Direito Civil Comentado - 1.369, 1.370, 1.371 Da Superfície – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.369, 1.370, 1.371

Da Superfície – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título IV – Da Superfície (Art. 1.369 a 1.377) - digitadorvargas@outlook.com   - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

Parágrafo único.  O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

No lecionar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a superfície é um direito real de fruição, com previsão normativa também nas Leis 6.679/1979 (Parcelamento do Solo Urbano) e 10.257/2001 (Estatuto da Cidade), dispondo o artigo 21 desta legislação especial que: “O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis”. Como se observa, o Estatuto não foi explícito quanto às construções e plantações, sendo que o Código Civil, ao recepcionar o direito de superfície, passou a contemplar estas acessões. Trata-se, portanto, de uma concessão temporária instituída pelo proprietário, em favor de terceiro, prevendo o negócio jurídico seu tempo de duração, surgindo, para o superficiário, ou concessionário, uma propriedade resolúvel (Mário, 2002, p. 244). A exploração do imóvel ser fará por meio de construções sou plantações, realizadas pelo proprietário superficiário, até a extinção do direito, quando estas se incorporarão nas mãos do dono do terreno (chamado de concedente ou fundeiro), tornando-se, então, uma propriedade plena. A concessão será por tempo determinado, ao contrário da enfiteuse, que era perpétua.

Enunciados do Conselho da Justiça Federal: “93 As normas previstas no Código Civil, regulando o direito de superfície, não revogam as normas relativas a direito de superfície constantes do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.527/2001), por ser instrumento de política de desenvolvimento urbano”. “249 A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e de garantia cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando a constituição do direito de superfície por cisão”. “250 Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão”. “321 Os direitos e obrigações vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados à construção ou plantação formam patrimônios distintos e autônomos, respondendo cada um dos seus titulares exclusivamente por suas próprias dívidas e obrigações, ressalvadas as fiscais decorrentes do imóvel”. “568 O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato, admitindo-se o direito de sobrelevação, atendida a legislação urbanística”.

Pelo enunciado retro, reconhece-se o direito de propriedade superficiária em relação ao subsolo do imóvel, assim como o de sobrelevação, que se constitui na prerrogativa que tem o superficiário de conceder a um segundo concessionário a possibilidade deste construir sobre a sua propriedade superficiária. É o caso do superficiário levantar construção e permitir que terceiro também construa na sua laje, desde que admitida pela legislação urbanística. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acesso em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com “Breves apontamentos sobre o direito de superfície”, de Barbara Tuyama Sollero, publicado em 20/nov/2014, no site conteudojuridico.com.br, o direito de superfície deve ser entendido como um direito real, alienável e hereditário, que, por uma ficção jurídica, consideram autonomamente as construções e plantações em relação ao solo. Cuida-se de um instituto previsto desde a antiga Roma, que, todavia apenas veio a ser disciplinado modernamente no Direito Brasileiro a partir do Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01, e posteriormente pelo Código Civil de 2002.

No direito romano, a superfície era tudo que se elevava acima do solo. Clóvis Beviláqua, por sua vez, ensinava que a superfície era o direito real de propriedade aplicado às coisas que se encontram na superfície do solo, mais particularmente as plantações ou construções em terreno alheio (Beviláqua, apud Loureiro). Esta última definição foi a abraçada pelo Código Civil de 2002, segundo o qual: “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

Como se vê, o referido direito tem o condão de cindir com o principio da acessão, segundo o qual, existe uma união física entre duas coisas em que uma delas depende de modo indissolúvel da outra. Dessa forma, o instituto permite uma melhor utilização da coisa. O proprietário do solo mantém a substância do bem, pertencendo-lhe o solo, no qual pode ter interesse na exploração ou utilização do que dele for retirado. Já o superficiário terá o direito de construir ou plantar. Doutrinariamente, há duas variedades do direito de superfície, a urbana, que confere ao titular, também conhecido como superficiário, o direito de construir em solo alheio tornando sua a propriedade da edificação, e a variedade rústica, que permite ao superficiário plantar em terreno alheio, adquirindo a propriedade da plantação. O magistério de José de Oliveira Ascensão prescreve que o superficiário assume a posse direta da coisa, cabendo ao proprietário a posse indireta. O fundeiro não pode turbar a posse do superficiário. Alguns aspectos marcantes podem ser destacados nesse instituto que apresenta riqueza de detalhes: a) há um direito de propriedade do solo, que é direito que necessariamente pertence ao fundeiro; b) há o direito de plantar ou edificar, o denominado direito de implante; e c) há o direito ao cânon, ou pagamento, se a concessão for onerosa. Depois de implantada, deve ser destacada a propriedade da obra, que cabe ao superficiário; a expectativa de sua aquisição pelo fundeiro e o direito de preferência atribuído ao proprietário ou ao superficiário, na hipótese de alienação dos respectivos direitos. O direito de superfície atende à necessidade prática de permitir a construção em solo alheio, acolhendo a propriedade de forma a cumprir o seu papel constitucional, a sua função social, bem como voltando-se para a preservação do meio ambiente, permitindo a transferência, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem que o domínio seja atingido. Apresenta-se como um novo e importante instituto, com mecanismos em seu bojo que permitem a utilização, por exemplo, do solo ou de prédios inacabados, a fim de promover o almejado bem-estar social e o planejamento urbano. Realiza, assim, o ideal constitucional da função social da propriedade,  e tem relevante papel na ordem urbanística.

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)  III - função social da propriedade; Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. § 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. O autor português Augusto Penha Gonçalves analisa a importância prática do instituto, grande fomentador da função social da propriedade imóvel, uma vez que: ... se o instituto é estabelecido sob a modalidade temporária, o fundeiro tem a expectativa de receber a coisa com a obra.” E acrescenta: “muito particularmente como instrumento técnico-jurídico propulsor do fomento da construção, tão necessário, sobretudo, nos grandes centros populacionais, onde a carência habitacional alimenta, em boa parte dos que neles vivem, uma das angústias do seu quotidiano. O direito real de superfície foi recepcionado pela legislação pátria com o escopo de evitar que imóveis fossem objeto de especulação, sem sua imediata exploração econômica ou social, permanecendo assim na ociosidade.

