Direito Civil Comentado - Art. 833, 834, 835, 836 - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 833, 834, 835, 836

- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

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Art. 833. O fiador tem direito aos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, não havendo taxa convencionada, aos juros legais da mora.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo em tela, tal como seu correspondente no CC/1916, cuida do que se convencionou chamar de juros do desembolso. Ou seja, o fiador, desde o instante em que paga a obrigação afiançada, vê vencer, em seu favor, juros pelo quanto a esse propósito tenha despedindo. Bem se vê, portanto, que tais juros não se confundem com os juros que incidem sobre o débito principal, aquele afiançado. A regra, a rigor, dessume-se do mesmo princípio insculpido no dispositivo do artigo precedente. Mesmo prestada de forma benéfica, a fiança difere da doação porque, a priori, não tenciona o fiador, com ela, transferir de seu patrimônio bens ou valores ao afiançado. Por isso que, honrando a fiança, deve ser ressarcido de tudo que a esse título haja pago.

Tem o devedor afiançado, portanto, uma obrigação de reembolsar o fiador quando este tenha pago seu débito ao credor, destarte desde aí vencendo juros sobre essa quantia a ser reembolsada. A taxa desses juros do desembolso será idêntica à taxa de juros ocasionalmente estabelecida na obrigação principal. Se lá não estiver convencionada, a taxa dos juros do desembolso será a legal, fixada na forma do CC 406, a cujo comentário se remete o leitor. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 856 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Caminhando com Ricardo Fiuza, ainda sobre os trilhos das relações entre fiador e afiançado, sabe-se que o primeiro, sub-rogando-se nos direitos do credor (CC 831), pode exigir do segundo o montante integral que pagou, acrescido dos juros do desembolso pela taxa estipulada na obrigação principal, e, à falta dessa taxa convencionada, pela taxa legal, que corresponde aos juros moratórios de 6% ao ano.

Sobre o assunto, insta rememorar lição do ilustre Prof. Silvio Rodrigues, quando nos ensina que, “sob esse aspecto, a fiança, embora constitua um contrato benéfico, apresenta nítida diferença da doação, porque, enquanto nesta quem faz a liberalidade deseja sofrer uma diminuição patrimonial em favor do beneficiário, na fiança o fiador conta em não sofrer qualquer diminuição patrimonial, tanto que, se, por acaso e contra a sua vontade, tiver o fiador de fazer qualquer pagamento, encontra na lei um remédio para se reembolsar” (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 15 ed., São Paulo, Saraiva, 1986, v. 3, p. 399-400). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 438 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os juros podem ser legais ou convencionais. O Decreto n. 22.626;1934 estabelece que os juros convencionais não podem ultrapassar o dobro da taxa dos juros legais. Os juros legais, conforme o CC 406, correspondem aos juros incidentes sobre os tributos devidos à Fazenda Nacional. Conforme comentários ao CC 406, há divergências quanto à aplicação da taxa Selic ou aos juros previstos no Código Tributário Nacional.

Mesmo que o contrato não preveja a incidência de juros, tem o fiador o direito de aplicar os juros legais sobre os valores efetivamente desembolsados para pagamento da dívida. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 834. Quando o credor, sem justa causa, demorar a execução iniciada contra o devedor, poderá o fiador promover-lhe o andamento.

Relembrando o Código Civil de 1916, Claudio Luiz Bueno de Godoy aponta que a mesma providência que continha o art. 1498 anterior, se repete no presente. Autoriza-se, com efeito, que o fiador possa dar andamento à demanda injustificadamente paralisada que tenha sido movida pelo credor contra o devedor afiançado. O pressuposto é e sempre foi o de que, afinal, o fiador tem todo interesse em que se consume, de maneira proveitosa, a cobrança que o credor promove contra o afiançado, de sorte, assim, a se forrar aos efeitos do inadimplemento diante do qual foi estabelecida a garantia.

Pense-se na execução que, retardada, pode já encontrar um patrimônio por isso insuficiente do devedor. Interessa ao fiador que isso não aconteça, já que assim seria liberado de seu vínculo de garantia, razão pela qual se lhe defere o que se tem entendido ser uma verdadeira legitimação anômala ou extraordinária para prosseguir na execução, algo, segundo Washington de Barros Monteiro, muito próximo da execução inversa que o devedor podia encetar, na forma do art. 526 do CPC/2015, antigo 570 do CPC/1973, em sua redação originária (Curso de direito civil – direito das obrigações, 2ª parte, 34 ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. V, p. 385-6). A ideia é de que se trata de medida de consumação, por outrem, do direito do credor, inerte em fazê-lo.

É bem verdade, porém, que na execução inversa cogita-se do dever que tem o credor de receber, ao passo que, um pouco diferente, aqui, no artigo em comento, alvitra-se dever a rigor de boa-fé objetiva, ou seja, o de não incidir no abusivo protraimento do exercício de direito, a dano de terceiro, no caso o fiador. Daí que, para que o fiador assuma o andamento da execução, no interesse direito do credor, portanto não desligado da relação creditícia, como se daria na hipótese do art. 778, § 1º, IV do CPC, antigo art. 567, III, do CPC/1973, porque não havido pagamento pelo garante, com sub-rogação legal, mas, mesmo assim, em última análise também no seu próprio proveito, porquanto cumprido caminho de desoneração da fiança prestada, o retardo no andamento deve ser ao credor atribuível e sem causa razoável que o justifique.

Dispõe a lei que a providência versada somente se possibilita quando o credor demorar, sem justo motivo, o andamento da execução. Nada mais senão o conceito de abuso, genericamente previsto no CC 187, a que se remete o leitor, o que caberá ao juiz aferir, no caso concreto, independentemente de prazo que, afinal, o legislador não estabeleceu a priori, malgrado serviente, todavia só como um critério, os trinta dias previstos no art. 485, III do CPC, antigo art. 267, III, do CPC/1973. Para Lauro Laertes de Oliveira, deve-se admitir não só o prosseguimento como o próprio ajuizamento da ação de execução, pelo fiador, no interesse do credor, contra o devedor afiançado (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 67).

