Art. 1.618. Só
a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.
Parágrafo único. A
adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que
um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da
família.
Historicamente o presente dispositivo, no
texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados,
tinha a seguinte redação, constante do CC 1.663 e do parágrafo único do CC
1.667: “Art. 1.663. Só os maiores de trinta anos podem adotar. Parágrafo único.
Ninguém pode adotar, sendo casado, senão decorridos cinco anos do casamento”.
“Art. 1.667. (...). Parágrafo único. Se os adotantes forem amigos ou cônjuges ,
basta que um deles tenha completado trinta anos de idade”. Durante a tramitação
no Senado, os dispositivos foram emendados, passando a redigir-se: “Art. 1.630.
Só a pessoa maior de vinte e cinco anos pode adotar” “Art. 1.634.(...)
parágrafo único. Se os adotantes forem ambos os conjugues, basta que um deles
tenha completado vinte e cinco anos de idade”. Retomando, em seguida, o projeto
à Câmara, promoveu o Deputado Ricardo Fiuza completa reformulação no
dispositivo, reduzindo a idade do adotante e modificando a regra da adoção por
pessoas casadas, incluindo também aquelas que vivem em união estável.
Ficando então, em sua Doutrina • A emenda
senatorial havia reduzido a idade do adotante de trinta anos, prevista no texto
original, para vinte e cinco anos, bem como abolido a exigência de cinco anos
de casamento para os adotantes casados. No entanto, este dispositivo ainda não
estava compatibilizado com a legislação superveniente (Estatuto da Criança e do
Adolescente — Lei n. 8.069/ 90). Observe-se que o caput do art. 42 do
Estatuto da Criança e do Adolescente já permitia a adoção a partir dos vinte e
um anos, mas, tendo o novo Código Civil instituído a capacidade civil plena aos
dezoito anos, no Art. 52, era necessário estabelecer o mesmo limite de idade
com referência a todos os atos da vida civil, incluindo a adoção.
• No caso de adoção conjunta já previam o
projeto e o Estatuto da Criança e do Adolescente (Art. 42, § 2º) ser suficiente
que um dos adotantes tenha completado a idade mínima estabelecida, provando-se
a estabilidade da família. Tal dispositivo atende à política legislativa no
sentido de facilitar a adoção, em razão do relevante alcance social desse
instituto.
• O acréscimo da adoção por companheiros,
ou seja, por aqueles que vivem em união estável, também foi realizado de modo a
adequar o novo Código à legislação superveniente ao início de sua tramitação.
no caso ao Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 42, § 4º), bem como à
Constituição Federal, que atribui à união estável o caráter de entidade
familiar (art. 226, § 3º). Quanto à expressão “companheiros”, inserida em
emenda de redação, foi a eleita em todos os dispositivos do novo Código que
versam sobre a união estável.
• Muito embora o Estatuto da Criança e do Adolescente continue em vigor, já que contém normas de extrema valia na proteção dos direitos dos menores, ou crianças e adolescentes, na denominação daquele diploma legal (v. Tânia da Silva Pereira, Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar, Rio de Janeiro, Renovar, 1996, p. 73 e ss.), que não estão contempladas neste Código Civil, o presente Capítulo trata da adoção e busca a sua regulamentação de forma completa, razão pela qual devem ser acrescidos os dispositivos que constam da Lei n. 8.069/90 —Estatuto da Criança e do Adolescente — omitidos neste novo Código, sob pena de dois diplomas legais, concomitantemente, regularem a matéria da adoção, e causar dificuldades na interpretação do instituto.
• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentamos ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a inserção de dois parágrafos no artigo, que vedam a adoção por ascendentes e irmãos do adotando, bem como a adoção por procuração, nos moldes do § 12 do art. 42 e do parágrafo único do Art. 39 do Estatuto da Criança e do Adolescente. CC 1.618. Só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar. § 1º A adoção por ambos os cônjuges ou companheiros poderá ser formalizada, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família. § 2º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 3º É vedada a adoção por procuração. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 826, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Divergem no histórico e na redação final,
inclusive estendendo-se referentemente quanto ao histórico, os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira,
desde o assento do artigo, chegando às atualizações concernentes.
Art. 1.618. A
adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei n.
8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Parágrafo único.
(Revogado pela Lei n. 12.010 de 03/08/2009).
1. Natureza jurídica.
Atualmente, no Brasil, a adoção é ato complexo, uma vez que já não mais existe
com base no mero acordo de vontade.