No que tange à possibilidade de o direito de superfície recair sobre uma parte determinada de um imóvel, parece-nos ser possível. Senão vejamos. Quanto aos encargos e tributos, o art. 1.371 do Código Civil prevê que o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Por sua vez, o parágrafo terceiro do art. 21 do Estatuto da Cidade estatui que é o superficiário responsável pela integralidade dos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária e, proporcionalmente, à sua parcela de ocupação efetiva do imóvel. § 3^o O superficiário responderá integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo.

Sobre esse ponto, aprovou-se o enunciado nº 94 da I Jornada de Direito Civil: Enunciado 94 - Art. 1.371. As partes têm plena liberdade para deliberar no contrato respectivo sobre o rateio dos encargos e tributos que recairão sobre a área incidida.

Ora, se é possível a deliberação acerca do rateio de encargos e tributos somente sobre a área que incide o direito real, não há dúvidas quanto à possibilidade de ele se restringir a determinada área da coisa imóvel. Quanto ao aspecto notarial do instituto, impõe registrar que a aquisição, transferência ou extinção do direito somente se dará por instrumento público, não incidindo, portanto, a regra do art. 108 do Código Civil que prescreve a necessidade de instrumento público somente referente a imóveis cujo valor ultrapasse trinta salários-mínimos.

Assim dispõe o CC 1.369: “Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.”

No mesmo sentido é o artigo 21 do Estatuto da Cidade: “Art. 21. O proprietário urbano poderá conceder a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis.”

O direito de superfície pode ser constituído por ato inter vivos  ou mortis causa e, para a maioria da doutrina, também pela usucapião. Por se tratar de gravame imposto sobre o imóvel, há que partir da iniciativa do proprietário pleno. Na constituição por ato inter vivos, há primeiramente a estipulação do direito real por meio de escritura pública lavrada no tabelionato de notas e posterior inscrição deste título no Registro de Imóveis. Como sói acontecer na constituição de direitos reais imobiliários, tanto o título como o registro são pressupostos para a constituição do direito.

No caso de transmissão do direito de superfície por ato mortis causa, há que se ponderar que a constituição ou a transmissão aos herdeiros se dá no momento do falecimento, em virtude do direito de saisine, sendo que a inscrição do título no Registro de Imóveis apenas operará efeito declarativo. Inobstante não se tratar de passo necessário para a constituição do direito, o registro da transmissão do direito de superfície é indispensável para garantir a publicidade da transmissão a terceiros, a continuidade dos registros e também para permitir a futura e eventual disposição do direito pelo seu titular. (Breves apontamentos sobre o direito de superfície”, de Barbara Tuyama Sollero, publicado em 20/nov/2014, no site conteudojuridico.com.br, acessado em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No trabalho esmiuçado de Francisco Eduardo Loureiro, encontra-se vasta gama de orientação a respeito do artigo. Definição: O artigo em exame não tem correspondente no Código Civil de 1916, que não tratava do direito de superfície. O art. 21 da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade) disciplina o direito de superfície, mas com conteúdo algo diverso. O conflito entre os dois regimes jurídicos - Código Civil e Estatuto da Cidade - é resolvido no CC 1.377, a seguir comentado.

Na definição sintética de Oliveira Ascensão, “superfície é o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio” (Direito civil, reais, 5. ed. Coimbra, Coimbra, 1995, p. 525). Dizendo de outro modo, é o direito real de ter construção ou plantação em solo alheio. Há, por assim dizer, um seccionamento da propriedade da construção ou plantação temporária da propriedade do solo. É uma suspensão ao milenar princípio da acessão (superfícies solo cedit), já estudado como modo originário de aquisição da propriedade imóvel, pelo qual ao dono do solo fica pertencendo tudo aquilo que nele adere e não pode ser retirado sem fratura ou deterioração. O direito de superfície permite, em caráter temporário, a quebra da homogeneidade dominial entre solo e construção ou plantação.

A definição analítica do direito de superfície, de Ricardo Pereira Lira, diz que é direito real sobre coisa alheia, autônomo, temporário, de fazer uma construção ou plantação sobre - e em certos casos sob - o solo alheio e delas ficar proprietário (“O direito de superfície no novo Código Civil”. In: Revista Forense, 2003, v. 364, p. 251).

Sujeitos: Sujeitos do direito real de superfície são o dono do solo, denominado concedente, e o titular do direito real de superfície, denominado superficiário ou concessionário. É direito real sobre coisa alheia e não modalidade de propriedade resolúvel, pois a propriedade da construção ou plantação é temporária e grava terreno alheio, consolidando-se, no final, nas mãos do dono do solo. É autônomo, pois tem características próprias, que o distinguem de outros direitos reais e pessoais.

Tempo: Ao contrário de determinados modelos legislativos, o artigo em exame deixa explícito que o direito de superfície é temporário e, mais, por tempo determinado. A regra é cogente, não havendo direito de superfície perpétuo, constituindo fraude à lei a cláusula estabelecendo-o por prazo tão longo que equivalha, em seus efeitos, à perpetuidade. Não estabelece a lei o prazo máximo, cabendo ao intérprete fixá-lo caso a caso, levando em conta a natureza da construção e da plantação, bem como do montante de investimentos feitos pelo superficiário, que determinarão o fim do negócio e o prazo necessário para o retorno do capital investido. Exige a lei prazo determinado, de modo que a superfície é sempre a termo certo, eliminando a possibilidade de constituição por prazo indeterminado, termo incerto ou condição resolutiva.