Na mesma esteira, forte na lição de Alessandro Segalla e de Biasi Ruggiero, o Ministro José Augusto Delgado cogita mesmo de o fiador poder ajuizar inclusive ação de despejo por falta de pagamento contra o devedor afiançado, de novo no interesse imediato do credor, mas em última análise no seu próprio, dado que, assim, limita a extensão da garantia prestada, que se pode alongar por inércia do locador que abusivamente protrai o exercício de seu direito (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 257-65). Seria também um caso de legitimação extraordinária, ou de substituição processual, para os autores citados, mas sempre à consideração de que das pessoas se espera – e mesmo impõe a própria Constituição Federal, no art. 3º, I – comportamento leal, pautado pelo solidarismo, que destarte reclama relação de colaboração, de tal modo que a demora no exercício do direito, pelo credor, mesmo que sem esse deliberado proposito, eis que aqui se cogita da boa-fé objetiva (v.g., CC 113, 187 e 422), pode bem prejudicar o fiador, por isso que então ficando a ele facultadas as medidas aqui cogitadas e, particularmente, aquela disposta no artigo em comento.

Por fim, diga-se que o dispositivo presente, confrontado com seu correspondente, no CC/1916, não mais refere a figura do abonador, prevista no art. 1.482 do Código Bevilaqua, na verdade um garantidor da fiança. Era mesmo uma fiança da fiança, ou uma subfiança, de pouco uso, coo observa Gildo dos Santos (“A fiança”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho, São Paulo, LTr, 2003, p. 747-79), pelo que não reproduzida no Código Civil de 2002, malgrado também por ele não vedada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 856-57 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Rápido comentário de Ricardo Fiuza, na sistemática anterior, prevista no CC de 1916, tanto o fiador quanto o abonador (fiador do fiador) podiam, na incúria injustificada do credor, impulsionar a execução já iniciada contra o devedor principal, a subfiança é a fiança a fiador (fiança da fiança): afiança-se a dívida que o fiador, com sua promessa, assumiu. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 438 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como apontam Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador tem interesse em que o credor receba do devedor a dívida. Que o devedor cumpra a obrigação espontaneamente ou, se não o fizer, que o credor faça uso da execução forçada. A demora do credor em cobrar o que lhe é devido pode permitir que o afiançado venha a se tornar insolvente, agravando a responsabilidade do fiador.

Em razão disso, se o credor não cobrar do devedor o que lhe é devido após o vencimento da obrigação, fica caracterizada a moratória e essa acarreta a exoneração do fiador nos termos do CC 838, I.

O fiador, embora tenha interesse, não possui legitimidade para iniciar a cobrança do devedor em benefício do credor. Uma vez iniciada a cobrança por este, no entanto, fica o fiador autorizado a promover-lhe o andamento, caso o credor não o faça, em razão do interesse que tem no pagamento da dívida pelo devedor afiançado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor.

Como entende Claudio Luiz Bueno de Godoy, prestada com termo final previamente estabelecido, a fiança se extingue com o implemento desse tempo. Da mesma forma, posto que firmada sem prazo, porquanto representativa de negócio jurídico acessório, a fiança igualmente se extinguirá se extinta a obrigação garantida. Todavia, pode a fiança ser prestada sem limitação de tempo, quando então, mesmo que ainda vigente o negócio garantido, e desde que também ele não contenha termo final estabelecido a priori, que se impõe afinal a quem é garantidor acessório, a qualquer instante poderá o fiador se exonerar.

A ideia evidente é que o fiador não pode permanecer indefinidamente vinculado à garantia prestada, sem saber até quando persistirá essa sua obrigação. Por isso mesmo, defere-lhe a lei a possibilidade de, a seu talante, no exercício de prerrogativa que é mesmo potestativa, exonerar-se da fiança, sempre e quando lhe convier. Mas, diferentemente do Código anterior, que previa igual possibilidade, todavia, na falta de acordo, sujeitando o fiador ao ajuizamento de ação exoneratória para somente a partir do respectivo julgamento se livrar da obrigação da garantia, estatui o Código civil de 2002 uma automática exoneração desde o sexagésimo dia depois que o credor for notificado da intenção do fiador de se exonerar. Ou seja, basta, hoje, ao fiador notificar o credor para que, depois de sessenta dias dessa cientificação, se libere do vínculo fidejussório.

É certo que, nos sessenta dias subsequentes à notificação, persiste, ainda, sua obrigação de garantia. Porém, ultrapassado esse interregno, sobrevém-lhe automática exoneração, repita-se, diversamente do que previa o art. 1.500 do revogado Código Civil, que impunha a exoneração apenas depois de acordo ou sentença exoneratória.

Muito polêmica, todavia, sempre causou a exoneração de fiador que, em contrato de locação, tivesse prestado a fiança até a entrega das chaves. Tanto mais porque, com a edição da Lei n. 8.245/91 (art. 39), determinou-se que, nos ajustes locativos prediais urbanos e na falta de disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estenderia até a devolução do imóvel. E, agora, com a edição da Lei n. 12.112/2009, que modificou dispositivos da Lei Locatícia, foi acrescentado ao mesmo preceito a ressalva da responsabilidade ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado.