Tradicionalmente,
entendia-se que a adoção era uma ficção legal; a maioria entendia ser um
contrato, por depender da vontade do adotante e do adotado ou de seu representante;
ato solene (Beviláqua e Pontes de Miranda), instituto de ordem pública
(Ruggiero e Maroi e Antônio chaves) ou ato complexo composto por uma fase
volitiva e outra judicial (Caio Mário, referindo-se à adoção plena).
2. Fundamentos: a) “A
adoção,, imagem da legitimação, é remédio consolatório dos que não têm filhos”
(Ord. L. 2º, T. 35, § 12; D. 1,7, frs. 15 e 17; I. 1,11); b) Constituição da
República, art. 227, §§ 5] e 6º; c) Convenção Internacional sobre os Direitos
da Criança (Dec. n. 99.710/90); d) Convenção Relativa à Proteção das Crianças e
à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional (Convenção de Haia de 1993, Dec.
n. 3.087/1999); e) Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90),
arts. 39-52; f) Código Civil, arts. 1.618-1.619.
Histórico: a) Código
de Hamurabi: “185. Se alguém dá seu nome a uma criança e a cria como filho,
este adotado não poderá mais ser reclamado”; b) Direito Romano: b.1) adoptio
– para os alieni iuris; com o consentimento do pai; b.2) adrogatio – para
adotandos sui iuris; tornava-os herdeiros do culto (heres sacrorum)
do adotante, sofrendo capitis deminutio. Teve importância política por
transformar plebeus em patrícios, ou vice-versa, e permitir a designação de
sucessor ao trono (foram filhos adotivos: Scipião Emiliano, César Otaviano,
Calígula, Tibério, Nero e Justiniano).
Segundo Antônio
chaves, o instituto desapareceu na Idade Média e foi ignorado pelo Direito
Canônico. Foi mencionada em diversas passagens das Ordenações do Reino de
Portugal, mas caiu em desuso, tendo sido considerado anacrônico por muitos
autores.
Teixeira de Freitas,
no art. 217 da Consolidação das Leis Civis, expressou caber ao juiz “confirmar
as adoções”. Entre outros dispositivos, invocou as Ordenações Filipinas, L. 2º,
T. 35, parágrafo 12. Interessante notar que este último dispositivo afirmava
que o perfilhado “se chama em direito adotivo ou arrogado”.
No século XX, tal como no direito romano, durante a maior parte do tempo em que vigeu o Código Civil de 1916, coexistiram duas espécies de adoção: b) adoção propriamente dita ou simples: não criava relações de parentesco com os parentes do adotante; nem rompia os laços com a família natural; podia ser desfeita; a) legitimação adotiva ou adoção plena.
A Lei n. 12.010 de 3.08.2009, conhecida como Lei Nacional de Adoção,
alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei n. 8.560, e revogou o
Código civil na parte que diz respeito à adoção. (Luiz
Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.618, acessado em 12.04.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
O artigo completo referente às mudanças ocorridas sobre Adoção: o que mudou com a Lei 12.010/2009, é trazido por Laís do Amor Cornélio, publicado em 18 de outubro de 2010, no site conteudojuridico.com.br/consultas/artigos, desde sua Introdução
1. De acordo com o dicionário de Aurélio
Buarque de Holanda Ferreira, a palavra adotar significa “Tomar, assumir,
aceitar, usar, resolver, seguir, receber como filho, perfilhar, associar ao
Governo”. Para o nosso ordenamento jurídico adotar significa acolher, mediante
processo legal e por vontade própria, como filho legítimo, uma pessoa
desamparada pelos pais biológicos.
Nesse atual conceito de adoção temos que
enfatizar o princípio de melhor interesse para a criança, pois o instituto da
adoção não deve ser usado apenas como uma forma de dar filhos a casais que não
podem ter, mas também como uma forma humanitária de melhorar a vida das pessoas
adotadas. Adotar possui uma significância que vai além do que foi acima
conceituado, adotar possui o significado do valor que representa na vida dos
indivíduos envolvidos: pais e filhos.
No item 2 – da Natureza Jurídica. Para a
Constituição Federal de 1988 a adoção é um ato complexo e exige sentença
judicial. Fazendo a leitura do Artigo 227, § 5º da Carta Magna: “A adoção será
assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e
condições de sua efetivação por parte de estrangeiros” podemos auferir que a
adoção é matéria de interesse geral e de ordem pública e que cabe ao poder
público legislar sobra esse instituto. A adoção é um ato de vontade, mas que é
submetido aos requisitos legais.
