Direito Civil Comentado – Art. 1.489, 1.490, 1.491 Da Hipoteca Legal - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.489, 1.490, 1.491

Da Hipoteca Legal - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo III – DA HIPOTECA

– Seção II – Hipoteca Legal –(Art. 1.489 a 1.491) –

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 Art. 1.489. A lei confere hipoteca: 

I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

IV - ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

Inicia-se com o conteúdo estudado por Loureiro. O artigo em exame arrola os casos de hipoteca legal, com diversas hipóteses suprimidas e apenas uma (inciso V) acrescida, em relação ao Código Civil de 1916.

Define-se como a hipoteca instituída por lei, em garantia de certas obrigações que, pela sua natureza, ou pela condição da pessoa a que são devidas, merecem tal favor (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, 37. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. III, p. 426). Completa o sistema de garantias criadas pela lei para proteger certas situações jurídicas ou certos credores.

A hipoteca legal não é tácita nem geral. Exige pedido judicial de especialização, formulado pelo credor, ou convenção entre as partes, e registro imobiliário. Se judicial, dispensa a anuência do devedor e pode ser imposta até contra sua vontade.

No dizer de Caio Mário da hipoteca legal, desdobra-se em dois momentos distintos: “A) Um primeiro momento - momento inicial - em que se dá o fato constitutivo ou gerador, que contudo não se objetiva na submissão de uma coisa à obrigação, senão que se mantém em estado potencial ou e mera possibilidade. Nessa fase, o interessado tem o poder de converter o imóvel em garantia real de uma obrigação. Mas, nada tendo promovido neste propósito, não se verifica ainda a criação de um direito real. B) No segundo - momento definitivo - o beneficiário obtém a individualização dos bens que se tornem objeto da garantia real, concretizando-se esta no imóvel especificado, e produzindo as consequências da sujeição deste ao cumprimento do obrigado, tal como se dá na hipoteca convencional. Este segundo momento é alcançado com a especialização e o registro” (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, v. IV, p. 400-1).

A hipoteca legal se constitui de três elementos cumulativos: título da lei, somado à especialização e ao registro imobiliário. Não basta a previsão legal de garantia real. Deve haver especialização e registro, para nascimento do direito real (CC 1.497).

O pedido de especialização da hipoteca legal é disciplinado pelos arts. 1.205 a 1.210 do Código de Processo Civil de 1973, sem correspondência no CPC/2015. Deve ser instruído com prova do domínio dos bens do devedor e declarar a estimativa do crédito. O arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliação dos bens far-se-ão por perito nomeado pelo juiz. Há previsão de dispensa de intervenção judicial se os interessados, desde que capazes, convencionem a garantia por escritura pública.

O inciso I trata da hipoteca legal das pessoas jurídicas de direito público interno, inclusive autarquias e outras criadas por lei, sobre os móveis dos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos fundos e rendas. A garantia não exclui, mas apenas complementa uma série de outras providências acautelatórias e repressivas com o fito de evitar a dilapidação do patrimônio público.

O inciso II trata da hipoteca legal dos filhos sobre imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazer o inventário do casal anterior. Cuida-se de providência acautelatória suplementar à causa suspensiva do casamento, prevista no CC 1.523, que acarreta a imposição do regime da separação obrigatória de bens do casal. A hipoteca é uma segunda sanção legal, para evitar a confusão patrimonial. Note-se, porém, que se estende à hipoteca a excludente prevista no parágrafo único do CC1.523, ou seja, a inexistência de prejuízo aos filhos em razão do novo casamento, quer porque não há bens a inventariar, quer porque os bens já estão devidamente discriminados, sem risco de confusão. A garantia está circunscrita aos filhos, não se estendendo ao cônjuge divorciado, quando ocorre casamento do outro sem prévia partilha de bens. 

O inciso III trata da hipoteca legal do ofendido ou de seus herdeiros sobre os bens do ofensor, ou de seus herdeiros, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. Limita-se aos atos ilícitos que tipifiquem crimes e causem dano ao ofendido ou aos seus herdeiros. Os demais atos ilícitos não se encontram abrangidos pelo preceito, pois o crime constitui ofensa à ordem social, contra a qual a sociedade reage pelo meio da sanção penal e conferindo à vítima maior eficácia no recebimento de uma satisfação direta. Pode o ofendido ser pessoa natural ou jurídica e o dano material ou extrapatrimonial. Nos casos de responsabilidade civil por ato de terceiro, que constitua infração penal, somente os bens do próprio ofensor direto estão sujeitos à hipoteca legal.

O inciso IV trata da hipoteca legal do coerdeiro, para garantia de seu quinhão ou torna, sobre imóveis adjudicados ao herdeiro reponente. A regra abrange herdeiros legítimos e testamentários, como também o cônjuge ou companheiro meeiro beneficiado na partilha. A hipoteca recai sobre o próprio imóvel partilhado a maior ou adjudicado a um dos herdeiros, para evitar que este se furte ao pagamento da torna. 

O inciso V trata da hipoteca legal do credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. O preço da arrematação, via de regra, deve ser depositado no prazo de três dias (art. 897 do CPC), sob pena de desfazimento do ato (art. 903 do CPC). O art. 700 do Código de Processo Civil (Art. 700 - Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006, portanto não se há de falar - A Lei n˚ 11.382/2006 extinguiu o direito de o executado nomear bens à penhora. Agora, nos termos do § 2º, do art. 652, do CPC/1973, (atualmente no CPC 2015, correspondente ao art. 829 § 2º), pode o exequente, na petição inicial da execução, indicar bens a serem penhorados) admite, porém, que o juiz, ouvidas as partes, atribua a corretor de imóvel a intermediação da alienação do imóvel penhorado. Em tal hipótese, o interessado em arrematar sem pagar a totalidade do preço, até cinco dias antes da realização da praça, pode fazer por escrito o seu lanço, não inferior à avaliação, propondo pelo menos 40% à vista e o restante a prazo, garantido por hipoteca legal.

