Direito Civil Comentado – Art.
1.444, 1.445, 1.446
Do Penhor Pecuário –- VARGAS, Paulo S. R.
- Parte Especial – Livro III – Capítulo II – DO PENHOR
– Seção V – Do Penhor Rural – Subseção III – Do Penhor Pecuário
(Art.
1.444 a 1.446) - digitadorvargas@outlook.com
Com
relevante importância de Loureiro, o artigo em exame abre a subseção que
disciplina o penhor pecuário. Além dos animais que integram a atividade
pastoril, agrícola ou de laticínios a que se refere este artigo, pode também
ser empenhado o maquinário utilizado na produção.
A posse direta dos animais permanece com o devedor ou prestador da garantia, que transfere ao credor apenas a posse indireta e jurídica. Não há necessidade de descrição do local onde se encontram os animais empenhados. Isso porque, segundo decidiu o STJ, “a norma do art. 2º, § 2º, VI, da Lei n. 492, de 30.08.1937, foi derrogada pelo art. 14, V, do Decreto-lei n. 167, de 14.02.1967. Basta, assim, a menção do local em que os bens empenhados podem ser encontrados. Requisito satisfeito no caso” (REsp n. 109.280/RS, rel. Min. Barros Monteiro).
Gladston Mamede acentua, com razão, ser “comum que o financiamento seja concedido para a aquisição dos animais, empenhando-se as cabeças que sejam adquiridas” com o crédito garantido. Em tal caso, o desvio do crédito e sua aplicação em finalidade diversa constitui infração penal prevista no art. 20 da Lei n. 7.492/86 (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 218). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.546. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Em rápida atenção, como apontam Guimarães e Mezzalira, o penhor pecuário recai sobre o gado em geral, não abrangendo os animais utilizados no serviço ordinário, que devem ser objeto de penhor agrícola, pois são acessórios dos estabelecimentos. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.444, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na sustentação de sua Tese de Pós-Graduação ao título de Mestre em Direito Privado, Maísa Conceição Gomes Gontijo com o título “Análise do principio da boa-fé objetiva estatuído no artigo 422 do Código Civil Brasileiro, na PUC/MG, em 2009, traz à tona uma importante consideração. No revogado Código Civil – fruto do Estado Liberal, em que predominava o dogma da autonomia da vontade como princípio basilar das relações contratuais –, a regra geral de interpretação dos negócios jurídicos estava disciplinada no artigo 85, que assim dispunha: “nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Tendo em vista a importância que se dava à vontade, adotou-se, nesse dispositivo, a teoria da vontade, que visava proteger o interesse dos declarantes e sua vontade real, em detrimento da teoria da declaração.
O atual Código Civil tratou da interpretação dos negócios jurídicos em alguns artigos, dois dos quais – os artigos 112 e 113 – são objeto do presente trabalho. Dispõe o artigo 112 que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”.
Em sua exposição de motivos sobre a Parte Geral do Código Civil, afirma José Carlos Moreira Alves que em tal artigo se determina o atendimento à intenção consubstanciada na declaração, e não ao pensamento íntimo do declarante. O ministro esclarece, em nota de rodapé, que não adotou a teoria objetiva, preferindo a concepção subjetiva por considerá-la mais consentânea com a realidade, entretanto se afastou na maioria das vezes dos exageros do dogma da vontade e recorreu aos princípios da responsabilidade do declarante e da confiança da parte a que se dirige tal declaração. (FARIAS; ROSENVALD, 2006).
Mediante o exposto na redação de tal artigo, o legislador procurou evitar a adoção de uma das duas teorias extremas de interpretação do negócio jurídico – a teoria da vontade ou a teoria da declaração –, preferindo adotar a teoria da confiança, que guarda estreita relação com a boa-fé, traduzindo-se no dever de cada parte agir com respeito e lealdade, não lesando o outro contratante ou frustrando suas expectativas.
Não há que se falar, na vigência do atual Código Civil, de prevalência da teoria da vontade (subjetiva) ou da declaração (objetiva), como defendido por Orlando Gomes (2002, p. 202), para o qual “a interpretação objetiva é subsidiária, pois suas regras só se invocam se falharem as que comandam a interpretação subjetiva”. Ao se eleger a teoria da confiança, torna-se necessária uma releitura da interpretação negocial, em que a boa-fé objetiva ganha um papel de destaque.