Em se tratando, pois, de fiança prestada sem limitação de tempo, em contratos de locação prorrogados por prazo indeterminado, de há muito se discute se caberia ao fiador se exonerar, a despeito do contido no art. 39 da lei locatícia. Os argumentos de costume versados, basicamente, dizem respeito à prevalência ou não do dispositivo especial diante da dicção geral do antigo art. 1.500, atual CC 835, do Código Civil, bem assim à existência ou não de um prazo afinal certo quando se estatui que a fiança prevalecerá até a entrega das chaves do imóvel locado. Pois, a propósito, hoje prevalece, no âmbito dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, conforme está no item da jurisprudência, a tese de que a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves não o impede, depois de prorrogado o contrato de locação por prazo indeterminado, de postular, livremente, a sua exoneração, todavia que não se dá, tão somente, de modo automático, pela expiração do ajuste. E de pronto porque, apesar do que foi previsto pela lei especial, a matéria relativa à fiança, uma das garantias locatícias, tem seu unificado regramento no Código Civil. Apenas a ela faz alusão a Lei n. 8.245/91 como uma das espécies de garantias possíveis na locação. Não se estabeleceu, porém, espécie nova ou própria de fiança. Tanto assim que tudo quanto diga respeito à natureza, sub-rogação e efeitos da fiança locatícia se regula pelo disposto no Código Civil. Nesse sentido é a observação de Gildo dos Santos (“A fiança”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003, p. 747-79). Se é assim, o mesmo se deve dar com relação à exoneração, aplicando-se, então, a regra do artigo em comento. E veja-se que a ele é subjacente a preocupação com uma fiança não sem termo, propriamente, que, de fato, pode ser incerto, mas sim com a incerteza desse tempo, ainda que seja certa a ocorrência a que é atinente.

Em outras palavras, a questão não se coloca, como querem muitos, na distinção entre termo e condição, de modo a argumentar que a extensão da fiança até a entrega das chaves represente uma limitação, porquanto certo o evento que determina sua extinção. O problema está na insciência do fiador sobre até que data se estenderá sua responsabilidade, ainda que se saiba, de antemão, que ela um dia cessará, porquanto certo o evento da entrega das chaves. A indefinição sobre o instante da ocorrência, todavia, é o móvel da previsão de que possa ele se exonerar.

Por fim, também acesa a divergência sobre se é possível ao fiador renunciar ao direito de pedir a exoneração, quando a lei autorize, parece, porém, que admitir tal prerrogativa significa abrir caminho a uma indefinida vinculação do fiador, o que não se compadece com o sistema do direito obrigacional, que tende sempre a disponibilizar meio de o obrigado se desvincular. Seria como permitir que o contratante renunciasse ao direito de denunciar um contrato entabulado por prazo indeterminado. Certo que a fiança é ajuste acessório e, por isso, de toda sorte um dia se extingue, quando cessa o contrato principal. Mas não se pode olvidar, tal como dito ao início, de que, se o contrato principal tem prazo pré-definido, a fiança, mesmo sem prazo, necessariamente se estende até o termo da obrigação afiançada. A questão, destarte, somente se coloca quando também a obrigação principal não tenha prazo definido, aí então não se concebendo que o fiador possa, de antemão, dispor da potestativa prerrogativa de se liberar do vínculo fidejussório. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 858-59 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Ricardo Fiuza, a fiança por prazo determinado extingue-se com o advento do termo. Quando, todavia, foi prestada prazo indeterminado, mas garantindo negócio com prazo determinado, ela cessa com a extinção do negócio subjacente, pois o acessório, como sabemos, segue o princípio. Entretanto, se a fiança não for prestada por prazo certo, garantindo negócio também indeterminado a todo tempo exigir ao fiador a sua exoneração, que pode efetivar-se por mera manifestação volitiva ou por sentença judicial, simplesmente porque a garantia não é concedida em caráter perpétuo.

Nesse ponto, o CC/2002 trouxe mudanças significativas, que merecem ser ressaltadas: a um, porque admite a exoneração por simples comunicação (notificação) ao credor, independentemente de anuência deste ou do devedor principal, ou mesmo de sentença judicial; a dois, porquanto, pelo prazo de sessenta dias, contados da notificação ao credor, o fiador continuará vinculado por todas as obrigações assumidas pelo devedor, produzindo, daí, efeitos ex nunc, voltado apenas para o futuro.

Caio Mário da Silva Pereira, parecendo já antever dita alteração, anotava ser “injusta a letra da Lei que libera o fiador apenas a partir da prolação da sentença exoneratória, alvitrando, como mais justa, a liberação do fiador a partir da citação do credor, retrotraindo os efeitos da sentença a partir da data daquela” (Instituições de direito civil, Rio de Janeiro. Forense, 10 ed. 1996, p. 360).

Jurisprudência: “A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que é válida a renúncia expressa ao direito de exoneração da fiança, mesmo que o contrato de locação tenha sido prorrogado por tempo indefinido, vez que a faculdade prevista no Art. 1.500 do Código Civil trata de direito puramente privado” (STJ, 6 M 1, REsp 318.345-PR, rel. Mm Vicente Leal, DJ de 10-9-2001). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 438 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Creem Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira ser a fiança contrato de duração. Pode ser estipulada por prazo determinado ou indeterminado. Se por prazo determinado, vige até o termo final se outra causa de exoneração do fiador não sobrevier antes dele. Tal como na generalidade dos contratos por prazo indeterminado, a fiança pode ser rescindida mediante resilição unilateral de qualquer das partes a qualquer tempo. A denúncia do contrato se faz mediante notificação do fiador ao credor. Uma vez feita a notificação, o fiador permanece ligado ao contrato por sessenta dias.

A resilição da fiança exonera do fiador das obrigações que venham a ser constituídas após o prazo de sessenta dias mencionado no dispositivo. A responsabilidade do fiador pelas obrigações anteriores ao vencimento desse prazo permanece.

Na locação de imóvel, o fiador pode denunciar o contrato quando este é prorrogado automaticamente, passando a vigorar por prazo indeterminado. Feita a denúncia, o fiador continua a responder pelas obrigações pelo prazo de 120 dias (art. 40, inciso X, Lei n. 8.245/90). O locador pode notificar o locatário para que apresente fiador no prazo de 30 dias sob pena de rescisão da locação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a fiança é garantia pessoal que, destarte, mesmo quando prestada por prazo certo, se extingue com a morte do fiador. Mas, até então, persiste a responsabilidade do fiador que, assim, se se traduz numa obrigação já devida ao tempo de sua morte, é transmitida aos herdeiros.