Finalmente, embora suprimida do atual Código Civil, persiste ainda a hipoteca judicial, ou judiciária, regulada pelo art. 466 do Código de Processo Civil/1973, hoje correspondendo ao art. 495 no CPC/2015. Exige sentença condenatória, ainda que genérica a condenação, mesmo quando o credor possa promover a execução provisória da sentença. Tal modalidade de hipoteca constitui efeito da sentença, deve ser especializada e levada ao registro imobiliário. Produz apenas o efeito da sequela, mas não o da preferência, para evitar a subversão da qualidade de créditos sem garantia original. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.595-96.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo as autoras Talita Pozzebon Venturini e Renata Nascimento Bertagnoli, O principal efeito da hipoteca é o de vincular um bem imóvel ao cumprimento de uma obrigação. Porém, outras consequências decorrem, relativamente às pessoas envolvidas e aos bens onerados.

Quanto a pessoa do devedor, ele conserva todos os direitos sobre o bem, mas não pode praticar atos que desvalorizem o mesmo, deteriorando ou destruindo. Proposta ação executiva, o bem dado em garantia é retirado do devedor e entregue ao depositário judicial.

Com relação ao credor hipotecário o efeito mais importante diz respeito à permanência do imóvel na garantia da obrigação. O não pagamento da dívida determina a excussão da hipoteca, mediante processo de execução. Vencida a obrigação, pode o credor vender ou trocar judicialmente o bem objeto da garantia e pagar-se de seu crédito, sempre com preferência sobre qualquer outro credor.

O maior efeito produzido diante de terceiros é a oponibilidade erga omnes. Em face do registro, qualquer alienação fará referência à alienação existente. 

Quanto aos bens gravados, a hipoteca adere ao imóvel, acompanhando-o sempre, não importando a transferência de domínio. Até não ser paga a dívida, perdura o ônus, independentemente de ocorrerem transformações no imóvel. No entanto, com o perecimento ou destruição da coisa, a hipoteca será extinta.

Para finalizar, a hipoteca se considera garantia igualmente dos acessórios da dívida, ficando assegurados todos os encargos até o implemento total.

Hipoteca Convencional - Também chamadas de hipoteca voluntária, surgem naturalmente com o contrato, trata-se de garantia de créditos estabelecida por vontade dos interessados, credor e devedor, pois são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter econômico, preenchendo a finalidade precípua da hipoteca. Os bens inalienáveis não podem ser objeto de hipoteca, bens públicos por sua vez, quando sua natureza o permitir necessitam de autorização legislativa, e os bens de menores e incapazes somente podem ser gravados por autorização judicial provada efetiva necessidade, os emancipados estão livres para os atos da vida civil inclusive para estabelecer o gravame.

Hipoteca Legal - A norma legal é que a constitui, e a vontade das partes é colocada me um plano inferior. A lei intervém com o objetivo de acautelar casos especiais, com maior necessidade de proteção, em vista de pessoas que tem seu interesse em jogo. As hipóteses de concessão estão aduzidas no art. 1489 do Código Civil.

A hipoteca legal se realiza em dois momentos: conforme aduz Rizzardo, o primeiro corresponde ao fato que justifica seu aparecimento. Importante, por conseguinte, a materialização da hipoteca, com a individualização dos bens que se tornarão objeto da garantia real e o posterior registro imobiliário. Tal individualização se faz em juízo, em que se exige uma sentença discriminativa dos bens gravados. Vale ressaltar, que pelo CC 1497 do Código Civil, sem o devido registro, não surge ônus real e não vale a hipoteca contra terceiros.

O procedimento jurídico é contemplado pelo art. 1205 do Código de Processo Civil/1973 sem correspondência no CPC 2015, bem como os seguintes que especificam cálculos da responsabilidade que será garantida pela hipoteca legal; previsão de realização de perícia, como também a especificação do prazo de 5 dias para a manifestação sobre o laudo. Após, todos os tramites processuais, pelo paragrafo único do art. 1207 do CPC1973 – sem correspondência no CPC 2015, será proferida sentença na qual “constarão expressamente o valor da hipoteca e os bens do responsável, com a especificação do nome, situação e características”.

Hipoteca Judicial - Nas palavras de Rizzardo, “a hipoteca judiciária nasce da sentença proferida pelo juiz, podendo ser considerada como espécie da hipoteca legal. Vem a ser um direito real concedido ao exequente sobre bens do executado”.

 

Os requisitos para a constituição dessa espécie de hipoteca, ressaltados também por Rizzardo apud Caio Mário da Silva Pereira.

a) Uma sentença condenando a entregar coisa ou quantia, ou a ressarcir perdas e danos. A sentença deve constituir-se de pronunciamento jurisdicional e não administrativo. b) Não, importa necessariamente a liquidez, em face do art. 466 e paragrafo único do Código de Processo Civil: “a sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos. c) Também não se exige o transito em julgado, como se infere do inc. III do § 1º do art. 495, CPC. d) É necessária a especialização, com a indicação dos bens, tantos quantos bastem para instituir a garantia, descrevendo a área, as benfeitorias, metragens, confrontações, matrícula, localização, etc. (RIZZARDO apud Caio Mário da Silva Pereira, 2006). Ressalta-se que a sentença vale como titulo constitutivo da hipoteca judiciária. (Talita Pozzebon Venturini e Renata Nascimento Bertagnoli, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 04.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ensinam Guimarães e Mezzalira que, a hipoteca legal é aquela conferida pela norma (e não pelo contrato) a determinadas pessoas, que estão numa situação específica e merecem proteção especial. 

No que respeita ao inciso I, a hipoteca só incide sobre bens de servidores públicos que sejam responsáveis direitos sobre a cobrança, guarda e administração de fundos ou rendas pertencentes à União, Estados e Municípios, dos quais se excluem os fiscais e demais servidores não relacionados àquelas atividades. 

No que tange ao inciso II, cabe ressaltar que o CC 1.641, inciso I, estipula que é obrigatório o regime da separação de bens quando ocorrer causa suspensiva do casamento, ou seja, quando o cônjuge viúvo ou divorciado, ao casar novamente, não tiver procedido à partilha dos bens (CC 1.523, II e III). A hipoteca aqui visa a garantir o direito futuro dos herdeiros, em relação aos bens omitidos na partilha dos pais. 

Também se autoriza a hipoteca no caso do inciso III, uma vez que a prática de um ato ilícito (no caso, um delito) faz gerar o direito de indenizar, nos moldes do CC 186, onerando-se os bens do agente como garantia de futuro ressarcimento. Destarte, o CC 942 determina que os bens do responsável pela ofensa ficam sujeitos à reparação do dano causado. 