Tal papel de destaque está positivado no artigo 113, que dispõe: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Esse artigo representa a regra geral de interpretação dos negócios jurídicos. Os artigos 112 e 113 devem ser interpretados em complementaridade, uma vez que ambos têm a boa-fé como cláusula geral. O artigo 112, ao adotar a teoria da confiança, elegeu, (além do referido artigo, o artigo 1090 tratava dos contratos benéficos, que deveriam ser interpretados estritamente. Também tratam de dispositivo específico sobre interpretação os artigos 110, 111, 114, 423 e 819), também a boa-fé como princípio norteador da interpretação contratual, uma vez que a boa-fé tem como pressuposto a lealdade e a confiança despertada no destinatário da declaração.
Segundo Miguel Reale, “em todo ordenamento jurídico há artigos-chave, i, é, normas fundantes que dão sentido às demais, sintetizando diretrizes válidas ‘para todo o sistema’”. Para ele, “nenhum dos artigos do novo Código Civil parece tão rico em consequências como o artigo 113”, que fixa a “eticidade de sua hermenêutica, em função da boa-fé, bem como a sua socialidade, ao se fazer alusão aos usos do lugar de sua celebração”. (REALE, 2003, p. 1).
Tal artigo demonstra a incidência dos três princípios fundamentais do novo Código Civil: a eticidade, a socialidade e a operabilidade. Eticidade, pois nos dias atuais é “indeclinável a participação dos valores éticos no ordenamento jurídico”, sendo a boa-fé o seu cerne. Socialidade, no sentido de superação do caráter individualista presente no Código Civil de 1916. E, por fim, a operabilidade, pela adoção da cláusula geral de boa-fé, cujo conteúdo será preenchido in concreto, permitindo a solução de casos que antes não eram regulados pelo ordenamento jurídico. (REALE, 2002).
No atual Código Civil, a boa-fé objetiva foi consagrada como regra geral de interpretação do negócio jurídico. É uma norma de conduta a ser observada por todos os contratantes, que devem agir de forma leal e honesta. Não representa apenas um conceito ético, mas um princípio jurídico que, como qualquer norma jurídica, gera consequências pela sua não-observância.
O dever de interpretar segundo a boa-fé objetiva encontra-se informado pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do valor social da livre iniciativa privada, da solidariedade social e da igualdade substancial. Interpretar segundo a boa-fé é garantir a funcionalidade do negócio jurídico, e a boa-fé objetiva, na atual perspectiva civil-constitucional, é regra fundamental de qualquer atividade negocial. (FARIAS; ROSENVALD, 2007).
A função limitativa ou de controle da boa-fé objetiva guia a conduta dos contraentes, reduzindo-lhes a liberdade de atuação e definindo algumas condutas e cláusulas como abusivas, em observância à função social do contrato. Dessa forma, a autonomia privada é limitada pela boa-fé no momento em que esta exerce uma função de controle dos contratos. Aqui se encontra a figura do abuso do direito, presente no artigo 187 do atual Código Civil brasileiro, segundo o qual “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL, 2005, p. 209).
A expressão “abuso do direito” deve-se, segundo Antônio Menezes Cordeiro (2007), ao autor belga Laurent. Ele a criou para nominar situações jurídicas em que os tribunais franceses, reconhecendo na questão de fundo o direito do réu, condenaram-no em virtude de irregularidades no exercício desse direito. As primeiras decisões acerca do abuso do direito datam de 1808, fase inicial da vigência do Código Napoleão. Eis algumas decisões dos tribunais de apelação franceses selecionadas por Antônio Menezes Cordeiro (2007):
1808 – Condenação do proprietário de uma fábrica de chapéus que provocava evaporações desagradáveis para a vizinhança;
1820 – Condenação de um construtor de forno que, por falta de precauções, prejudicava um vizinho;
1853 – Condenação de um proprietário que, por desavenças com o vizinho, construiu uma falsa chaminé para vedar a luz à janela do vizinho. Tal decisão ficou universalmente conhecida;
1854 –
Condenação de um proprietário que
bombeava para um rio a
água do seu próprio poço, para baixar o nível do poço
do vizinho;
1861 – Condenação de proprietário que efetuou perfurações no seu prédio, provocando desabamentos no prédio do vizinho, por falta de cuidados;
1913 – Condenação de proprietário que ergueu em seu terreno um dispositivo dotado de espigões de ferro para danificar os dirigíveis construídos por seu vizinho.