Mencionando no item 3 os antecedentes históricos. A adoção teve origem
pela necessidade de pessoas que não tinham filhos em dar continuidade a
família. Para os antepassados a família que se extinguisse sem deixar
descendentes não teria quem cultivasse a memória dos seus ancestrais, assim, a
mesma religião que obrigava o homem a casa para ter filho, que estabelecia o
divórcio em caso e esterilidade, oferecia por meio da adoção uma última
alternativa para se evitar o fim de uma família.
A história legal da adoção no Brasil nos remete ao início do
século XX. O assunto é tratado, pela primeira vez, em 1916 no Código Civil
Brasileiro, quando, por essa Lei, o filho não era integrado totalmente a nova
família.
Atualmente a legislação vigente que se debruça sobre esse
assunto é a seguinte: Constituição Federal, Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA, Código Civil Brasileiro e a Lei nº. 12.010/09.
Diversos fatores fizeram com que a adoção a Brasileira, ou
seja, registrar filho alheio com se fosse seu, se tornasse uma prática
histórica e comum, mas na verdade se trata de um crime.
No Brasil, adotar já foi um processo muito mais longo,
burocrático e estressante. Hoje, com o apoio da legislação e o advento dos
Juizados da Infância e da Juventude, está muito mais fácil e rápido adotar um
filho.
A partir do item 4 – passa a tratar da Atual Disciplina da
Adoção, como segue: Muito
recentemente entrou em vigor a Lei 12.010/09, que passa a disciplinar o
processo de adoção no Pais. O objetivo da nova Lei é de facilitar mais o acesso
para quem quer adotar uma criança e com isso reduzir o número de crianças sem
famílias.
Essa Lei trouxe inúmeras inovações ao
instituto, a partir da nova Lei até pessoas solteiras podem adotar, tanto que
sejam mais velhas no mínimo 16 anos do que o adotado e se proponha a passar por
uma avaliação da justiça para provar que podem dar
educação, um lar e toda a assistência necessária. Com a nova Lei foi criado um
cadastro nacional que pretende impedir uma prática comum no país: a adoção
direta, em que a pessoa já aparece com a criança pretendida.
A nova lei cria, ainda, um maior
controle dos abrigos, agora chamados de acolhimento institucional. O
conselheiro tutelar fica proibido de levar a criança diretamente ao abrigo, é o
juiz quem determina a medida. A Lei deixa claro que a permanência da criança no
acolhimento deve ser algo excepcional e breve. Outro ponto importante na nova
Lei é a prioridade dos parentes mais próximo em adotar e a não prioridade de
adoção por estrangeiros.
5. Quem pode adotar: A adoção se caracteriza pela vontade pessoal do adotante, ficando assim vedada pela lei à adoção por procuração, para a constituição de uma família o adotante deve estar em condições materiais e morais proporcionando ao adotado uma situação de vida estável de verdadeiros pais. De acordo com o artigo 1.618 do CC podem adotar aqueles que alcançaram a maioridade, ou seja, pessoas maior de 18 anos, fica vedada a adoção aqueles que não tenham discernimento para a pratica desse ato, os ébrios habituais e os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
O parágrafo único do art. 1.618 do CC exige que adoção seja por “ambos os cônjuges ou companheiros”, e a comprovação da “estabilidade familiar”, por outro lado o código civil de 2002 não prevê a adoção por casais homossexuais, uma vez que a união estável caracteriza-se pela união de um homem e uma mulher, art. 1723 do CC e art. 226 da CF, §3º, porém existe jurisprudência que reconhece a união entre homossexuais como possível dentro da entidade familiar, para fins previdenciários e de partilhamento de bens.
A escolha da adoção é livre, portanto o adotante pode adotar quantos filhos quiser, simultânea ou sucessivamente, diferente o que dizia o código civil de 1916, estabelecendo que só podiam adotar casais com mais de 50 anos de idade e que não possuíssem filhos. Por outro lado o ordenamento jurídico brasileiro não contém nenhum dispositivo que impeça a possibilidade de os cônjuges ou companheiros adotar separadamente.