Objeto: Em relação ao objeto, a superfície circunscreve-se às coisas imóveis, urbanas ou rurais. Explicita a lei a modalidade de superfície por concreção, pela qual o dono do solo concede ao superficiário o direito de construir (edilícia) ou de plantar (rústica ou vegetal) em seu terreno e de se tornar proprietário temporário daquilo construído ou plantado. Em suma, o superficiário recebe uma concessão para construir ou plantar e se torna proprietário temporário daquilo que ele próprio construiu ou plantou.

Não prevê a lei, mas também não proíbe, a modalidade de superfície por cisão. Em tal figura, o imóvel já se encontra construído ou plantado, por acessão. O proprietário aliena, temporariamente, as acessões, mediante constituição de direito real de superfície, remanescendo como dono do solo; em outras palavras, transfere construções e plantações já existentes. Pode, ainda, ocorrer de o proprietário alienar o solo, remanescendo temporariamente proprietário da construção ou plantação. Essa operativa modalidade de superfície por cisão constitui importante instrumento de atração de investimentos e capitais, permitindo a multiplicação de novos empreendimentos imobiliários. Embora não expressamente prevista pelo legislador, não há óbice à sua constituição. Remete-se o leitor à interpretação contemporânea do princípio da tipicidade dos direitos reais, desenvolvida no capítulo inicial do Livro “ Do Direito das Coisas”. Admite-se uma certa elasticidade no princípio da tipicidade, para que cada um dos direitos reais, individualmente considerados, possa abrigar situações jurídicas que, embora não expressamente previstas, sejam compatíveis com seus princípios e mecanismos.

Adotando o mesmo princípio da tipicidade elástica, nada impede a constituição de direito de sobrelevação, o direito de superfície sobre superfície. Tome-se como exemplo o titular de direito real de superfície sobre um centro comercial que decide criar sobre a laje do teto novo direito de superfície e entregá-lo a terceiro, para construção de um estacionamento coberto. E óbvio que a sobrelevação não sobrevive ao direito de superfície, extinguindo-se juntamente com ele. Deve haver, ainda, previsão da nova construção no título original, ou anuência do concedente, evitando, assim, mudança de destinação da construção. Observados tais pressupostos, admite-se a superfície sobre superfície, ou sobrelevação. Ainda quanto ao objeto, o parágrafo único do artigo em exame dispõe que “o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão”. Não é proibida a constituição de obra no subsolo, ela é apenas subordinada a um nexo de utilidade e funcionalidade com a obra erigida sobre o solo. São os casos de alicerces, garagens, passagens de cabos e tubulações ou mesmo construção de pavimentos sob o solo, ligados à obra externa. Nada impede, além disso, havendo nexo entre as duas obras, a constituição de direitos de superfície simultaneamente a dois superficiários diferentes, um com as construções sobre o solo e outro com as construções no subsolo.

Modos de aquisição: A parte final da cabeça do artigo em estudo prevê um dos modos - o mais comum - de aquisição do direito real de superfície, mediante escritura pública levada ao registro imobiliário. Há um negócio jurídico de concessão de superfície, convertido em direito real por seu registro imobiliário. O registro é constitutivo e causai, pois não se desliga do título que lhe deu origem. O negócio jurídico é solene, exigindo a forma escrita. A escritura pública é apenas da substância do negócio, caso seu valor supere trinta vezes o salário-mínimo, como exige o art. 108 do Código Civil. Embora não preveja a lei, admite-se a constituição de superfície pelo negócio jurídico causa mortis do testamento, instituindo um legatário ou herdeiro do solo e outro temporariamente das construções ou plantações já existentes ou a serem ainda feitas. A instituição da superfície, tal como ocorre no usufruto, dada sua amplitude, levando em conta sua extensão e o prazo de sua duração, pode invadir a legítima dos herdeiros necessários, devendo ser reduzida, em tal hipótese.

Finalmente, cabe também aquisição do direito real de servidão por usucapião. A hipótese viável é a da superfície adquirida a non domino, servindo, após consumação do prazo de dez ou cinco anos (CC 1.242 do CC), a escritura ou o registro como justo título. É possível, ainda, ao superficiário, usucapir o domínio pleno do imóvel, invertendo a qualidade de sua posse direta para posse ad usucapionem, explicitando ao concedente não mais reconhecer a supremacia de seu direito à restituição da coisa. Passa, então, o superficiário, a ser esbulhador, mas com soberania sobre a coisa, repelindo qualquer direito concorrente de terceiro, possuindo o imóvel como seu (animus domini), e fluindo, a partir de então, o termo inicial do prazo de usucapião. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.424-26. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.

Segundo Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame não tem correspondente no antigo Código Civil. Equivale, porém, ao § 2º do art. 21 da Lei n. 10.257/2001, que disciplina a superfície constituída por pessoas jurídicas de direito público internas. Deixou o legislador a fixação da natureza gratuita ou onerosa da superfície à autonomia privada das partes. Não se presume a gratuidade dos negócios jurídicos, devendo o intérprete levar em conta, na omissão do contrato, a natureza das obras, vulto dos investimentos, prazo do direito real sobre coisa alheia e indenização final das acessões, para concluir se o equilíbrio contratual é compatível com o pagamento de remuneração.