Em 1915 a condenação foi confirmada pela Cassação. Esta decisão é amplamente citada como exemplo ao se tratar da teoria do abuso do direito. É o famoso caso Clement Bayard.
Na justificação da decisão no caso da falsa chaminé, considerou-se que o exercício do direito de propriedade, ainda que absoluto, autorizando ao seu dono usar e abusar da coisa, deve ter por limite a satisfação de um interesse sério e legítimo, e ainda, que os princípios da moral e equidade se opõem a que a justiça sancione uma ação inspirada pela “malquerença” e provoque um prejuízo grave a outrem. (CORDEIRO, 2007).
Cita Antônio Menezes Cordeiro (2007) que, desde 10 de janeiro de 1908, é orientação do RG que aquele que violar o contrato e colocar em perigo o escopo contratual não terá, no caso de violação posterior pela contraparte, direito à indenização por não-cumprimento ou rescisão contratual, como se não tivesse sido ele o responsável por violações antecedentes e por não ter se portado de maneira leal no contrato.
Para o referido autor, poder-se-ia classificar como exceção do contrato não cumprido, o qual é uma concretização histórica da boa-fé, e não como apelo imediato à boa-fé para justificar seu fundamento. A boa-fé, neste caso, teria dois papéis: o de determinar os deveres de cada parte ao firmar a estrutura real do sinalagma e o de exigir que a exceção seja movida apenas por modificações sinalagmáticas materiais e não formais, sob pena de abuso. Estão aqui delineadas, em poucas linhas, algumas das figuras decorrentes do abuso do direito, sendo todas elas fundamentadas na confiança despertada no parceiro contratual, elemento caracterizador da boa-fé objetiva.
Segundo Mario Júlio de Almeida Costa, Antunes Varela e Carlos Alberto da Motta Pinto. Na classificação de Couto e Silva (2006), os deveres sofreram divisão em deveres principais e secundários (anexos ou instrumentais), e estes últimos em dependentes e independentes pelo fato de alguns ultrapassarem o término da obrigação principal, assumindo, assim, vida própria. Em virtude disso, podem ser acionados independentemente da prestação principal. Em sua origem, dependem da obrigação principal, por isso são secundários. Os deveres secundários ou obrigações anexas dependentes são aqueles que pertencem às obrigações principais. Seu descumprimento implica descumprimento do dever principal, não podendo, dessa forma, serem acionados independentemente.
Segundo Martins-Costa (2000), a doutrina indica que, em toda relação contratual, há deveres de prestação principais, secundários e laterais (anexos ou instrumentais). Os deveres principais ou primários da prestação constituem o núcleo da relação contratual e definem o contrato: a obrigação de dar, restituir, fazer e não fazer. Os deveres secundários são subdivididos em deveres secundários meramente acessórios da obrigação principal e deveres secundários com prestação autônoma, sendo os do primeiro tipo aqueles que se destinam a assegurar ou preparar o cumprimento da obrigação principal e os do segundo tipo, as prestações autônomas ou coexistentes com a principal (que podem até vir a substituir a obrigação principal). E por fim, os deveres laterais, anexos ou instrumentais – para citar apenas algumas de suas várias denominações – são aqueles derivados de cláusula contratual, de dispositivo da lei ad hoc ou da boa-fé objetiva, que interessa destacar neste trabalho. Os deveres anexos são impostos tanto ao credor quanto ao devedor, não estando diretamente relacionados com o adimplemento da obrigação principal, como é o caso dos deveres secundários. Estão relacionados ao processamento da relação obrigacional como um todo, desde o primeiro contato social até após o adimplemento da obrigação principal. São os chamados deveres de cooperação e proteção dos interesses recíprocos. Os deveres anexos não são enumerativos, são apenas exemplificativos, pois não é possível estabelecê-los previamente. São aferidos no decorrer da relação contratual, de acordo com as especificidades do caso concreto.
