, por conta da que for mais onerosa e c) havendo igualdade na natureza dos débitos, imputar-se-á o pagamento da dívida vencida em primeiro lugar. Ainda segundo Fiuza, o dispositivo aprimora a redação do art. 994 do Código Civil de 1916, ao substituir a expressão “dívida mais antiga” por “dívida vencida em primeiro lugar”. No direito anterior havia a dúvida se “mais antiga” seria a de origem mais remota ou a que primeiro vencesse, conclui. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 197, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).