A remuneração é denominada solário (solarium) ou cânon superficiário. Poderá ser livremente estipulada pelas partes, quanto a valor, oportunidade e periodicidade. Pode o pagamento ser antecipado, feito durante ou mesmo ao final do termo da superfície, ao inteiro critério das partes, observados apenas os princípios de ordem pública da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual e da função social do contrato. Não se admite indexação ou fixação com base em critérios vedados por norma cogente, por exemplo moeda estrangeira ou salário-mínimo, nos moldes do que dispõe o CC 318 do Código Civil. Essa retribuição não se confunde com aluguel, nem a superfície com locação ou arrendamento rural. A locação gera direito de crédito, ainda que levada ao registro imobiliário (art. 8º da Lei n. 8.245/91), e o imóvel locado está sujeito à retomada para uso próprio, de ascendente, descendente, ou para reforma do prédio, além de eventual renovação compulsória, o que não ocorre no direito de superfície, no qual o superficiário é proprietário a termo da construção. Não se aplicam, portanto, as leis especiais que regem a locação de imóveis urbanos e o arrendamento rural. As consequências da falta de pagamento do solarium, em especial a possibilidade de extinção do direito real, serão analisadas no comentário ao art. 1.374. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.424-26. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/12/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No domínio de Gerson Lucateli Gabina, texto enviado ao JurisWay em 13/07/2009, que fala em sua completude, “Do Direito de Superfície e o Novo Código Civil”, segundo o CC1370, a concessão da superfície poderá ser gratuita, podendo assim concluir que a ação de usucapião só terá fundamento se o contrato superficiário for oneroso, e o concedente deixar de cobrar por 20 anos o solário ou preço, pois se o contrário ocorrer, caracterizará o enriquecimento sem causa, devido não ter o proprietário por ser contrato gratuito o dever de cobrança frente ao superficiário. 

A aquisição originária por intermédio de usucapião, se comprovados os seus requisitos específicos, é em tese juridicamente possível. O problema, na verdade, reside na circunstância particularizada em cada caso apresentando sub judice, tendo-se em conta que, numa escala valorativa, o direito de superfície (limitado) vale menos em relação ao direito de propriedade (amplo). Por isso na quase totalidade das hipóteses, o possuidor fatalmente alegará posse ad usucapionem de proprietário e não de superficiário pois, efetivamente, exerceu poderes plenos sobre o imóvel (uso, gozo e disposição).

Sendo a posse uma exteriorização dos direitos reais no plano do mundo fatual, e, por sua vez, a concessão conferida envolver justamente o direito de construir ou de plantar sobre o terreno do proprietário, ou seja, na superfície do imóvel objeto do contrato, em sede fatual probatória, em linha de princípio, aparentemente, ambos os direitos (de superfície e de propriedade) confundem-se.

O fato que agrava mais ainda a situação é a de que o subsolo não é comumente utilizado, tornando assim ainda mais complexa a situação fática apresentada. Uma hipótese que se vislumbra, por exemplo, é a celebração de uma concessão de direito de construir, por instrumento particular em que, após o decurso do prazo e comprovados os demais requisitos, o interessado postule usucapião do direito de superfície.

Direito de superfície como relação jurídica da propriedade do solo e da propriedade da construção - A relação jurídica da propriedade do solo e da propriedade da construção, não caracteriza o direito de superfície como a propriedade superficiária, e sim o meio que conduz à propriedade superficiária. Quando o direito privado vem criar uma propriedade superficiária atua em duas vias, ou seja, criando a propriedade do solo destacada da propriedade da construção ou plantação, podendo ser contratada com o fim de construir ou plantar posteriormente. Podendo ser constituída também sobre plantação ou construção existente.

Não são diferentes na sua natureza, pois mesmo no caso de aquisição do direito sobre construção existente, caso essa pereça, há a possibilidade de reconstruí-la, porque o direito de edificar estaria presumido no direito sobre construção ou plantação existentes, podendo citar o entendimento de Lucci, neste sentido, por Paulo Roberto Benasse.    

A dissociação entre a propriedade do solo e a propriedade das construções e plantações - O artigo 545 do Código Civil de 1916, ou seja, o antigo Código, dispõe o seguinte: “Toda construção, ou plantação, existente em um terreno, se presume feita pelo proprietário e à sua custa, até que o contrário se prove”.  A mesma previsão foi feita no atual código civil, em seu artigo 1253, o qual dispõe: “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”.

Esta regra esta incluída em capítulo atinente aos modos de aquisição da propriedade imóvel, e segundo Orlando Gomes[28], “vem a firma presunção “iuris tantum” em favor do proprietário do solo baseando-se no princípio “superfícies solo cedit”, que se vem verificar o princípio segundo o qual o acessório segue a sorte do principal.  A definição deste Código com relação aos bens imóveis, vem confirmar a distinção nítida do solo de tudo quanto o homem lhe incorporar permanentemente, como as plantações e construções”, em seu artigo 43, abaixo expresso.

Artigo 43 do Código Civil de 1916 – “São bens imóveis: inciso I – o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo”. Este artigo corresponde ao artigo 79 do atual código civil, que dispõe: “São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente”.

Vislumbrando estes artigos, e ao interpretá-los, verifica-se então que, o solo como bem imóvel é por sua natureza coisa principal em relação a tudo que lhe vier a implantar incindivelmente, e as edificações e plantações serão, por conseguinte, acessões e que ordinariamente pertencerão ao dono do solo, devido ele ser proprietário do bem principal. Ora, traz-se a seguinte dúvida: As acessões não poderão pertencer a outra pessoa, senão ao proprietário do solo. Como é visto no artigo 545 e seu correspondente atual, a dissociação entre a propriedade do solo e a propriedade das plantações ou construções, é notória a sua admissão no ordenamento jurídico, tendo em vista que o proprietário destas está legitimado a provar que lhe pertencem, elidindo, por esse modo, a presunção legal estabelecida em favor do dono do solo. Ficando assim cientes de que poderá sim, pertencer as acessões a uma outra pessoa, que não seja o proprietário do solo, admitindo o Código a prova em contrário, aceitando as orientações das legislações que permitem a propriedade separada das construções ou plantações, em desacordo com o princípio de que o acessório segue o principal, e segundo este princípio, as acessões constituem uma unidade sobre a qual não pode haver mais de um proprietário.