Em diversos termos, dívidas surgidas até o momento da morte, em virtude da fiança prestada, passam aos herdeiros, como de resto é a regra geral da sucessão causa mortis. Por exemplo, num contrato de locação, os aluguéis e encargos inadimplidos até o instante do falecimento do devedor são ainda de sua responsabilidade e, dessa forma, por eles respondem os herdeiros. Já locativos posteriormente vencidos não podem ser imputados à responsabilidade dos sucessores do fiador.

Há que ver, todavia, que a responsabilidade acaso afeta aos herdeiros será sempre limitada à força da herança recebida, de novo corolário do princípio geral expresso no CC 1.997. Vale anotar ainda que, em se tratando de garantia pessoal, também a morte do afiançado tem-se entendido provocar a extinção da fiança. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 860 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 05/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, de rigor, a morte do fiador extingue a fiança, mas a obrigação correspondente passa aos seus herdeiros, limitada, porém, às forças da herança e _aos débitos existente até o momento do falecimento. Com efeito, os Herdeiros do fiador morto continuam a ser responsáveis pelo débito surgido no momento do óbito, desde que não ultrapasse as: forças da herança. De igual modo, a morte do afiançado não extinguirá a fiança, pois os herdeiros serão seus continuadores.

Embora a fiança represente contrato personalíssimo, de caráter intuitu personae, em relação ao fiador, suas obrigações se transmite mortis causa, desde que – repita-se – nascidas até o momento da abertura da sucessão. Bem é dizer os efeitos da fiança produzidos até a morte do fiador vinculam os seus herdeiros intra vires hereditates. (Arnoldo Wald. Curso de direito civil brasileira: obrigações e contratos, 8 ed., São Paulo. Revista dos Tribunais. 1989 (p.348-9) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 439 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 05/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, para quem a doutrina ensina que o fiador possui responsabilidade (obligatio), mas não o débito (debitum). Ele passa à condição de devedor somente quando o devedor principal deixa de adimplir a obrigação afiançada. O dispositivo faz uso dessa distinção doutrinária. A morte do fiador extingue o contrato de fiança e a responsabilidade do fiador. O que passa aos herdeiros é o débito constituído até o momento da morte do fiador. Conforme a regra estabelecida no CC 1.792, o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança. A mesma regra é desnecessariamente repetida na parte final do dispositivo ora comentado.

A lei é omissa, mas a jurisprudência do STJ é uniforme no sentido de que a morte do afiançado extingue a fiança: REsp 439.945-RS, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 27-08-02; REsp 147.813-RJ, 6ª T., Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 02-12-97; REsp 128.691-SP, 5ª T., Rel. Mi. José Arnaldo da Fonseca, j. 24-6-97; REO 34000055736-DF, 6ª T., Rel. Min. Daniel Paes Ribeiro, j. 30-04-01, p. DJ 01.06.01.

A morte do credor não extingue a fiança. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 05.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832 - continua - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832 - continua

- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

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Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferente do benefício de divisão, cogitável quando a fiança seja prestada em conjunto, cuida o artigo em tela da limitação da responsabilidade de cada fiador, quando vários existam, quer tenha sido prestada a fiança em conjunto, quer separadamente. A regra encerra corolário da própria disposição dos CC 822 e 823, que permitem que se estabeleça uma fiança limitada, tal qual aqui ocorre, só que se cogitando da concorrência, à garantia, de mais de um fiador.

Tem-se, pois, que cada fiador restringe a garantia que presta a um valor-limite que se contém no total da dívida principal. E por mais não se obriga. Nem mesmo há necessidade de que a limitação imposta à extensão da responsabilidade de cada qual dos fiadores seja igual. Podem os fiadores responder cada um por parte diversa da dívida total.

Havendo essa limitação, nada além do valor estabelecido poderá ser exigido do fiador que, ademais, e de novo diversamente do que se dá no benefício de divisão, não responde pela eventual insolvência ou falência de outro fiador. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Interessante histórico, para quem deseja tornar mais robusto um artigo: CC 830. Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, não será obrigado a mais”. Esta era a redação original do dispositivo que a partir de emenda senatorial passou a adotar o texto atual. A intenção buscada e efetivamente alcançada pelo eminente Senador Josaphat Marinho foi, ao substituir a forma verbal taxar por fixar, dar maior clareza, tecnicidade e precisão ao dispositivo com a ordem direta adotada. Demais disso, a substituição veio a compatibilizar a redação do CC 830 com os arts. 485, 486, 487, 488 e 489 do próprio projeto, que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do direito público. No mais a emenda aperfeiçoou a redação. Corresponde ao art. 1.494 do CC/1916, tendo havido mudança redacional apenas quanto ao aspecto formal da norma, restando intacto seu conteúdo.

Na doutrina apresentado por Ricardo Fiuza, revela-se aí, hipótese de limitação da responsabilidade individual dos fiadores, que emerge em razão de pacto por eles próprios empreendido no bojo do contrato. Assim como o fiador único pode limitar a garantia a apenas uma parte da dívida (art. 1487 do CC de 1916), não é menos certo, também, que, sendo vários os fiadores, cada qual especifique, no contrato, a parte da dívida a ser tomada por sua responsabilidade, e, nesse caso, jamais será obrigado a responder por quantia superior.

Aqui a responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em relação proporcional aos demais, passando a limitar-se, expressamente, a um montante, certo e individualizado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na luz de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, conforme o CC 823, o contrato de fiança pode estabelecer limites para a garantia que não alcançam toda a amplitude da obrigação principal. Os limites mais frequentes dizer respeito ao valor garantido e ao prazo da garantia nos contratos de trato sucessivo. Se houver mais de um fiador, cada qual poderá estabelecer os limites de sua responsabilidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo em questão versa sobre outro dos efeitos da fiança: é o benefício de sub-rogação. Isso significa que, pagando o fiador o débito afiançado, fica sub-rogado nos direitos do credor originário, de modo a exercitar sua pretensão regressiva contra o devedor mediante as mesmas preferencias e privilégios que acaso beneficiassem o crédito garantido.