Os filhos nascidos fora da relação matrimonial pode o pai não querer o seu reconhecimento, e se utilizar da adoção pra lhe dar a qualidade de filho adotivo, como se ele fosse um terceiro estranho. Porém nada impede que o filho não aceite a adoção e peça o reconhecimento judicial de paternidade. A adoção gera situação de filho aquele que é adotado, portanto possui os mesmo direitos dos filhos nascidos entre o casal.
6. Quem pode ser adotado: O instituto da adoção no Código Civil de 2002 compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo-se para tanto o procedimento judicial. A adoção de crianças e adolescentes até os 18 anos de idade é regulada pelo Código Civil e, supletivamente, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente; e a dos maiores de 18 anos, pelo Código Civil.
Em atenção ao comando constitucional (art. 227, §5º) de que a adoção será sempre assistida pelo Poder Público, tanto a adoção de menores quanto a de maiores reveste-se das mesmas características.
Vale salientar que, a qualidade de filiação do adotando não exerce influência na capacidade passiva da adoção. Não importa se o adotado é filho havido do casamento dos pais ou não, tenha ou não pais conhecidos.
A existência de filho adotivo não constitui impedimento à adoção de outra pessoa, bem como a superveniência de filhos não anula os efeitos da adoção realizada quando os cônjuges ou companheiros não tinham filhos.
Com o advento da nova Lei de Adoção, o adotado terá o direito de conhecer sua origem biológica e acesso irrestrito ao processo que resultou em sua adoção, caso tenha interesse. Trouxe, também, a nova Lei 12.010/2009 a possibilidade de serem adotadas as crianças indígenas, as quais, por prática cultural de sua tribo, algumas vezes acabam sendo rejeitadas.
7. Fala dos requisitos da adoção: Por sua natureza contratual, ao lado da institucional, a adoção exige convergência das vontades do adotante e do adotado, não podendo operar-se pela vontade de uma só pessoa.
O Código Civil de 2002 estabelece os principais requisitos para a adoção: a) Idade mínima de 18 anos para o adotante (CC 1.618): O adotante deve ser uma pessoa maior de dezoito anos, independentemente do estado civil, ou se casal, ligado por matrimônio ou união estável.
b) Diferença de dezesseis anos entre o adotante e o adotado (CC 1.619): A adoção imita a natureza. Essa diferença de idade se faz mister para que se possa desempenhar eficientemente o poder familiar, no sentido, inclusive, de que haja respeito e austeridade, resultante da natural ascendência de pessoa mais idosa sobre outra mais jovem. Portanto, para o adotante com 18 anos de idade não poderá ter o adotando mais de 2 anos, bem como para a adoção do maior de 18 anos exige que tenha o adotante no mínimo 34 anos de idade. c) Consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar (CC 1.621).
É condição fundamental à concessão da medida quando os pais do adotando forem conhecidos. Entretanto, o § 1º do CC 1.621 dispensa essa exigência se os pais forem destituídos do poder familiar, como na situação em que deixam o filho em total abandono, sendo, neste último caso, o processo de adoção precedido da destituição ou referido na inicial da adoção o exercício irregular por parte dos genitores, bem como se forem desconhecidos.
d) Concordância do adotando, se contar mais de 12 anos (CC 1.621, 2ª parte);
e) Processo judicial (CC 1.623): Estabelece o Estatuto da Criança e do Adolescente procedimentos próprios para adoção de menores de 18 anos, sob a competência do Juiz da Vara da Infância e da Juventude. Sendo o adotado maior, será competente o Juízo de Família para apreciação e deferimento da medida. Além disso, requer ainda o preenchimento de outro requisito para adoção de menores: o estágio de convivência, obrigatório ao adotando com mais de 1 ano de vida. A finalidade do estágio é comprovar a compatibilidade entre as partes e a probabilidade de sucesso na adoção.
f) Efetivo benefício para o adotando (CC 1.625): O instituto da adoção proíbe expressamente quaisquer espécies de discriminações face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, ao nome etc., salvo os impedimentos matrimoniais. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres inerentes à filiação. (Laís do Amor Cornélio, publicado em 18 de outubro de 2010, no site conteudojuridico.com.br/consultas/artigos, Adoção: o que mudou com a Lei 12.010/2009, acessado em 12.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.619. A adoção de maiores de 18 (dezoito) anos dependerá da assistência
afetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que
couber, as regras gerais da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da
Criança e do Adolescente. (Redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009) Vigência.
A redação inicial diz: O adotante há de
ser pelo menos dezesseis anos mais velho que o adotado.