A propriedade superficiária é exceção ao princípio de que o acessório acompanha o principal, pois a lei concede ao superficiário um direito real sobre construção ou plantação feita em terreno alheio, utilizando sua superfície. Em sentido contrário, Pontes de Miranda sustentando que, “não obstante o disposto no artigo 545 do Código, a plantação jamais adquire existência própria, ou, por outras palavras que possa existir juridicamente sem o terreno”.

A verdade é que ao longo do tempo com a evolução e sob a influência de fatores múltiplos, o direito pátrio não conservou o princípio romano “superfícies solo cedit” no que se concerne a admissão da propriedade separada tanto das construções como das plantações, pois a legislação atendeu ao desenvolvimento histórico do instituto, devido mesmo antes da vigência do novo Código Civil, processar-se a venda de uma plantação em terreno alheio, como objeto de propriedade separada, autônoma, independente, dando-se para essa alienação a curiosa expressão, venda da posse, o que até nos dias de hoje, não é reconhecido como negócio jurídico registrável no Cartório de Registro de Imóveis, pois posse não se registra.

Francesco Ferrara qualificou a expressão venda da posse como uma “concepção popular, - concepção segundo a qual se considera coisa, qualquer objeto que tenha individualidade física e econômica próprias, ainda incorporada a outra coisa tida como principal”. Segundo esta concepção, uma casa com uma plantação forma uma entidade econômica física, caracterizando “res individuae”.

É de suma importância dizer que a dissociação entre o solo e a plantação, possibilitará o atendimento de fins econômicos e sociais, atribuindo a quem plantou ou construiu em propriedade alheia, uma vez que não tenha obstáculos jurídicos a sua aquisição, uma proteção jurídica, estimulando o aproveitamento da terra, ajudando a quem não é proprietário rural e recompensando o trabalho. (Gerson Lucateli Gabina, texto enviado ao JurisWay em 13/07/2009, que fala em sua completude, “Do Direito de Superfície e o Novo Código Civil”, acessado em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Observe-se o breve comentário de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em relação ao artigo 1.370 proposto com a concessão da exploração que poderá ser a título oneroso ou gratuito. Quando oneroso, o proprietário-superficiário pagará ao proprietário-concedente uma remuneração periódica, ou uma parcela única, conforme seja determinado no próprio negócio jurídico. (Mais não diz, Grifo VD). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel.

 

Encontra-se na Doutrina do relator Ricardo Fiuza o seguinte comentário: Por se tratar de preceito normativo, a obrigação pelos encargos assinalados nesse dispositivo, que haverão de ser suportados pelo superficiário , independe de previsão expressa no contrato de concessão.  Contudo, se cotejado o dispositivo com o atual Estatuto da Cidade (art. 21, § 3º , da Lei n. 10.257, de 10-7-2001), pode-se afirmar que se apresenta incompleto, tendo em vista que deixou de ressaltar a obrigação em grau proporcional à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário. Pensa-se, que esta complementação sugerida prevenirá problemas futuros de aplicação do novo dispositivo e de sua interpretação, sobretudo em face da existência de sistema normativo precedente cujo texto se encontrava, neste particular, melhor redigido (Estatuto da Cidade).

Sugestão legislativa: Em face dos argumentos acima, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: “Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel, arcando, inclusive, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície. salvo disposição em contrária.” (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 702-03, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No comentário de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o titular da superfície se encarregará do pagamento de despesas com água, luz, energia elétrica e demais taxas e tributos incidentes no bem de natureza propter rem.

Enunciado 94 do Conselho da Justiça Federal: “As partes têm plena liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o rateio dos encargos e tributos que incidirão sobre a área objeto da concessão de superfície.”  (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com acessado em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro, João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, matéria muito bem elaborada, e que para não muito se estender aqui, o autor do blog VD fatiou, cabendo aos leitores dirigirem-se ao site acima aludido, se tiverem interesse na íntegra – (Grifo VD), haja vista o direito de superfície conservar diversas peculiaridades, bem como gerar algumas discussões doutrinárias, fatos estes que não comportam uma abordagem integral em um simples artigo científico, como reconhece  o autor supra citado.

Do Direito de Superfície no Código civil de 2002 -  O Código Civil atual, que entrou em vigor a partir da promulgação da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, também positivou o direito de superfície através de seus artigos 1369 a 1377. Desta feita, tratou de regulamentar que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CC 1.369). Ao mais, informou que o direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (§ único do CC 1.369), e que a concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente (CC 1.370). No que consiste às obrigações tributárias, o superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel (CC 1.371). Ao mais, tal instituto jurídico pode ser transferido a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros (CC 1.372), sendo que não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência (§ único do CC 1.371). (João Vitor Cainelli Bortoluzzo, fez publicar em outubro de 2015, no site Jus.com.br, “Comentários acerca do direito de superfície no ordenamento jurídico brasileiro” acessado em 03.12.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - 1.368-C, D, E e F Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado - 1.368-C, D, E e F

Da Propriedade Fiduciária – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Título III – Capítulo IX – Da Propriedade Fiduciária - 

(Art. 1.361 a 1.368-A,B,C,D,E e F) digitadorvargas@outlook.com   - vargasdigitador.blogpot.com

 

Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 1º. Não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes dos CC 1.314 ao 1.358-A deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 2º. Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 3º. O registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

Escrito pela Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., em 09 de setembro de 2019, intitulado: “Lei da Liberdade Econômica e os Fundos de Investimento”. Na semana passada foi sancionada pelo Presidente da República a Lei da Liberdade Econômica, Lei nº 13.874/2019, oriunda da MP 881/2019, que trouxe algumas mudanças importantes para a Indústria de Fundos de Investimento no Brasil.