Como sabido, o caso do fiador que adimple a obrigação afiançada é exemplo típico de pagamento de um débito feito por terceiro juridicamente interessado. Trata-se de quem não é o devedor originário mas paga a sua dívida porquanto potencialmente afetado, em sua esfera jurídica, pelo respectivo inadimplemento. É, de resto, o que soa da disposição genérica do CC 346, III. Qualquer terceiro juridicamente interessado que paga o débito pelo qual podia vir a ser obrigado sub-roga-se, de pleno direito, diz a lei, nos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o primitivo credor contra o devedor e, explicita o CC 349, também contra os fiadores. Tem-se então que o fiador que paga o débito cobra, em regresso, o devedor principal e, como se verá adiante, os cofiadores, munido dos mesmos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o credor pago, a si transferidos por foça da sub-rogação legal.

Além disso, no artigo ora em comento, refere-se a sub-rogação – malgrado sem excluir o regresso, mas sem transferência dos direitos e ações do credor – tão somente ao fiador que paga integralmente o débito. Já o explicava Clóvis Bevilaqua com a preocupação, da lei, de ressalvar a situação do credor originário, de quem, por sub-rogação, apenas transferidos os direitos e ações quando quitado (Código Civil comentado. Rio de janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V. p, 262). É de ver, porém, que já na regra geral do pagamento por sub-rogação se prevê a possibilidade de sua ocorrência diante de um adimplemento parcial consumado pelo terceiro interessado, mas então limitado o exercício regressivo dos direitos e ações do credor ao quanto tiver sido desembolsado pelo terceiro, e preservando-se, pelo saldo ainda em aberto, a preferência do credor originário (CC 350 e 351).

Já se disse que o fiador que paga pode exercer, sub-rogado da mesma forma antes examinada, o direito regressivo também contra os cofiadores. Apenas que, nessa hipótese, só poderá fazê-lo até o limite da cota que seja devida por cada qual deles, portanto não pelo valor total do que pagou em benefício, não seu próprio, mas exclusivo do devedor primitivo, este sim, contra quem, por isso, possui regresso total. Nada mais, a rigor, senão a aplicação da regra geral contida no CC 283, que prevê o regresso entre devedores solidários quando um deles paga o débito.

Estabelece ainda o parágrafo único do dispositivo em tela que, nesse caso, se houver cofiador insolvente, a quota a ele cabente será distribuída entre os demais. A ideia é que o fiador que pagou não arque, sozinho como o prejuízo decorrente dessa insolvência, assim dividida com os demais fiadores, na proporção da quota de cada qual. É evidente que toda a sistemática da segunda parte do presente artigo, e de seu parágrafo, pressupõe que não tenha o fiador sido demandado nem pago parte determinada do débito, inclusive por ter havido o benefício da divisão.

Por fim, diz-se inocorrer o efeito da sub-rogação para o exercício de direito regressivo quando a fiança tiver sido prestada com animus donandi, por exemplo de pai a filho, quando o pagamento se faz como doação; quando o fiador não comunicar o pagamento ao devedor, ensejando que ele também o faça, e de forma prevalente, mesmo que a posteriori, mas sem ciência do adimplemento do fiador, cabendo a este, então, repetição contra o credor; quando, também sem ciência do devedor, ou com sua oposição, deve-se acrescentar, na esteira do CC 306, o pagamento se faça pelo fiador malgrado a existência de causa extintiva da obrigação por aquele oponível, de novo ao garante cabendo apenas a mesma repetição contra o credor (v.g., Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 501).

Especificamente no que concerne ao contrato de locação, garantido por fiança, não se considera que o fiador que paga a dívida do locatário fique livre, na cobrança regressiva, da impenhorabilidade que beneficia o bem de família do devedor, porquanto nem mesmo o locador disso se livraria, eis que concedida a penhorabilidade excepcional de bem dessa natureza apenas na cobrança dirigida contra ele, fiador, pelo senhoria (art. 3º da Lei n. 8.009/90, considerando constitucional mesmo diante do disposto no art. 6º da CF/88, com redação dada pela EC n. 26/2000). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854-55 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Ricardo Fiuza, pelo instituto da “sub-rogação legal”, o fiador que paga a dívida, total ou parcialmente, sub-roga-se, pleno iure, nos direitos do credor, na proporção do pagamento, podendo cobrar dos outros fiadores as respectivas cotas, ou do devedor principal o todo, reembolsando-se por tudo que despendeu em razão do pagamento da garantia.

Se o fiador, que pagou a dívida, acionar os outros fiadores, e um destes for insolvente ou falido, a parte de sua responsabilidade na dívida será distribuída entre os demais cofiadores solváveis, por ocasião da exigibilidade da prestação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador que pagar integralmente a dívida sub –roga-se nos direitos do credor e pode cobrar do devedor, além da quantia paga, perdas e danos (CC 832) e juros (CC 833). A sub-rogação dos direitos do credor inclui as garantias reais que tenham sido oferecidas pelo afiançado.

Não há sub-rogação nos direitos do credor, se o pagamento não for integral.

O fiador não poderá demandar outro fiador por valor superior à cota devida pelo demandado ainda que este tenha assumido a responsabilidade em caráter solidário junto ao devedor. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy, complementando a regra do artigo anterior, e da mesma forma tal qual já procedia o Código Civil de 1916, garante a lei ao fiador, na esteira da preocupação de lhe permitir o integral exercício de direito regressivo perante o devedor afiançado, que, inexistente limitação a respeito, deste venha a cobrar não só o que houver pago pelo principal do débito garantido como, também, qualquer outra acessório dele decorrente, assim entendidas as perdas e danos com que tenha arcado. Mais, faculta-se-lhe o ressarcimento de acréscimos tais como cláusula penal, honorários advocatícios ou atualização monetária que tenha se visto na contingência de pagar.