Admite-se a hipoteca na hipótese do inciso IV quando, a título de ilustração, um bem imóvel deixado de herança for adjudicado a apenas um dos herdeiros (A), devendo este pagar, em espécie, a fração hereditária dos demais herdeiros (B e C). A fim de garantir este pagamento aos outros herdeiros, poderá recair a hipoteca legal sobre o bem adjudicado, ao herdeiro reponente (A). tal disposição sucessória se encontra no § 1º, do CC 2.019, no capítulo referente à Partilha.

Caberá a hipoteca legal na circunstância tratada no inciso V, quando o arrematante judicial do bem imóvel não pagar de imediato o valor integral, como no caso de arrematação com pagamento a prazo.

Na hipoteca legal, assim como na convencional, são observados os dois princípios gerais do regime hipotecário, quais sejam, o da especialidade e da publicidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.489, acessado em 04.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.490. O credor da hipoteca legal, ou quem o represente, poderá, provando a insuficiência dos imóveis especializados, exigir do devedor que seja reforçado com outros.

Como esclarece Loureiro, este artigo permite ao credor o direito de exigir o reforço, caso a hipoteca legal se mostre suficiente à garantia da obrigação.

Menciona o preceito o reforço de “outros”, o que induz a nova especialização da hipoteca sobre imóveis diversos. Nada impede, porém, que a garantia seja reforçada por outros meios, como caução ou fiança. O que importa é o reforço da garantia de situação jurídica tutelada pela lei.

A insuficiência da garantia pode decorrer de vários fatores: a) falta de bens suficientes no momento da especialização, completados por aquisições posteriores; b) apuração do crédito em valor acima do originalmente estimado e garantido; c) depreciação dos imóveis sobre os quais já incide a garantia. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.598.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Como lembra Ricardo Fiuza em sua Doutrina, este artigo oferece uma facilidade aos que se acham sujeitos à hipoteca legal, permitindo a sua substituição pela caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, ou por outra garantia, desde que aceita pelo juiz. É idêntico ao art. 820 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 754, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

O Código Civil, como bem explicam Guimarães e Mezzalira, permite que o credor da hipoteca legal, ou quem o represente, exija do devedor o reforço da garantia, desde que comprovada a insuficiência dos imóveis especializados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.490 na íntegra,  acessado em 04.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.491. a hipoteca legal pode ser substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou estadual, recebidos pelo valor de sua cotação mínima no ano corrente; ou por outra garantia, a critério do juiz, a requerimento do devedor. 

Continuando com Guimarães e Mezzalira, o Código civil também faculta a substituição da hipoteca legal por caução de títulos da dívida pública, recebidos pelo valor da sua cotação mínima no ano corrente, ou por outra garantia requerida pelo devedor, a critério do juiz. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.491, acessado em 04.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estendendo-se Loureiro um pouco mais, diz, permite a norma que o devedor, a qualquer tempo, antes ou depois da especialização, requeira sua substituição. Visa a oferecer uma facilidade às pessoas submetidas à incômoda hipoteca legal, sem deixar de considerar os interesses do credor, que almeja o instituto preservar.

A substituição pode dar-se, inicialmente, por títulos da dívida federal ou estadual, mas não municipal. Os títulos não são recebidos por seu valor de face, mas sim por sua cotação mínima no ano corrente, com o propósito de evitar variações atípicas e deletérias aos interesses do credor.

A novidade está na possibilidade da substituição da hipoteca legal por outra garantia, real ou fidejussória. Pode ser bem em penhor, em garantia fiduciária ou fiança. No dizer de Gladston Mamede, “de qualquer sorte, o juiz deverá, em qualquer hipótese, pautar sua decisão não pelo interesse ou pelas posições das partes, mas examinando o que dá maior segurança ao crédito, atendendo, assim, ao fim do instituto que ora se estuda” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 428).  (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.598.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como assente Ricardo Fiuza, este artigo oferece uma facilidade aos que se acham sujeitos á hipoteca legal permitindo a sua substituição pela caução de títulos da divida publica federal ou estadual, ou por garantia, desde que aceita pelo juiz. É idêntico ao art. 820 do Código Civil de 1916, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 754, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.485, 1.486, 1.487, 1.488 DA HIPOTECA – Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.485, 1.486, 1.487, 1.488

DA HIPOTECA – Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo III – DA HIPOTECA

– Seção I – Disposições Gerais –(Art. 1.473 a 1.488) –

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 Art. 1.485. Mediante simples averbação , requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a hipoteca, até perfazer vinte anos, da data do contrato. Desde que perfaça esse prazo, só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e novo registro; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência , que então lhe competir. Redação dada pela Lei nº 10.931, de 2004).

Como alerta Loureiro, note-se que o preceito já foi mudado após a vigência do Código Civil de 2002. O texto original do CC 1.485 previa prazo de perempção de vinte anos, estendido para trinta anos por força da Lei n. 10.931/2004.

Podem as partes convencionar livremente o prazo da hipoteca, desde que não supere o limite cogente de trinta anos. Como ensina Caio Mário da Silva Pereira, não convém à estabilidade dos negócios e ao interesse social o estabelecimento de garantia real perpétua ou demasiado prolongada (instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. IV, p. 389). Escoado o prazo trintenário, com termo inicial na data do contrato e não do registro da garantia real, pois a lei expressamente assim estabelece, dá-se a perempção, ou usucapião da liberdade (usucapio libertatis) da garantia real. A obrigação subsiste, mas a garantia real perime.

Nada impede que, estabelecida a hipoteca por prazo inferior, possa ser esta prorrogada, sem limitação do número de vezes, desde que não ultrapasse o limite de trinta anos imposto por norma cogente. A prorrogação se faz por simples requerimento escrito das partes, tal como diz lei, devidamente averbado no registro imobiliário, sem necessidade de escritura pública ou de novo título de hipoteca, constituindo exceção à regra geral do art. 108 do Código Civil. Deve ser convencionada antes do prazo trintenário fatal, pois após o seu decurso exige-se a constituição de nova garantia. Não afeta direito de terceiros, de modo a não atingir a execução iniciada pelo credor da segunda hipoteca, depois de vencida a primeira.