Os princípios que norteiam o texto da Lei são: (i) presunção de liberdade no exercício de atividades econômicas; (ii) presunção de boa-fé pelas entidades privadas; e (iii) mínima intervenção do governo federal na economia. A primeira mudança importante foi a inclusão no Código Civil dos CC 1.368-C a 1.368-F, incluindo o CAPÍTULO X- DO FUNDO DE INVESTIMENTO. O primeiro artigo trata sobre a natureza jurídica dos fundos de investimento, deixando expresso o que já estava consolidado no mercado, de que os fundos são constituídos na forma de condomínio de natureza especial (CC 1.368-C). A doutrina sempre criticou a qualificação condominial dos fundos, pois não eram atribuídos aos investidores cotistas diversos direitos assegurados pelo Código Civil a um condomínio. No entanto, a lei veio para clarificar que se trata de um condomínio especial, que deve observar disposição específica de regulamentação da CVM e não as regras específicas de condomínio do Código Civil.

Ainda nesse artigo (Art. 1.368-C, §3º do CC), a lei estabeleceu que os registros dos regulamentos dos fundos devem ser feitos na CVM e que dessa forma são suficientes para garantir a sua publicidade e oponibilidade em relação a terceiros, o que elimina a burocracia, custos e dá celeridade ao processo de constituição e alteração desses documentos.

Na sequência, a lei estabelece a limitação de responsabilidade, passando cada cotista a responder apenas com o valor de suas cotas (Art. 1.386-D, I do CC) e cada prestador de serviço fiduciário a responder pela sua própria função, sem solidariedade (Art. 1.368-D, II).

Ficou claro agora que os fundos respondem diretamente por suas obrigações legais e contratuais e que os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé, devendo sempre se levar em consideração os riscos inerentes às aplicações nos mercados de atuação do fundo e a natureza de obrigação de meio de seus serviços (Art. 1368-E do CC).

Importante destacar que as limitações de responsabilidade são aplicáveis a todas as classes de fundos e os já existentes deverão chamar assembleia para mudar os regulamentos se quiserem adotá-las, abrangendo apenas os fatos ocorridos após a mudança. Já os novos fundos poderão escolher como querem funcionar (Art. 1.368-D, §1º do CC).

Até a publicação da lei, a regra aplicada era que o administrador poderia vir a chamar os cotistas para aportar novos recursos no fundo para cobrir eventual patrimônio negativo (Art. 15 e 79, §3º da INCVM 555/19). Com o advento da lei (Art. 1.368-E, §1º do CC), o fundo com limitação de responsabilidade que não possuir patrimônio suficiente para responder com suas dívidas seguirá o regime da insolvência do Código Civil (Art.  955 a 965 do CC). A insolvência poderá ser requerida por seus credores, por deliberação dos próprios cotistas ou pela CVM.

A lei trouxe também a possibilidade da criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com chance de se constituir patrimônio segregado por classe. Isso não é uma inovação para o mercado, pois já existe regulamentação da CVM possibilitando que alguns tipos de fundos, tais como os imobiliários, em participações e os fundos de direito creditórios, tenham classes segregadas. A expectativa é que a CVM edite novas regras de forma possibilitar a ampliação dessa nova regulamentação. Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto na regulamentação a que se refere o § 2º do CC 1.368-C desta Lei, estabelecer: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

I – a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019);

II – a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019);

III – classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada classe, (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 1º. A adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 2º. A avaliação de responsabilidade dos prestadores de serviço deverá levar sempre em consideração os riscos inerentes às aplicações noe mercados de atuação do fundo de investimento e a natureza de obrigação de meio de seus serviços. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 3º. O patrimônio segregado referido no inciso III do caput deste artigo só responderá por obrigações vinculadas à classe respectiva, nos termos do regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

Na sequência, a lei estabelece a limitação de responsabilidade, passando cada cotista a responder apenas com o valor de suas cotas (Art. 1.386-D, I do CC) e cada prestador de serviço fiduciário a responder pela sua própria função, sem solidariedade (Art. 1.368-D, II). (Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou má-fé ((Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 1º. Se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se as regras de insolvência previstas nos CC 955 a 965. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

§ 2º. A insolvência pode ser requerida judicialmente por credores, por deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento, nos termos de seu regulamento, ou pela Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

Até a publicação da lei, a regra aplicada era que o administrador poderia vir a chamar os cotistas para aportar novos recursos no fundo para cobrir eventual patrimônio negativo (Art. 15 e 79, §3º da INCVM 555/19). Com o advento da lei (Art. 1.368-E, §1º do CC), o fundo com limitação de responsabilidade que não possuir patrimônio suficiente para responder com suas dívidas seguirá o regime da insolvência do Código Civil (Art.  955 a 965 do CC). A insolvência poderá ser requerida por seus credores, por deliberação dos próprios cotistas ou pela CVM. (Dra. Roberta Bastos, advogada, com atuação na área de Direito Empresarial e Mercado financeiro, publicado no site bheringcabral.adv.br/., Acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.368-F. O fundo de investimento constituído por lei específica e regulamentado pela Comissão de Valores Mobiliários deverá, no que couber, seguir as disposições deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019).

Viajando sob fabuloso e orquestração de chcadvocacia.adv.br/blog/fundos-de-investimentos/comment-page-1/#comment-5701, com o artigo “O que são os Fundos de Investimentos”, têm-se uma panorâmica completa da letra da Lei. A Lei nº 13.874/2019, popularmente conhecida como “Lei da Liberdade Econômica”, previu a inclusão dos CC 1.368-C, 1.368-D, 1.368-E e 1.368-F ao Código Civil de 2002, que trouxeram a regulamentação dos fundos de investimentos.