Da mesma forma, desde que o comprove, pode o fiador cobrar, do afiançado, prejuízos que ele próprio tenha sofrido com o pagamento da fiança. Por exemplo, o retardo no pagamento de suas próprias dívidas, assim acrescidas, a necessidade de se desfazer de algo de seu patrimônio, às vezes por valor depreciado, enfim qualquer dano que tenha sofrido em razão do pagamento do débito afiançado, portanto de que terá o direito de ser reembolsado.

A ideia fundamental é ressarcir o fiador, integralmente, pelo quanto haja despendido para pagar a fiança, sem que se lhe atribua, então, algum decréscimo patrimonial em razão da garantia prestada em favor de terceiro, ainda que gratuitamente, de forma benéfica, o que, diferentemente da doação, não pressupõe que lhe advenha um desfalque, uma diminuição em seu patrimônio (cf. Rodrigues, Sílvio. Direito civil. 28 ed. são Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 360). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 856 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com a Doutrina de Ricardo Fiuza, consabido que a obrigação essencial do fiador é pagar a dívida do devedor principal, se este assim não proceder no tempo e no modo acordados. Na hipótese de ser compelido a pagar a dívida, caberá ao fiador, contudo, ação regressiva em face do afiançado, de cunho indenizatório, para dele reclamar não apenas a importância desembolsada a esse título, mas também todos os prejuízos eventualmente sofridos em razão da garantia prestada (despesas processuais, cláusula penal etc.), inclusive indenização por dano moral, desde que cabível na espécie. Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e declarações unilaterais da vontade. 15 ed. São Paulo. Saraiva. 1986, v. 3 (p. 399). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na pauta de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o devedor principal a indenizar ao fiador prejuízos que este vier a sofrer em razão da fiança. Concretizando, em relação à fiança o princípio da reparação integral previsto no CC 944.

Desse modo, se o fiador vier a ser desapossado de bem necessário ao desempenho de atividades econômicas, jaz jus à percepção de lucros cessantes, que poderá cobrar do afiançado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 827, 828, 829 - continua - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 827, 828, 829 - continua

- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

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Art. 827.  O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.

Dentre os efeitos da fiança, leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, que o Código Civil se dá a tratar na seção presente e, de resto, tal como o fazia o Código anterior, está o benefício de ordem ou de excussão, vale dizer, a prerrogativa que ao fiador se defere de exigir, uma vez demandado pelo débito afiançado, que primeiro sejam excutidos os bens do devedor. a ideia fundamental é que, se a fiança é garantia acessória e subsidiária, então primeiramente devem responder pela dívida afiançada os bens do devedor principal. Mas veja-se, a propósito, que o benefício implica a possibilidade, que ao fiador se confere, de opor uma exceção à cobrança que lhe é endereçada, o que significa dizer que ao credor não se põe uma obrigação de primeiro acionar o devedor.

Reclama o dispositivo, porém, que o fiador deduza a exceptio excussionis até a contestação da lide. Se se cuida de ação de conhecimento, há quem sustente deva o fiador efetivar o chamamento ao processo do devedor, na forma do art. 130, I, do Código de Processo Civil, a fim de que, na execução de título judicial, possa nomear à penhora, na forma do art. 794 do CPC, bens do afiançado, integrado ao processo de que emanado o título executivo (Oliveira, Lauro Laertes de. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 49; Carneiro, Athos de Gusmão. Intervenção de terceiros. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 96). Se a execução se faz por título executivo extrajudicial, citado o fiador, incumbe-lhe, então, já diretamente, por descaber o chamamento, nomear bens do devedor principal à penhora. Deverá fazê-lo, pois, e ao que se entende, no prazo do art. 829 do Código de Processo Civil, inexistente prévia fase de conhecimento, inclusive sem possibilidade de alegação em embargos, a pretexto de que a tanto o induza a expressão contestação da lide (malgrado a existência de forte posição nesse sentido, valendo conferir, por exemplo, Santos, Gildo dos. “A fiança”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos Frauciulli Neto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003, p. 729-79). Athos Gusmão Carneiro sustenta até que, se o devedor principal não é parte na execução de título extrajudicial e o fiador nomeia seus bens à penhora, deverá mesmo o credor aditar a execução (op. cit., p. 97). Talvez melhor considerar, seja a execução de título judicial ou extrajudicial, que a nomeação envolva apenas questão de responsabilidade patrimonial e não de obrigatória integração do afiançado no processo.

É fato, porém, que o exercício do benefício de ordem, a rigor, se consuma justamente por meio da indicação de bens do devedor principal que possam, antes, ser excutidos. Por isso o parágrafo único do artigo em comento, de um lado, impõe ao fiador eu deduza a exceção de excussão a nomeação de bens do devedor. e, de outra parte, impõe ainda que essa indicação recaia sobre bens que possam suportar a execução, de sorte a fazê-la proveitosa. Assim é que os bens indicados devem ser livres e desonerados, além de suficientes a fazer frente ao crédito cobrado. A despeito de críticas que a propósito já se faziam sob a égide do anterior Código Civil, repetiu-se – o que não continha o art. 595 do CPC/1973 com correspondência no art. 794 do Livro atual, CPC/2015 – a exigência de que esses mesmos bens se situem no município.

Impende, por fim, anotar que, para as fianças mercantis, o Código comercial, nessa parte revogado (Código Civil – CC 2.045), impunha solidariedade entre o fiador e o devedor afiançado, razão pela qual se sustentava que nelas descaberia o benefício de ordem. Mas, mesmo à luz da lei comercial, interpretação diversa do citado dispositivo se procurava fazer, no sentido de que tal solidariedade se impunha entre cofiadores, e que, na verdade, o benefício de ordem, ainda nas fianças comerciais, se poderia inferir da regra do art. 261 (revogado) do Código Comercial, quando permitia ao fiador demandado antes do devedor indicar à penhora bens deste, se desembargados. Porém, a questão hoje se supera pelo tratamento unificado que o Código Civil de 2002 reservou ao direito obrigacional em si e, nessa esteira, ao contrato de fiança, como já se salientou, de resto, no comentário ao CC 822. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 851 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, é duvidoso que, nas relações entre o credor e fiador, o segundo não poderá opor ao primeiro as exceções resultantes do seu vínculo para com o devedor afiançado, mas poderá invocar as decorrentes da própria fiança, a exemplo do chamado “benefício de ordem” ou “de excussão”, pelo qual ao credor é vedado optar, sponte sua, entre o fiador e o devedor principal, para exigir o pagamento de qualquer um deles.