O prazo de trinta anos é de natureza decadencial, de modo que não se aplicam as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas aplicáveis à prescrição. Escoado o prazo, a hipoteca se extingue de pleno direito, ainda antes do cancelamento junto ao registro imobiliário, cujo efeito é meramente regularizatório, a ser pedido pelo interessado ao oficial. Não se confundem perempção da hipoteca com prescrição da pretensão da obrigação garantida. Disso decorre a possibilidade da perempção da garantia ocorrer antes da prescrição da obrigação garantida, que se converterá em quirografária. A regra somente vale para as hipotecas convencionais, não se estendendo às legais ou judiciárias, que perduram enquanto se prolongar a situação jurídica que elas visam a acautelar (Monteiro , Washington de Barros. Curso de direito civil, 37. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. III, p. 417). 

Ultrapassado o prazo fatal de trinta anos, somente subsiste a garantia real mediante novo contrato de hipoteca e novo registro imobiliário. Diz a lei que a hipoteca, em tal caso, reconstitui-se, mantendo a ordem de preferência que lhe competir. Superado se encontra antigo dissídio doutrinário sobre a interpretação do termo “preferência que lhe competir”, se a originária ou a do momento da nova inscrição. Parece claro que se a hipoteca reconstitui-se, confirma-se, consolida-se e mantém a ordem de preferência, somente tem sentido a norma se for a ordem originária. O art. 238 da Lei n. 6.015/73, explicita o alcance da regra, ao dispor: “O registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de 30 (trinta anos), findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro”.

Assinala com razão Tupinambá Miguel Castro do Nascimento que a manutenção da ordem original de preferência somente ocorrerá “se a reconstituição por novo título e novo registro for tempestiva, ou seja, antes de decorridos os trinta anos da data do contrato hipotecário que antecedeu a reinscrição” (Hipoteca. Rio de Janeiro, Aide, 1996, p. 113). Não fosse assim, poderia o terceiro credor de boa-fé ser surpreendido pela reconstituição de hipoteca já extinta com manutenção da preferência original, em autêntica subversão da garantia e da segurança das relações negociais e dos direitos reais. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.590-91.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Dizendo Guimarães e Mezzalira, as partes podem prorrogar a hipoteca, desde que observado o limite legal, mediante simples averbação na inscrição. Atingido o limite, não caberá nova prorrogação, restando configurada a perempção. As partes poderão, contudo, mediante novo instrumento, submetido a outro registro, preservar o número de ordem. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.485, acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Buscou-se com Humberto Theodoro Júnior, em seu artigo impresso no site direito.ufmg.br/, “A extinção da hipoteca pelo decurso do tempo no regime do Código Civil de 2002”: Um  problema  de  direito  intertemporal  em  relação  ao  prazo  de  extinção  da  hipoteca  surgiu  como  consequência  das  mudanças  legislativas  ocorridas  com  o  advento  do  Código  Civil  de  2002,  especificamente seu art. 1.485 e, posteriormente, com a Lei nº 10.931, de 02.08.2004. Criou-se um embaraço sobre o prazo a ser aplicado aos contratos aperfeiçoados no regime do Código de 1916 e àquelas hipotecas  constituídas  na  vigência  do  Código  de  2002,  antes  da  reforma de 2004. O prazo peremptório da hipoteca é decadencial, integrando  a  própria  substância  do  direito  potestativo  a  que  adere  e não sofrendo efeitos de leis supervenientes que o altere. Desta forma, as hipotecas contratas sob o regime do Código Civil de 1916 continuam sujeitas ao prazo de perempção de trinta anos, previsto em seu art. 817, mesmo que seu termo final se dê na vigência do Código de 2002. Igualmente se dá com as hipotecas pactuadas na vigência do Código Civil de 2002, antes da reforma do art. 1.485 pela Lei nº 10. 931/2004, que se extinguirão em vinte anos, de acordo com a lei do tempo de sua constituição, já que as inovações legislativas não afetam os direitos sujeitos a prazo de decadência.

Em estudo anterior sobre o prazo de extinção da hipoteca previsto no CC 1.485, registrou-se que a nova codificação havia reduzido o lapso em questão, de trinta para vinte anos, criando, com isso, um problema de direito intertemporal em relação aos contratos aperfeiçoados ainda no regime do Código de 1916.

A Lei n. 10.931, de 02.08.2004, por seu turno, alterou o novo Código, fazendo com que o prazo de extinção ou perempção da hipoteca voltasse ao antigo limite de trinta anos, outrora fixado pelo art. 817 revogado. Com isso, um outro problema de direito intertemporal se criou. Trata-se de saber que prazo prevalecerá para as hipotecas constituídas na vigência do Código de 2.002, antes da reforma de 2004. Analise-se, pois:

A hipoteca é direito real acessório que adere a um direito, geralmente pessoal ou de crédito, de sorte que o respectivo titular conta, após o gravame hipotecário com duas pretensões: uma pessoal; outra real, que é a de excutir a garantia hipotecária, caso não se dê o adimplemento da dívida.

No plano do direito real, da hipoteca nasce para o credor o direito de, não cumprida voluntariamente a obrigação pelo devedor, após o seu vencimento, vender forçadamente o bem dado em garantia, apurar o preço e se pagar com preferência em relação a todos os demais credores ao devedor comum (“O credor hipotecário, como titular de um direito real, que consiste em obter o pagamento de seu crédito por meio do preço obtido na venda forçada do imóvel hipotecado (na falta de pagamento voluntário ajustado) tem o direito fundamental de promover a venda pelos meios legais” (Espínola, Eduardo. Os direitos reais limitados ou  Direitos sobre a coisa alheia e os direitos reais de garantia no Direito Civil Brasileiro. Rido de Janeiro. Conquista, 1958, n. 279, p. 431-432). 

No caso da hipoteca, a ação que a assegura tem um significado de direito material e não apenas processual. Explica Pontes de Miranda que a propositura da excussão hipotecária corresponde a “uma pretensão de direito material”, exatamente “oriunda do direito material” engendrado por esta especial modalidade de garantia real. 

Ensina ainda, Pontes de Miranda que “toda obrigação tende à execução”. Em regra, porém, a execução forçada é simples tutela processual, por meio da qual se aplica sanção ao inadimplemento cometido pelo devedor. No caso da hipoteca, diversamente, pode-se divisar na ação executiva, que lhe corresponde, mais do que simples remédio processual. Há realmente uma ação de direito material, visto que o conteúdo mesmo do direito do credor consiste no poder de excutir o bem garantidor de seu crédito. Em outros termos, a hipoteca não é outra coisa senão o direito de vender judicialmente o imóvel gravado, caso não se dê o pagamento da obrigação garantida. Daí a advertência de Pontes de Miranda de que existe, in casu, uma “ação executiva (de direito material)”. Segundo sua lição, “não se pode eliminar a pretensão de direito material, que há por parte do titular do direito real de garantia (...)”. Assim “o que há, a mais, na ação executiva pignoratícia, ou executiva hipotecária, é exatamente oriundo do direito material” (MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado.. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, s/d, tomo XX, § 2.417, p; 21).