O problema que se apresenta em relação à função integrativa do princípio da boa-fé objetiva é saber quais são as consequências jurídicas advindas da não-observância dos deveres anexos impostos pelo princípio da boa-fé objetiva, positivado no artigo 422 do Código Civil, que assim dispõe: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”. (Maísa Conceição Gomes Gontijo na sustentação de sua Tese de Pós-Graduação ao título de Mestre em Direito Privado, com o título “Análise do principio da boa-fé objetiva estatuído no artigo 422 do Código Civil Brasileiro, na PUC/MG, em 2009, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.445. 0 devedor não poderá alienar os animais empenhados sem prévio
consentimento, por escrito, do credor.
Parágrafo
único: Quando o devedor pretende alienar o
gado empenhado ou, por negligencia , ameace prejudicar o credor, poderá este
requerer se depositem os animais sob a guarda de terceiro, ou exigir que se lhe
pague a divida de imediato.
A verdade nua e crua atestada por Guimarães e Mezzalira, é a que a alienação pelo devedor de animais empenhados depende do consentimento escrito do credor, dispositivo que objetiva evitar negociações clandestinas e que estabelece sanções ao devedor negligente, como a obrigação de depositar o animal ou a de efetuar o pagamento da dívida.
Embora o devedor seja equiparado ao depositário, não se sujeita à pena de prisão, nos termos da Súmula Vinculante nº 25 do Supremo Tribunal federal: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com, comentários ao CC 1.445, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Conceituando, Talita Pozzebon Venturini, o art. 1445, CC/02 assegura expressamente a proibição à alienação dos animais dados em penhor. Somente poderá ocorrer com a concordância, por escrito, do credor. O parágrafo único do mesmo resguarda ao credor a possibilidade de exigir que sejam depositados os animais empenhados ou que fique sob a guarda de terceiros, quando o devedor ameaçar prejudicar aquele ou quando pretender vender os animais.
A Lei 492/37 em seu art. 10, parágrafo único prevê sob pena de nulidade, a especificação máxima possível na escritura pública ou em instrumento particular dos animais empenhados, como por exemplo, lugar onde se encontram espécie, destino de cada um, denominação comum ou científica, raça, grau de mestiçagem, marca, sinal e nome (se este último caso exista). Há essa exigência para que valha contra terceiros e estes possam identificar os animais dados em penhor. (Talita Pozzebon Venturini, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Estendendo-se em seus comentários para Loureiro, veda a lei a alienação dos animais empenhados, sem prévio consentimento do credor, por escrito. O consentimento do credor é formal e anterior à venda. Se não houver qualquer ressalva quanto à persistência da garantia, ou sua sub-rogação, ou substituição, a anuência à venda provoca a extinção do penhor. Pode a anuência se referir a apenas parte dos animais, caso em que a garantia se concentra no remanescente, em razão do princípio da indivisibilidade.
Embora haja controvérsia na doutrina, a alienação dos animais sem tal consentimento é nula e não produz efeitos frente ao credor, que pode promover sua excussão, ainda que se encontrem em poder de terceiros. A alienação de qualquer bem dado em garantia real é ineficaz frente ao credor garantido, em razão da sequela. Os bens empenhados em geral são alienáveis, porque não afetam a garantia, em razão do vínculo real que os prende à obrigação. No penhor pecuário, porém, dadas suas peculiaridades, com o risco de perda dos animais, o legislador foi além. No dizer de Pontes de Miranda, “as alienações sem o consentimento do titular do direito de penhor não tem eficácia. Tudo se passa como se fossem alienações de coisa alheia. Daí a vindicabilidade do titular do direito de penhor, sem necessidade de qualquer ação” (Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, RT, 1984, v. XXI, p. 48).
A inalienabilidade dos animais empenhados acarreta também sua impenhorabilidade e a impossibilidade de dá-los em nova garantia, sem consentimento do credor original. Apenas se ressalva que, segundo entendimento do STJ, cabe a penhora em execução movida por credores com privilégio legal superior ao do credor pignoratício. Parte da jurisprudência vai além e admite a penhora por outros credores, quando não advier qualquer prejuízo ao credor pignoratício, preservando sua prelação.