 

Segundo a norma, fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído como uma forma de condomínio especial, com a finalidade de aplicar ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza. Com efeito, a lei chamou de condomínio especial, pois afirma que não se aplicam aos fundos de investimentos os CC 1.314 ao 1.358-A do Código Civil, que regulamentam, basicamente, os condomínios em geral, por lotes e edilícios, ou seja, relacionados a bens imóveis. Além disso, o novo CC 1.368-C, em seu § 2º, estipula que o restante da regulamentação dos fundos de investimentos será feito pela Comissão de Valores Mobiliários, ou CVM, a qual, atualmente, possui a Instrução Normativa nº 555, tratando dos fundos de investimento em geral, e muitas outras tratando das espécies de fundos, como a de nº 472, que regulamenta os fundos de investimentos imobiliários. Assim, fundos de investimento são um condomínio, composto por um patrimônio, que pode ser de bens, valores mobiliários, dinheiro, dentre outros. O referido patrimônio, por sua vez, é formado pela contribuição de pessoas diversas, o qual deve ser negociado, a fim de trazer lucro para os seus condôminos. 

 

No caso dos fundos imobiliários, estes são donos de imóveis e, com o lucro aferido pela negociação dos bens, há o retorno dos acionistas que eventualmente investirem no condomínio, i. é, imagine, que você e outras duas pessoas são proprietárias de uma máquina de churros, em partes iguais. Ao locar essa máquina para eventos, o rendimento é igualmente repartido entre os donos. É por essa lógica que operam os fundos de investimentos, obedecidas, claro, suas normas características. Há, ainda, uma outra classificação importante para entender os fundos de investimentos, qual seja, identificar se é um fundo aberto ou fechado.

 

O último se caracteriza por não permitir a livre movimentação de seus quotistas, funcionando, em regra, com um prazo determinado de operação. O aberto, por sua vez, autoriza a entrada e a saída de investidores participantes a qualquer momento, além de viabilizar o aumento de participação por meio da compra de novas quotas. 

 

Para entender um pouco na prática como funcionam os fundos de investimentos, recomenda-se o filme A Grande Aposta (no original, The Big Short), que retrata o contexto do mercado financeiro e da economia americana do qual decorreu a grande quebra na bolsa de valores de 2008. Na obra, a personagem Michael J. Burry, dono de um fundo de investimento, identifica a falência do mercado imobiliário, passando a investir vultosas quantias de dinheiro em resultados negativos do setor. 

 

Ocorre que o mercado imobiliário era um setor estável da economia americana, sendo a aposta da personagem algo desacreditado, inclusive pelos seus acionistas, que começaram a pressioná-lo por retornos. O setor de imóveis, no entanto, efetivamente quebra, gerando um grande retorno para os investidores de Michael J. Burry. 

 

No Brasil, os fundos de investimento surgem na metade do século passado, com a constituição do Valéria Primeira, do grupo Deltec, em 1952. Deste, seguiu-se o Fundo Brasil e o fundo Crescinco, dos grupos Rockefeller e Deltec. No entanto, apenas em 1965 se iniciou a regulamentação dos fundos de investimentos, com a lei nº 4.728/65. A primeira resolução do Banco Central do Brasil, de nº 145, foi mais específica, discriminando uma forma semelhante a atual de constituição dos fundos.

 

A complexidade cada vez maior da economia e dos negócios, com o desenvolvimento da tecnologia, ocasionou a edições de inúmeras novas resoluções administrativas e inovações legislativas, além da proliferação dos fundos, implicando as novas previsões da Lei da Liberdade Econômica, analisadas a seguir.  

 

O contexto atual da vida financeira dos brasileiros - Antes de entrar diretamente nas disposições da nova lei, faz-se importante destacar a ampla relevância de se conhecer mais da atividade e da regulamentação dos fundos de investimentos pelo direito brasileiro. De fato, a importância do tema descende tanto da nova legislação, como do aumento significativo de brasileiros que têm procurado a bolsa de valores e negócios alternativos  para investir. 

 

O investimento em ações negociadas na bolsa de valores Bovespa, brasileira, tornou-se mais atrativo recentemente, em razão da queda dos juros e da possibilidade de altos retornos. Além disso, com a diminuição do risco país e o aumento da procura das empresas nacionais por investidores estrangeiros, a economia tem, ainda que lentamente, se aquecido, gerando maiores lucros para aqueles que decidem alocar parte de seus retornos em empresas que negociam suas ações na bolsa. Assim, como boa parte dos fundos de investimentos têm suas ações negociadas na Bovespa, é de se esperar que a procura por tal espécie de investimento aumente, ainda mais agora, com mais segurança jurídica atribuída pela Lei da Liberdade Econômica. 

Cumpre mencionar, também, que, mesmo os fundos que não são têm suas ações negociadas em bolsa, mas permitem o acesso de clientes desde que haja o aporte de uma determinada quantia, têm sido mais procurado pelos brasileiros, no momento em que elaboram sua carteira de investimentos. Com efeito, o aumento de preocupação com a saúde financeira das famílias, decorrente, principalmente, da crise econômica e do superendividamento de grande parcela da população, fez que mais e mais brasileiros estudassem formas alternativas de investir. O descontentamento com as formas tradicionais, como a poupança e a dívida do Tesouro, seja pela baixa dos juros, seja pela inflação, fatores que corroem a rentabilidade destas espécies de investimento, tem feito com que os fundos de investimento, ainda que fora da Bovespa, tornem-se opções vantajosas, e famosas entre as famílias brasileiras, com tendência a crescer ainda mais em demanda. 

Diante disso, é clara a importância da temática, devendo os investidores estarem cada vez mais atentos para a regulamentação dos fundos de investimentos, para que tenham mais informações para tomar a decisão correta no momento de alocar seus recursos. No mesmo sentido, os fundos de investimentos e instituições detentoras de fundos devem estar atentas às suas obrigações legais, a fim de evitar descumprimentos que acarretem indenizações e prejuízos aos seus condôminos. 