Nesse sentido é, aliás, o disposto no CC 1.422, onde se lê: “O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro”. Eis por que lícito é dizer que, na espécie, “pretensão à execução é de direito material” (MIRANDA, Pontes de, ob. cit., §2.426, p. 36).

A relação obrigacional trava-se entre devedor e credor. A relação jurídica real da hipoteca, no entanto, “é entre titular do direito de hipoteca e todos. Todos têm o mesmo dever de abstenção”. Desta maneira, “quando o titular do direito de hipoteca pede a tutela jurídica e se inicia a ação executiva, não é o crédito que ele executa: é a hipoteca” (MIRANDA, Pontes de, ob. cit., §2.426, p. 61). E essa pretensão, nascida do direito real, “por isso mesmo, não se dirige somente contra adquirentes do domínio: dirige-se contra todos e, processualmente, contra quem está com o domínio ou com o domínio e a posse do bem gravado, ou apenas com a posse” (MIRANDA, Pontes de, ob. cit., §2.426, p. 63-64).

Na mesma linha, observa Darcy Bessone que a “a ação hipotecária permite ao credor promover a penhora da coisa sem considerar as mutações materiais ou jurídicas posteriores à constituição do vínculo real”. “A pretensão à execução, que tem o titular do direito de hipoteca, no tocante ao bem gravado, resulta do direito real, e não do direito garantido” (MIRANDA, Pontes de, ob. cit., §2.438, p. 63). 

Na mesma linha, observa Darcy Bessone, que “a ação hipotecária permite ao credor promover a penhora da coisa sem considerar as mutações materiais ou jurídicas posteriores à constituição do vínculo real” (BESSONE, Darcy. Direitos reais. São Paulo: Saraiva, 1988, n. 293, p. 399). E isto se dá justamente porque o seu titular detém um direito oponível erga omnes.

(...)

Segundo adverte a Comissão Revisora do Projeto que se converteu no atual Código), “ocorre a decadência quando um direito potestativo não é exercido, extrajudicialmente ou judicialmente... dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito potestativo” (MOREIRA, Alves. A Parte Geral do Projeto de Código Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 155.). 

De fato, se “os direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém”, não há lugar para pensar-se em prescrição de um direito da espécie. (MOREIRA, Alves, ob. cit., loc. cit.). Tudo se há de reger pelas regras da decadência. Quando assim se estipula, na lei ou no contrato, um prazo determinado para que a parte exerça um direito, a própria aquisição deste direito restou condicionada ao dado temporal. A decadência se insere na estrutura formativa do próprio direito. É o caso do direito de renovação ou reconstituição da hipoteca ao final do prazo legal de perempção (CC 1.485).

Regras, portanto, que cuidam do regime de direito intertemporal e se aplicam naturalmente aos prazos prescricionais não podem ter a mesma incidência quando o prazo se refira à decadência de um direito potestativo. Por afetar diretamente o direito subjetivo, e não apenas a pretensão, a decadência, nos casos de inovação legislativa quanto aos prazos, não observa as mesmas regras aplicáveis à prescrição. Estas incidem desde logo, para encurtar ou ampliar os prazos prescricionais em curso. (ROUBIER, Paul. Lê droit transitoire (conflits des lois dans le temps). 2. ed. Paris: Dalloz et Sirey, 1960, n. 64, p. 297.).  Já para a decadência, as regras do direito intertemporal são as próprias do direito de ação, já que esse tipo de direito e o prazo para exercê-lo se consideram inseparáveis. (MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, n. 221, p. 258.).

Os prazos prescricionais podem ser alterados e aplicados imediatamente a fatos pretéritos porque não se referem ao direito material da parte, mas apenas ao remédio processual utilizável para reagir contra a violação do direito, de sorte que alterá-lo implicaria “ofender direito adquirido”, direito que nasceu e se consolidou antes da nova lei. Qualquer redução do prazo, em termos de decadência, no direito brasileiro “seria inconstitucional”, em face do art. 5º, XXXVI, da CF. 

A decadência, portanto, do direito nascido no regime da lei velha continua por ela regida, ainda que o prazo só venha a se consumar sob o império da lei nova. (MAXIMILIANO, Carlos, ob. cit., n. 221, p. 259.). Esse tema já foi enfrentado em campo de direito processual quando se reduziu o prazo da ação rescisória de cinco para dois anos. (Segundo  BARBOSA  MOREIRA,  “o  direito  potestativo  (à  rescisão,  no  caso)  já  nascido para alguém, desde a ocorrência do fato que o gerou, fica imune (inclusive quanto ao lapso de tempo em que é exercitável, e que o integra como elemento essencial) a lei superveniente – no ordenamento pátrio, até por força de regra constitucional” (Comentários ao Código de Processo Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. V, p. 219). 

Em tal perspectiva, é forçoso concluir que a alteração do prazo para reconstituição da hipoteca, operada pelo CC 1485, em nada afetou os contratos ajustados sob o regime do art. 817 do Código Anterior. Isto porque “todo direito potestativo adquirido antes de lei inovadora de seu prazo decadencial da lei do tempo de sua constituição, aplicando-se o prazo da lei nova apenas àqueles aperfeiçoados após a vigência desta” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, n. 404, t. II, v. III, p. 360; MOREIRA, Barbosa, ob. cit., loc. cit.. Há, todavia, quem não faça distinção entre prazos de prescrição e decadência, para efeito de aplicação da regra de direito intertemporal do art. 2.028 do novo Código Civil, entendimento que, data vênia, não acatamos (DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 22, p. 32-67).

(...)

(Humberto Theodoro Júnior, seu artigo impresso no site direito.ufmg.br/, “A extinção da hipoteca pelo decurso do tempo no regime do Código Civil de 2002”, Rev. Fac. Direito UFMG, Belo Horizonte, n. 53, p. 165-176, jul./dez. 2008, acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.486. Podem o credor e o devedor, no ato constitutivo da hipoteca, autorizar a emissão da correspondente cédula hipotecária, na forma e para os fins previstos em lei especial.