O credor somente poderá acionar o devedor afiançado quando o devedor principal se quedar inerte quanto ao adimplemento da obrigação assumida, ou quando seus bens não forem bastantes para atender ao cumprimento desta última, exceto se contrataram sob condições menos onerosas.

Trata-se de um direito/privilégio instituído em favor do fiador, opor demais lógico e razoável, de não ser ele compelido a pagar a dívida afiançada, sem que primeiro sejam executados os bens do devedor principal, simplesmente porque a acessoriedade e a subsidiariedade são duas das características ais marcantes da fiança, que, desrespeitadas, a desfigurariam por completo.

A invocação do benefício de ordem não se opera pleno iure, de imediato, sem a manifestação do fiador nesse sentido; exige-se, como corolário lógico de admissibilidade, a expressa arguição pelo beneficiário (fiador), tão logo seja ele acionado pelo credor, aliada à inequívoca indicação dos bens do afiançado, quantos bastem para solver o débito e, desde que livres e desembargados de qualquer ônus, situado no mesmo município onde tramita o processo.

Para que se admita validamente o benefício de ordem, o fiador deverá reclamá-lo até a contestação da lide, se demandado em ação de cobrança, ou no prazo da nomeação de bens à penhora, se demandado em execução. Acolhida a exceção representada pelo benefício de ordem, o juiz “suspenderá” a execução contra o fiador, ordenando que se penhorem e executem os bens do devedor principal.

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador tem direito ao benefício de ordem, que deve ser alegado na contestação juntamente com a apresentação de bens do devedor que bastem para solver o débito. A solidariedade entre fiador e o devedor não se presume, deve ser expressa no contrato. Se for expressa, o fiador não tem direito ao benefício de ordem, conforme o CC 828.

O fiador citado deve valer-se do chamamento ao processo (art. 130 do CPC), se quiser que a sentença contemple seu direito de regresso contra o devedor principal de quem poderá cobrar o valor total da dívida e demais fiadores para o pagamento de suas respectivas cotas. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:

I – se ele o renunciou expressamente;

II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;

III – se o devedor for insolvente, ou falido.

Conforme comentário de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a regra do artigo presente, de redação idêntica à do art. 1492 do CC/1916, estabelece hipóteses em que não terá lugar o benefício de ordem. Certo que, além desses casos, importa não olvidar os próprios requisitos para dedução do benefício, examinados no artigo antecedente, que, se ausentes, impedem seu manejo. Mas, como está no dispositivo em tela, também descaberá o benefício, em primeiro lugar, se a ele tiver renunciado, expressamente, o fiador.

É o que muito corriqueiramente acontece nos contratos de locação, inclusive pré-  impressos. Apenas se exige que a renúncia seja explícita, ademais igualitariamente manifestada (CC 426); muitos, porém, cogitam de renúncia tácita quando o fiador deixa de alegar o benefício até a contestação da lide ou quando, na execução, deixa de nomear à penhora bens do devedor. Todavia, como observa Lauro Laertes de Oliveira, se esses casos são mesmo de renúncia tácita ou de preclusão, o efeito é o mesmo, impeditivo do benefício (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 56).

Em segundo lugar, também não terá cabimento manifestação da exceção de excussão quando o fiador se tenha obrigado como principal pagador, não sendo compatível asserção dessa espécie com a subsidiariedade que está na base do benefício de ordem, como visto no comentário ao artigo anterior. Ainda quando o fiador se declare devedor solidário, ter-se-á por inviabilizado o mesmo benefício se, afinal, a solidariedade passiva confere ao credor a prerrogativa de demandar toda a dívida de qualquer dos codevedores, isoladamente (CC 275). Para alguns, de resto, essas hipóteses em que o fiador se obriga como principal pagador ou como devedor solidário são mesmo formas de renúncia tácita (ver Washington de Barros Monteiro. Cursos de direito civil, 34.ed. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 383).

Por último, afasta a possibilidade do benefício de ordem a insolvência ou falência do devedor, dado que, nesses casos, não teria o fiador como indicar bens desonerados, àquele pertencentes, e que fossem suficientes para solver o débito afiançado. A discussão toda que se coloca é se a insolvência ou falência precisariam ser judicialmente decretadas para que se operasse a hipótese excludente em comento, ou se bastaria a incidental prova da insuficiência patrimonial do devedor. por exemplo, sustentando a primeira posição, vale conferir José Augusto Delgado, em Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 224; sustentando a segunda, cite-se Lauro Laertes de Oliveira, op. cit., p. 57. Quer parecer, porém, que só a declaração judicial imponha a indisponibilidade dos bens do devedor, de modo a, automaticamente, impedir a nomeação de bens livres e desembaraçados. Outra é a questão de provar, para exercício do benefício de ordem, que os bens nomeados sejam suficientes à satisfação do débito. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 852 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina Fiuza aponta que, em regra, quando nula estipula as partes em contrário, todo fiador tem o direito de gozar do benefício de ontem, desde que: a) ele não tenha renunciado expressamente, seja por cláusula inserta no instrumento mesmo da fiança, seja em documento apartado (inciso I); b) não tenha assumido o ônus de pagar a dívida como principal pagador, ou seja, não tenha pactuado fiança com cláusula de solidariedade (RT, 204/497) (inciso II), ou c) o devedor principal não seja insolvente ou falido, pois – é curial – se instaurada a falência do devedor ou contra ele instaurado concurso de credores, fica afastada, em ambas as hipóteses, a possibilidade de ser feita a indicação de bens livres e desembargados, indicação esta requisito inseparável do privilégio (inciso III). Em tais hipóteses, independentemente de o afiançado possuir patrimônio capaz de responder pelo pagamento do débito, primeiramente serão constritos os bens do dador da garantia. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 435 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo diz respeito ao benefício de ordem a que, em geral, tem direito o fiador e que significa que ele, ao ser citado pelo credor, pode requerer na contestação que os bens do devedor sejam executados em primeiro lugar.