O parágrafo único deste artigo disciplina duas hipóteses em que a garantia é colocada em risco pelo devedor: a) quando pretende alienar os bens por atos inequívocos, como anúncios ou leilões; b) quando por negligência ameace a perda, deterioração ou desvalorização dos animais, em razão de maus tratos, insuficiência de pastagens de água ou falta de vacinas adequadas.
A consequência para ambos os casos é a faculdade alternativa de o credor requerer o pagamento imediato da dívida garantida, em vista de seu vencimento antecipado por disposição legal, ou o depósito dos animais, sob a guarda de terceiros. Cabe ao credor o ônus da prova do risco de deterioração da garantia, ou da pretensão de alienação, por parte do devedor.
Na lição de Pontes de Miranda, cabem as seguintes ações ao credor pignoratício, nas hipóteses contempladas por este artigo: a) a ação cautelar de depósito, cm caso de intenção de alienar, ou de ameaça de prejuízo ao titular do direito de penhor, por negligência, com a alternativa de pagamento imediato da dívida; b) a ação de vindicação pignoratícia contra o outorgado da alienação, por força do art. 622 do Código Civil de 1916 e art. 12 da Lei n. 492; c) a ação possessória do titular do penhor, por ser-lhe ofendida, com a posse de terceiro, a posse mediata de titular do direito de penhor (Pontes de Miranda. Op. cit., p. 48-9). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.546-47. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Art. 1.446. Os animais da mesma espécie, comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor.
Parágrafo único. Presume-se a substituição prevista neste artigo, mas não terá eficácia contra terceiros, se não constar de menção adicional ao respectivo contato, a qual deverá ser averbada.
Sem muito se estender Venturini em seu comentário, conceitua o CC 1.446 estabelece que os animais comprados para substituir os mortos, ficam sub-rogados no penhor, mas que o mesmo não ocorrerá com os animais nascidos ou comprados se não houver desfalque no montante dado em penhor. Todavia, aduz o parágrafo único do mesmo, que só valerá contra terceiros se constar de menção adicional no contrato e estiver averbada à margem do registro. (Talita Pozzebon Venturini, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Valorizando o trabalho, Loureiro cita na lição de Carvalho Santos, que o penhor pecuário tem a peculiaridade de aumento com as crias e diminuição com a morte ou extravio dos animais empenhados. No caso de penhor de um rebanho - animais da mesma espécie -, a natureza da universalidade de fato continua a mesma com os acréscimos e diminuições, porque é considerado como um todo. Claro que os novos animais devem ser da mesma espécie e qualidade dos originais, para integrar o rebanho (Código Civil brasileiro interpretado, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1953, v. X, p. 187). A regra vale somente para os animais fungíveis, jamais para os animais infungíveis e empenhados como tais, como campeões ou reprodutores. A regra é a de que o penhor se estende, independentemente de convenção expressa entre as partes, sobre os novos animais comprados ou nascidos para substituir os mortos ou extraviados.
Há sub-rogação real presumida dos animais originais para os novos animais. A presunção é relativa e pode ser destruída por prova em sentido contrário, a cargo do devedor pignoratício, ou terceiro prestador da garantia real. A presunção da sub-rogação real se limita às partes, mas não tem eficácia frente a terceiros, antes de aditado o contrato, a ser averbado no registro imobiliário. Indaga-se a razão pela qual deve ser o contrato aditado, diante da presunção de eficácia entre as partes. Isso se dá porque o registrador imobiliário não pode efetuar a averbação sem título escrito. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.548. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 15/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Sem maior comentário, Ricardo Fiuza propõe a sub-rogação somente se dar em relação aos animais mortos. Na hipótese de substituição , esta deverá constar do registro para ter validade erga omnes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 738, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Da mesma forma, simplificando o comentário, para os autores
Guimarães e Mezzalira, a sub-rogação no penhor dos animais comprados para
substituir os mortos ocorre de forma automática, sendo que a eficácia contra
terceiros depende de aditamento ao contrato, que deverá ser averbado, o que
evita a ocorrência de fraude. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel
Mezzalira apud Direito.com,
comentários ao CC 1.446, acessado em 15.01.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