Esclarecendo com Loureiro, a cédula hipotecária é um título de crédito que o credor hipotecário, desde que legitimado por lei (em especial instituições financeiras) e com base em hipoteca já constituída e inscrita, emite e lança à circulação. É um título representativo do crédito hipotecário, não podendo ultrapassar jamais o seu valor, com a finalidade de facilitar a circulação e o desconto em mercado secundário.

Não se confunde a cédula hipotecária com a hipoteca cedular. A primeira não constitui hipoteca, mas é emitida, com características cambiais, em razão de hipoteca já constituída. A segunda é uma modalidade de hipoteca convencional, uma forma simplificada de contrato hipotecário, mediante preenchimento de modelos previstos em lei especial, sem necessidade de escritura pública. São títulos para a constituição da hipoteca que se convertem em direito real de garantia, se levados ao registro imobiliário.

Diversas leis especiais regulam a emissão de cédulas de crédito, hipotecárias ou pignoratícias (Decreto-lei n. 70/66; Decreto-lei n. 167/67; Decreto-lei n. 413/69; Lei n. 5.741/71; Lei n. 8.929/94; Medida Provisória n. 2.160-25/2001), não alteradas pelo atual Código Civil. 

As cédulas hipotecárias, reguladas por leis especiais, têm restrições ratione personae e ratione materiae. Somente podem ser emitidas por instituições financeiras e em certas operações de crédito.

O artigo em exame não estendeu a prerrogativa de emissão de cédulas de crédito a todos os credores hipotecários, pois remete à “forma e para os fins previstos em lei especial”. Sem a edição de nova lei, o regime continua a ser idêntico ao vigente antes do Código Civil de 2002. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.592.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, a cédula hipotecária não é tida como uma espécie propriamente dita de hipoteca e sim como uma modalidade de hipoteca convencional, objetivando dinamizar a hipoteca como titulo cambial. O CC 1.486 admite a emissão de cédula hipotecária, “na forma e para os fins previstos em lei especial” constituindo-se, pois,, num título de crédito que traz em si o valor do débito hipotecário.

Muito embora considerada como um título de crédito, objetivando a circulação de riquezas, a cédula hipotecaria exige regulamentação legal para que possa ser instituída, como prevê o próprio dispositivo em questão. 

No sistema brasileiro, encontra-se a cédula hipotecária para financiamento de bens junto ao Sistema Financeiro de Habitação, SFH (Decreto-Lei n. 70/1966); a cédula hipotecária rural (Decreto-Lei n. 167/1967) e a cédula hipotecária industrial (Decreto-Lei n. 413/1969). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.486, acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No dizer de Ricardo Fiuza, em sua doutrina, este dispositivo faculta ao credor e devedor, na escritura de hipoteca, autorizar a emissão de cédula hipotecária, que é o instrumento hábil para representação do crédito hipotecário, principalmente nos casos que envolvem o Sistema Financeiro da Habitação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 752, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.487. A hipoteca pode ser constituída para garantia de dívida futura ou condicionada, desde que determinado o valor máximo do crédito a ser garantido. 

§ 1º Nos casos deste artigo, a execução da hipoteca dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição , ou ao montante da dívida.

§ 2º Havendo divergência entre o credor e o devedor, caberá àquele fazer prova de seu crédito. Reconhecido este, o devedor responderá, inclusive, por perdas e danos, em razão da superveniente desvalorização do imóvel.

Corroborando em seus comentários Loureiro, esse artigo positiva entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência. Sempre se afirmou poderem ser garantidas por hipoteca todas as obrigações de ordem econômica, de dar, fazer, ou não fazer, simples ou condicionais, líquidas ou ilíquidas.

Admite-se também hipoteca sobre obrigações sujeitas à condição ou mesmo futuras, com ou sem base em uma relação jurídica preexistente. O mais comum é que embora ainda não tenha nascido a obrigação, já exista uma relação jurídica anterior, que dê sustento à hipoteca como garantia de dívida que eventualmente se formará. É o que ocorre, por exemplo, no caso de hipoteca legal sobre os bens dos responsáveis por gestão de rendas públicas, ou, ainda, nos contratos de abertura de crédito rotativo, que permitem ao mutuário sacar até um determinado limite em um certo prazo. Diversos outros contratos de execução diferida ou continuada comportam a hipoteca como garantia de crédito eventual, como os de agência, distribuição, comissão, ou fornecimento continuado de mercadorias. Segundo Gladston Mamede, “é lícito instituir a garantia antes da existência da dívida e pela eventualidade de ela constituir-se” (Código Civil comentado, São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 409).

Note-se ser a hipoteca acessória à obrigação que garante. Apesar disso, enquanto a obrigação se encontra em estado meramente potencial, a hipoteca já pode existir e é válida, inclusive mediante ingresso no registro imobiliário, mas somente ganha eficácia quando a obrigação se forma. A hipoteca antecede a obrigação que vai garantir. Sua preferência resulta da data do registro, dando ciência a terceiros de que existe o gravame para a eventualidade do nascimento do crédito. A data do nascimento da obrigação não interfere na ordem de preferência. No dizer de Clóvis Bevilaqua, “a sua existência é meramente formal. Completar-se-á com a constituição da dívida. Mas essa constituição, imposta pelas necessidades da vida, acomoda-se melhor, com os princípios do direito hipotecário” (Direito das coisas. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. II, p 151).

A lei cria uma restrição à hipoteca sobre dívidas ilíquidas, sob condição, ou futuras: seja determinado o valor máximo ou estimado do crédito a ser garantido. A regra integra a especialização dos direitos reais de garantia, requisito formal de sua eficácia, nos termos do art. 1.424 do Código Civil, anteriormente comentado, cujo inciso I contém: “o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo”.

O § 1" dispõe que somente as hipotecas garantidoras de obrigações líquidas podem ser executadas. No caso de dívidas futuras ou condicionais, diz o preceito que a execução dependerá de prévia e expressa concordância do devedor quanto à verificação da condição, ou ao montante da dívida. A regra merece interpretação cuidadosa. A anuência do devedor ao montante da dívida deve ser expressa, mas não necessariamente posterior ao vencimento. Perfeitamente possível, por exemplo, o reconhecimento mediante anotação no canhoto do recebimento de mercadorias vendidas a prazo, ou o de acordo de extratos de conta corrente, no momento do nascimento da obrigação. Nada impede, é óbvio, que o reconhecimento se faça também por instrumento de confissão de dívida ou de transação.