Historicamente, o presente dispositivo
não foi alterado pelo senado Federal e pela Câmara dos Deputados no período
final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo
Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do
couto e Silva.
Na Doutrina impressa de Ricardo Fiuza,
reza: A diferença de idade entre adotante e adotado estabelecida neste artigo é
a mesma que era estatuída no Art. 42, § 3º, do Estatuto da Criança e do
Adolescente e no art. 369 do Código Civil de 1916.
•
Sugestão legislativa: Com a finalidade de adequar o novo Código à disciplina
completa da adoção, consoante dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, é
proposto ao Deputado Ricardo Fiuza o seguinte acréscimo ao dispositivo (Lei n.
8.069/90, Art. 50): CC 1.619. O adotante há de ser pelo menos dezesseis anos
mais velho que o adotado. A autoridade judiciária manterá em cada comarca ou
foro regional, registro de menor em condições de serem adotados e outro de
pessoas interessadas na adoção. 0 deferimento da inscrição dar-se-á após prévia
consulta aos órgãos técnicos competentes, ouvido o representante do Ministério
Público, com o acatamento dos requisitos legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 826, apud Maria
Helena Diniz Código Civil Comentado
já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Dando continuidade ao artigo de Laís do Amor Cornélio, publicado em 18 de outubro de 2010, no site conteudojuridico.com.br/consultas/artigos, Adoção: o que mudou com a Lei 12.010/2009, o item 8 fala dos Efeitos da Adoção:
Excetuando-se a hipótese de morte do adotante durante a marcha processual, na qual os efeitos da adoção retroagirão a data do óbito, a adoção torna-se eficaz a partir do trânsito em julgado da sentença que a decretar, produzindo efeitos de cunho pessoal (parentesco, poder familiar e nome) e patrimonial (alimentos e direito sucessório).
8.1 efeitos de ordem pessoal: I) Parentesco= em conformidade com o que preceitua a Constituição Federal, o Código Civil/2002 dispõe que a adoção gera um vínculo de parentesco entre adotante e adotado – parentesco civil – que equipara os filhos legítimos aos adotados, de modo que há o desligamento definitivo e irrevogável, ou seja, quase que total, do vínculo com os pais biológicos e com os parentes consanguíneos, exceto no que diz respeito aos impedimentos para o casamento (art. 1626 do CC/2002), que continuam valendo.
Mediante mandado judicial, o registro original do adotado será cancelado, e inscrito no Cartório de Registro Civil, devendo constar na nova certidão, o sobrenome do adotante, podendo inclusive alterar seu prenome, exceção ao princípio da imutabilidade do prenome, disposto no art. 1627 do CC/2002.
Dessa forma, o adotado é recebido na nova família na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguíneos e os seus pais biológicos são consequentemente destituídos do poder familiar. É importante salientar que nesse novo registro civil não poderá constar nenhuma observação sobre a origem da adoção, a fim de que haja uma total integração do adotado à nova família.
Ressalte-se que a adoção é irrevogável, de modo que é vedada qualquer discriminação entre filhos biológicos e adotados, pois pelo Código Civil de 2002 os filhos foram equiparados, tendo os mesmos direitos e deveres.
II) Poder Familiar - uma vez que os pais biológicos do adotado são destituídos do poder familiar, os adotantes recebem-no com todos os direitos e deveres que lhe são peculiares (CC 1.634) de maneira tal que, mesmo que o adotante venha a falecer o referido poder não se restabelece aos antigos detentores dele, devendo o adotante, se menor, ser colocado sob tutela.
III) Nome - excetuando a regra do art. 58 da Lei 6.015/73 (Lei dos Registros Públicos), os adotantes podem pedir a alteração do prenome do adotado – geralmente quando o adotado é de tenra idade –, tendo em vista o direito destes em escolher o prenome dos filhos; quanto aos sobrenomes, deverão constar aqueles dos pais adotantes, incorporando-se ao adotado e transmitindo-se aos seus descendentes, e, na hipótese de os pais já terem outro(s) filho(s), o sobrenome deve ser comum, para evitar discriminação entre a prole.
8.2 efeitos de ordem patrimonial: I) Alimentos= em
consonância com expressa disposição do Código Civil/2002, os alimentos são
devidos entre pais e filhos, reciprocamente, por força do parentesco existente
entre eles, sendo essa obrigação devida aos filhos menores ou maiores, caso não
possuam condições financeiras de prover o próprio sustento, e aos pais, na
hipótese destes necessitarem de assistência e possuírem filhos capazes
economicamente.