O benefício de ordem é renunciável mediante declaração expressa nesse sentido ou no sentido de que o fiador é solidariamente responsável com o devedor ou que tenha se obrigado como principal pagador.

Ainda que o contrato declare que o fiador é devedor principal ou solidário, a alegação do benefício de ordem deve ser afastada se o devedor principal for insolvente ou falido. A insolvência não decorre, necessariamente, de prévia decretação judicial; pode ser conhecida no próprio processo em que se faz a cobrança do fiador. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa, importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão.

Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.

Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, outro dos efeitos da fiança, tratado na seção presente, é o benefício de divisão. Trata-se, porém, ao contrário do benefício de ordem, de prerrogativa que as partes que prestam fiança em conjunto devem explicitar, porquanto não encerra a regra geral. Ao revés, como explicita o artigo em comento, e já o fazia seu correspondente no art. 1.493 do CC?1916, quando duas pessoas prestam, mercê de um mesmo ato, fiança para garantir uma idêntica dívida, obrigam-se solidariamente se nada ressalvaram. Isso significa, nos exatos termos do CC 264, que a garantia fidejussória concorrerão fiadores responsáveis, cada qual deles, indistintamente, pelo total do débito afiançado.

Impende destarte, à incidência da norma, que haja pluralidade de fiadores, obrigados por um mesmo ato, já que bem pode haver várias fianças prestadas autônoma e separadamente, sem relação interna entre os fiadores que, pagando, somente terão regresso contra o afiançado, mas nunca entre si. já é diversa a situação da fiança conjunta, em que, como regra, os fiadores respondem solidariamente pelo débito perante o credor, e, havendo pagamento, com regresso também perante os cofiadores, mas pelas suas respectivas cotas, de novo conforme previsão genérica para a solidariedade passiva, prevista no CC 283, e consoante previsão específica do CC 831, adiante examinado. Mas, e disso cuida o benefício de divisão, permite-se que os cofiadores conjuntos se reservem à garantia, cada qual, de sua cota-parte da dívida garantida. O que implica admitir que, nesse caso, cada fiador somente responderá, então, pela parte proporcional do débito a cuja garantia tiver se obrigado, conforme seja o número de fiadores.

Bem de ver que, erigindo-se um benefício, a divisão deve ser alegada no instante em que o fiador seja cobrado, até então – mas não depois – respondendo todos, perante o credor, pelo risco da eventual insolvência de um dos cogarantes, de tal arte que a cota-parte do fiador insolvente acresce à dos demais, ou seja, reparte-se entre os fiadores solváveis. Em diversos termos, havendo falência ou insolvência de um dos fiadores conjuntos, mesmo estipulado o benefício, sua parte fica excluída da divisão (Lauro Laertes de Oliveira. Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 61; J. M. de Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 469).

Por fim, se, como se disse, o benefício de divisão deve ser deduzido pelo devedor demandado, e impassível, assim, de reconhecimento de ofício, nada impede que o beneficiário deixe de fazê-lo, respondendo, pois, pelo total do débito. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 853 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 03/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

À doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a rigor, o fiador deve o adimplemento em nome do devedor principal, e não o objeto por este devido em face do credor. Assim, quando for a fiança prestada por dois ou mais fiadores, sem se especificar a parte da dívida a que cada qual responde individualmente, a garantia por eles prestada lhes estabelece o vínculo da solidariedade entre si, ou seja, o credor que acionou, ineficientemente, o devedor principal pode ir, indistintamente, contra qualquer deles, exigindo o total da dívida. Assim se sucede somente se inexistir manifestação expressa em contrário, dispondo que cada fiador responda, apenas, por uma parcela certa e determinada da obrigação por ambos assumida, caso em que se configurará o chamado “benefício da divisão”.

A referida solidariedade não se apresenta entre os fiadores e o devedor principal, mas apenas entre os primeiros, uns com os outros. Sem a limitação, portanto, da responsabilidade de cada fiador, isoladamente considerado, todos responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque isoladamente considerado, todos responderão integral e solidariamente pela dívida total, porque cofiadores se presumem solidários; estipulando-se, porém, no contrato, que cada qual responde apenas por parte dele, cada fiador não poderá vincular-se a mais do que o valor por ele afiançado, respondendo apenas pro rata.

Como observado, o “benefício de divisão”, pressupondo pluralidade de fiadores, afasta a solidariedade, tornando divisível a obrigação, e só existirá se houver estipulação para tanto, quando, de plano, já se pode determinar a parte do quantum debeatur que caberá a cada fiador. Dessarte, se a parcela da fiança, relativa a um deles, por qualquer motivo, se extingue, ou se prescreve a pretensão a ela correspondente, a fiança cessa em seu favor, desonerando-lhe da obrigação.

Entre o credor e todos ou alguns dos cofiadores, podem ser estabelecidos graus para as garantias, bem como prazos em que cada um, alguns ou todos tenham de cumprir o prometido.

A jurisprudência já assentou entendimento pela qual “a fiança prestada por marido e mulher, se inexiste a reserva do benefício de divisão, cai na regra da solidariedade estipulada no CC 1.493. Assim, a morte de um fiador não limita a garantia até a data de seu falecimento, já que não incide a norma do CC 1.501, quanto ao garante solidário” (RI’, 635/268). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 03/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, diferentemente do que ocorre entre fiador e devedor, havendo pluralidade de fiadores a solidariedade entre eles é presumida. Pode, no entanto, ser afastada se eles se reservarem o benefício de divisão, i. é, que cada um somente responderá por uma fração da dívida inversamente proporcional ao número de fiadores. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 03.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).