De igual modo, o implemento de condição somente depende de prévia concordância do devedor quando depender da aferição de foto não notório. Se o evento é notório ou demonstrado por prova documental concludente, não se vê razão para subordinar a execução da hipoteca à prévia concordância do devedor.

O § 2º tentou compensar a redação demasiado restritiva da regra do § Iº, impondo ao devedor uma sanção, caso divirja do valor do crédito, comprovado a final pelo credor em sede de processo de conhecimento ou ação monitoria. Deslocou para o devedor os riscos decorrentes da desvalorização superveniente do imóvel objeto da hipoteca. A regra é de pouca valia e de duvidosa constitucionalidade. Se realmente o crédito era ilíquido e dependia de comprovação, o regular exercício de um direito de defesa não pode provocar a imposição de pena ao devedor. Se houve abuso de direito ou litigância de má-fé, os próprios CC (art. 187) e CPC (art. 80) já preveem sanções adequadas. Diga-se, mais, que se o bem objeto da garantia real se depreciou, remanescerá crédito quirografário, a ser satisfeito sobre outros bens do devedor. Não se vê, assim, como dar concretude a perdas e danos previstos pelo legislador, uma vez que o patrimônio do devedor sempre responderá pelo saldo apurado após a excussão do bem dado cm garantia. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.592.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na fala de Guimarães e Mezzalira, a hipoteca poderá servir de garantia a uma dívida futura, bem como poderá ser submetida a um evento futuro e incerto para a constituição da obrigação principal. Permite-se que o credor, ao celebrar um contrato de empréstimo em que ainda não tem condições de fixar o quantum debeatur e nem se haverá inadimplemento, se proteja mediante a hipoteca sobre determinado bem imóvel do devedor ou de terceiro (Marco Aurélio Bezerra de Melo, Direito das Coisas, Atlas, 2015, p. 499).

A execução da hipoteca dependerá da prévia e expressa concordância do devedor que, ao criar obstáculo infundado, responderá por perdas e danos e assumirá o risco de desvalorização do imóvel. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.487, acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Tem-se em artigo de Fabio Rocha Pinto e Silva, “Garantias hipotecária e fiduciária imobiliária em contratos não habitacionais – Limites da sua aplicação prática e inadequação do direito positivo”, como tese de mestrado em 2013, FDUSP, onde o autor, em seu capítulo 2.1.4.1. às p. 65 em diante, fala da Hipoteca de valor máximo: garantia de dívida futura ou condicional, positivada no CC 1.487, tendo sido anteriormente sugerida por Clóvis do Couto e Silva (Hipoteca no Direito Comparado..., cit., p. 148): “Nosso Código civil não normatizou as hipotecas pelo valor máximo, ou de importância não determinada, mas a praxe tem admitido o registro de tais hipotecas, exigindo-se, entretanto, um regramento dessa figura”.

Na vigência do Código civil de 1916, TITO FULGÊNCIO (Direito Real de Hipoteca..., cit., p. 10) e SERPA LOPES ( MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, Tratado dos Registros Públicos..., cit., vol. II, pp. 317-20), já defendiam a possibilidade de que a hipoteca fosse convencionada em relação à dívida eventual ou futura, desde que o quantum garantido fosse conhecido, ao menos, em seu limite máximo. Tal hipoteca não perde a simultaneidade com a dívida garantia e não se trata, portando, de hipoteca abstrata. (TUPINAMBÁ M. CASTRO DO NASCIMENTO, Hipoteca..., cit., p. 12.).

De acordo com a nova norma, é possível garantir por hipoteca obrigações futuras ou condicionadas, cujo valor ainda não seja possível dimensionar. O principal exemplo de uso desse modelo de garantia são os contratos de abertura de crédito e os contratos de conta corrente, em que uma única hipoteca é criada para garantir a relação futura entre credor e devedor, prevendo a existência de uma série de desembolsos ou dívidas a serem contratadas, respeitando regras predeterminadas.

(...)

Para atender ao princípio da especialização, no tocante à dívida, a lei brasileira determina que nesses casos seja estabelecido na escritura de hipoteca o valor máximo ou estimado a ser garantido. Não obstante, discute-se a validade da referida disposição face à natureza acessória da hipoteca, uma vez que se permitiu a constituição da hipoteca F.  anteriormente à constituição da obrigação garantida. Nesse sentido, pondera F. C. ALMEIDA SANTOS, Direito do promitente comprador e direitos reais de garantia ..., cit., p. 83): “A questão gera outras controvérsias quando a abertura de crédito em conta corrente é garantida por hipoteca, penhor ou anticrese. Assim, por exemplo, discute-se se é válido ou não o contrato de garantia, porque quando da assinatura do contrato principal ainda não existe a dívida, ou a partir de quando deve o contrato acessório produzir seus efeitos, a partir da data do contrato, de seu registro, ou a partir da primeira utilização do crédito posto à disposição do garantidor. Há, até, quem entenda, no caso, cuidar-se de uma promessa de garantia”.

O mesmo autor, entretanto, conclui ser possível a constituição da hipoteca antes de ser dimensionado o quantum da dívida, sendo aplicável também à garantia de obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa, em que o valor devido só será determinado no momento da execução, quando a obrigação for resolvida em perdas e danos.

A compatibilidade da garantia de dívidas futuras ou condicionadas com os requisitos da especialização e acessoriedade tem sido objeto de consenso na jurisprudência do TJ-SP, em especial para garantia de contratos de abertura de crédito. (Fabio Rocha Pinto e Silva, “Garantias hipotecária e fiduciária imobiliária em contratos não habitacionais – Limites da sua aplicação prática e inadequação do direito positivo”, como tese de mestrado em 2013, FDUSP, site teses.usp.br., acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito. 

§ Iº O credor só poderá se opor ao pedido de desmembramento do ônus, provando que o mesmo importa em diminuição de sua garantia. 

§ 2º Salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais ou extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus correm por conta de quem o requerer. 

§ 3º O desmembramento do ônus não exonera o devedor originário da responsabilidade a que se refere o art. 1.430, salvo anuência do credor.

No entender de Loureiro, este artigo constitui exceção ao princípio da indivisibilidade do direito real de garantia, examinado no CC 1.428. Tal princípio se compreende em dois sentidos. No primeiro, significa sua adesão ao bem por inteiro e em cada uma de suas partes. O devedor não consegue eximir a coisa do ônus, sob argumento de excesso de garantia. No segundo sentido, significa que persiste a garantia real integralmente sobre o bem onerado, no caso de pagamento parcial da dívida, ainda que compreenda vários bens.