 

A regulamentação dos fundos de investimentos antes da Lei da Liberdade Econômica - Antes da regulamentação dos fundos de investimentos pela Lei da Liberdade Econômica, não existia uma lei específica que disciplinasse esse tipo de negócio. Por isso, os fundos se regiam pelas resoluções do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários. Esta, buscando unificar a regulação, publicou a instrução nº 409, que foi posteriormente substituída pela Instrução Normativa nº 555/2014, que traz apenas prescrições gerais e enumera os fundos abertos.

 

Os fundos fechados, por sua vez, são bastante variados e têm regulações específicas pela CVM. Por exemplo, os fundos imobiliários são regidos pela instrução nº 472, enquanto que os fundos de investimentos em direitos creditórios são disciplinados pela instrução nº 356. A instrução normativa nº 555 é um longo texto, com mais de 150 artigos, a qual, apesar de não possuir a mesma força normativa de uma lei, era amplamente observada nos tribunais, quando se propunham a resolver litígios envolvendo a regulamentação dos fundos de investimentos. No entanto, apesar da referida norma não prever a responsabilidade objetiva dos fundos e seus administradores por prejuízos decorrentes de sua atuação, era comum que tais negócios fossem condenados por resultados negativos em seus investimentos, sem que houvesse qualquer demonstração de culpa ou dolo, ou seja, reconhecendo objetiva a responsabilidade, com base no Código de Defesa do Consumidor. Ademais, o processo de registro era bastante complexo e custoso, sendo necessário que, inicialmente, os fundos de investimentos publicassem seu regulamento no cartório de títulos e documentos, e, após isso, procurassem a CVM para a finalização do registro. 

 

Destaca-se, ainda, que, se eventualmente fosse contratado um gestor para auxiliar o administrador na tomada de decisões referentes aos investimentos dos fundos, era obrigada a previsão de responsabilidade solidária entre eles, além de terem de responder perante a CVM, pela via administrativa. Como ficou a regulamentação dos fundos de investimentos com a Lei da Liberdade Econômica:

 

Como é sabido, a Lei da Liberdade Econômica foi publicada com o intuito de desburocratizar a atividade empresarial no Brasil, facilitando a atuação dos  empreendedores e buscando o aquecimento da economia nacional. No setor dos fundos de investimentos, além de incentivar a procura por essa espécie de investimento, o legislador brasileiro buscou trazer mais segurança jurídica aos que optam por destinar recursos a estas atividades, abalada pelas divergências entre as resoluções da CVM e a jurisprudência. 

 

De fato, logo no § 3º do CC 1.368-C, criado pela Lei da Liberdade Econômica, afastou-se a necessidade de publicar os regulamentos do fundo de investimento no cartório de títulos, determinando ser suficiente para garantir a publicidade de tais condomínios a oponibilidade a terceiros o registro perante a CVM. Além disso, o CC 1.368-D trouxe uma série de faculdades que os criadores de fundos podem optar, ou não, no momento de sua constituição, v.g., agora é possível que o regulamento de um fundo de investimento preveja: a) limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas, blindando-o em caso de prejuízo da atividade; b) limitação da responsabilidade dos prestadores de serviço, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade; c) criação de classes de cotas com direitos e obrigações distintos, com patrimônio segregado para cada uma delas, que só responderá por obrigações relacionadas à classe determinada. 

O mencionado artigo previu, ainda, que a adoção de responsabilidade limitada por fundo constituído sem a limitação somente abrangerá os fatos ocorridos após a mudança no regulamento i.é,  tendo o fundo de investimento aplicado responsabilidade limitada de seus investidores a partir do dia 12/11/2019, os atos praticados até 11/11/2019 não estarão cobertos pela mudança, podendo um investidor pagar valor superior ao de sua cota por prejuízos do condomínio. 

Também foi prevista que a responsabilidade dos prestadores de serviços (gestores, administradores e consultores, par example) deverá levar em consideração os riscos inerentes ao setor e a natureza de obrigação de meio desta espécie de serviço. Nesse contexto, fica expressamente determinado que a responsabilidade destes é de, somente, aplicar os meios necessários para atingir o objetivo esperado, qual seja, o lucro. Assim, não há que se falar em dever de indenizar os investidores, caso não seja comprovada a culpa ou o dolo na tomada de decisões que implicaram o prejuízo.

 

No CC 1.368-E, aborda-se a responsabilidade direta dos fundos de investimento, além do procedimento devido para o caso em que o condomínio não ser mais capaz de adimplir com as suas obrigações. Assim, os fundos devem responder diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, estando excluídos destas os prestadores de serviço, salvo quando agirem com dolo ou má-fé. Sendo assim, nem mesmo a conduta culposa é capaz de atrair a responsabilidade dos gestores, administradores e consultores pelas obrigações assumidas diretamente pelo fundo.

 

Ademais, se, eventualmente, o fundo de investimento que tenha previsto responsabilidade limitada aos seus investidores não tiver patrimônio para adimplir com suas dívidas, será submetido ao procedimento de insolvência civil, e não ao de recuperação e falência, da lei nº 11.101/05, apesar desta espécie de investimento se assemelhar bastante às atividades empresariais. A insolvência dos fundos de investimentos pode ser requerida, no Poder Judiciário, por credores, por deliberação dos próprios cotistas, ou pela Comissão de Valores Mobiliários. 

 Por fim, o fundo de investimento constituído por lei específica, e com regulamentação própria pela CVM, deverá, no que couber, seguir as determinações dos CC 1.368-C, 1.368-D, 1.368-E e 1.368-F do Código Civil de 2002. No que se conclui, que as alterações feitas pela Lei da Liberdade Econômica se constituíram verdadeiro marco regulatório, renovando a regulamentação dos fundos de investimento no país, devendo serem observadas por todas as espécies já criadas e que venham a ser inventadas, ainda que subsidiariamente, conferindo segurança e uniformidade a este tipo de negócio. (chcadvocacia.adv.br/blog/fundos-de-investimentos/comment-page1com o artigo “O que são os Fundos de Investimentos”, acessado em 02/12/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).