O proprietário da coisa dada em garantia não perde o ius disponendi, como vimos no CC 1.475. A alienação é, a princípio, indiferente ao credor hipotecário, em razão da aderência da garantia real, produto da sequela. Pode também o imóvel onerado ser loteado - ou desmembrado - ou submetido ao regime de condomínio edilício, com atribuição de unidades autônomas. A hipoteca gravará, a princípio, cada lote ou unidade autônoma produto do negócio jurídico.

Confere a norma em exame, como exceção ao princípio da indivisibilidade da garantia real, o direito potestativo do credor, do devedor, do terceiro prestador, ou do adquirente da coisa dada em garantia, de divisão do ônus real, gravando cada lote ou unidade autônoma de acordo com a proporção entre o valor de cada um deles e o valor do crédito. Em vista da natureza potestativa do direito, não há prazo prescricional para o seu exercício, podendo a divisão ser exigida enquanto perdurar a hipoteca.

O preceito se insere no capítulo da hipoteca, mas positiva o princípio maior de natureza cogente - função social do contrato. Justifica-se pela possibilidade do titular do bem onerado dar-lhe função econômica e social, mediante parcelamento do solo ou edificação de unidades autônomas, podendo aliená-las a terceiros, sem o risco de arcarem estes com o pagamento integral da dívida. Disso decorre sua extensão aos demais direitos reais de garantia, pois não importa prejuízo ao credor e vem em benefício do proprietário e adquirentes de bens onerados. Decorre também sua aplicabilidade imediata aos direitos reais de garantia constituídos em data anterior ao Código Civil. Como assentou o Superior Tribunal de Justiça, “o art. 1.488 do CC/2002, que regula a possibilidade de fracionamento da hipoteca, consubstancia uma das hipóteses de materialização do princípio da função social dos contratos, aplicando-se, portanto, imediatamente às relações jurídicas em curso, nos termos do art. 2.035 do CC/2002” (STJ, REsp n. 691.738, rel. Min. Nancy Andrighi). 

O desmembramento da hipoteca pode dar-se na via negociai ou judicial. Na via negociai, deve haver manifestação cio dono do imóvel gravado - ou adquirente - e do credor, por escritura pública levada ao registro imobiliário.

Na via judicial, podem requerer a medida, em processo de conhecimento, o credor, o devedor e o proprietário do imóvel gravado, ou seu adquirente, aí incluído o promitente comprador, titular de direito real de aquisição. Pode o credor em contestação alegar e provar que o desmembramento provoca a diminuição da garantia real. Note-se que o desmembramento far-se-á obedecida a proporção entre o valor de cada um dos lotes ou unidades e o valor total do crédito. A divisão, portanto, não é feita pro rata e nem pelo tamanho de cada unidade, mas pelos respectivos valores que, no caso de discordância, pode exigir avaliação judicial, na fase de conhecimento ou em liquidação por arbitramento. 

O § 2º do artigo em estudo contém regra a ser interpretada com cautela. Diz que salvo convenção em contrário, todas as despesas judiciais e extrajudiciais do desmembramento correm por conta de quem o requerer. A regra, de natureza dispositiva, é justa quanto às despesas extrajudiciais com avaliações, escrituras e registros. Não, porém, com os honorários advocatícios, caso haja resistência do credor, vencido a final. Segundo Gladston Mamede, “vencido o credor que resistiu, por meio de contestação, ao pedido de divisão do encargo, a ele competem as despesas judiciais, fruto de sua sucumbência, às quais será condenado na forma do Código Processual. De qualquer sorte, as despesas extrajudiciais necessárias ao desmembramento do ônus, independentemente de vitória no processo judicial, são, sim, daquele que requerer a divisão do ônus, cuidando-se de despesas civis” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 416).

O § 3º reza que o devedor hipotecário não se exonera de sua obrigação em razão do desmembramento do objeto da garantia. No caso de insuficiência do produto da alienação judicial das unidades ou dos lotes, responde pelo débito remanescente. A mesma regra vale para a hipótese de remição dos adquirentes, que se sub-rogam no valor do crédito.

Finalmente, vale destacar a inteira compatibilidade entre o artigo em estudo e a Súmula n. 308 do STJ, do seguinte teor: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. O direito do adquirente de exigir o desmembramento do objeto da garantia não elide o direito de pleitear a extinção da hipoteca, caso o preço tenha sido inteiramente pago à construtora, cm condições tais que a instituição financeira credora conhecia ou deveria conhecer. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.593-94.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/02/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza comenta timidamente este artigo inovar ao permitir o loteamento ou a constituição de condomínio edilício em imóvel hipotecado. Prevê, de modo claro e exaustivo, no caput e em seus parágrafos, as hipóteses de sua constituição, sua forma e garantia do devedor e do credor. (No entanto, há ainda muito o que se falar em relação à compatibilidade do artigo em comento e a adesão da  Súmula n. 308 do STJ, do seguinte teor: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. O direito do adquirente de exigir o desmembramento do objeto da garantia não elide o direito de pleitear a extinção da hipoteca, caso o preço tenha sido inteiramente pago à construtora, em condições tais que a instituição financeira credora conhecia ou deveria conhecer, comentada anteriormente por Francisco Eduardo Loureiro – Grifo VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 753, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/02/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na visão de Guimarães e Mezzalira, como inovação do Código civil de 2002, o dispositivo traz uma exceção ao princípio da indivisibilidade da hipoteca, na hipótese de o imóvel dado em garantia vir a ser loteado ou nele seja constituído condomínio edilício, permitindo aos interessados (credor, devedor ou donos) a formulação de requerimento ao juiz para a divisão do ônus, de forma proporcional ao valor de cada uma das partes, não podendo o credor opor-se ao desmembramento, caso a sua garantia não seja reduzida (Carlos roberto Gonçalves, 2010, p. 628). 

Com o progresso e desenvolvimento da construção civil, tornou-se comum que construtor e loteador recorram a empréstimos bancários para a realização do empreendimento, ofertando o imóvel a ser loteado ou no qual será construído o edifício como garantia hipotecária, gravame que se estenderá sobre os lotes ou unidades autônomas.

Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça: “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.488, acessado em 03.02.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).