Ademais, o CC 1.689, incisos I e II, prevê, para os pais do adotado, a condição de usufrutuário a administrador dos bens dele, por serem os adotantes responsáveis pelas despesas com o sustento do(s) adotado(s).
II) Direito Sucessório= equiparados aos filhos biológicos pela Carta Magna promulgada em 1988, no seu art. 226, § 6º, os adotados quando vierem a suceder algum parente, o farão obedecendo as normas instituidoras do direito de sucessão, bem como estão sujeitos as mesmas condições para deserdação (CC 1.962) ou declaração de indignidade (CC 1.814). (Laís do Amor Cornélio, publicado em 18 de outubro de 2010, no site conteudojuridico.com.br/consultas/artigos, Adoção: o que mudou com a Lei 12.010/2009, acessado em 12.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em excelente artigo publicado por Gustavo Ghidorsi no site jusbrasil.com.br/, em 2019 é mostrado os aspectos históricos no mundo e a evolução no Brasil, breve recapitulação histórico-evolutiva do instituto da Adoção que, em razão de sua completude, transcreveu-se na íntegra.
Nos dias atuais, muito se fala acerca das benesses sociais e pessoais que o instituto da adoção carrega em seu âmago: uma ficção jurídica que reflete o nascimento de uma família. Todavia, a adoção nem sempre foi usada para os fins que hoje a destacam como um instituto humanitário, além de que nem sempre era vista com bons olhos por algumas sociedades.
O objetivo do presente artigo é abordar os aspectos evolutivos do instituto da adoção, especificamente quanto à sua evolução histórica e legislativa, onde serão analisadas as características próprias do instituto em alguns momentos relevantes em sua trajetória evolucionária.
De comum acordo doutrinário, não se sabe exatamente em qual ponto da linha histórica o instituto da Adoção foi concebido. Tem-se, porém, na antiguidade, os primeiros registros de normas reguladoras do assunto pelo Código de Hamurabi (1.728 – 1.686 a.C.), qual disciplinava, na seção XI, intitulada de “Adoção, ofensas aos pais, substituição de criança”, onze dispositivos acerca da matéria.
“Naqueles tempos recuados o critério fundamental do legislador era considerar, antes de mais nada, se o adotado podia ou não ser reclamado pelos seus pais legítimos, critério que lhe serve para ordenar cada um dos dispositivos”.
Um pouco mais à frente da primeira dinastia babilônica, berço do código de normas do Rei Hamurabi, tem-se o Sistema Jurídico Hindu, igualmente influenciado pela religião, onde encontra-se o “Manusmrti”, que, segundo Ribeiro, “é uma literatura tradicional sobre as regras de conduta (dharmas) [...] [que] equivocadamente são chamadas pela doutrina como ‘Código de Manu’, [...] revelado entre 200 a. C e 200 d. C.”
No “Manusmrti”, encontram-se 5.400 versículos distribuídos em 12 livros, tratando dos mais variados assuntos. Em especial, traz-se à baila a Lei IX, X: “Aquele a quem a natureza não deu filhos, pode adotar um, para que as cerimônias fúnebres não se extingam”. Assim, complementa Conlanges que:
O dever de perpetuar o culto doméstico foi a fonte do direito de Adoção entre os antigos. [...] Adotar um filho, portanto, era velar pela continuidade da religião doméstica, pela salvação do fogo sagrado, pela continuação das ofertas fúnebres, pelo repouso dos manes dos antepassados. Como a Adoção não tinha outra razão de ser além da necessidade de evitar a extinção do culto, seguia-se daí que não era permitida se não a quem não tinha filhos.
Ademais, “embora conhecido o instituto no Egito, na Caldéia, na Palestina, poucos antecedentes existem para determinar, com segurança, os requisitos, os efeitos e as formalidades exigidas”.
O instituto da Adoção se destacou pela primeira vez de forma disciplinada no direito romano antigo, momento em que se difundiu notoriamente. Era considerada uma instituição de direito privado que se assemelhava à finalidade da naturalização provinda do direito público, uma vez que esta findava conceder a cidadania ao estrangeiro, enquanto a Adoção tinha por escopo repousar um estranho alheio ao seio da família romana, ressalvando direitos e deveres de filho-família. Todavia, sua principal finalidade era perpetuar o culto doméstico, e, segundamente, eternizar o nome da família, evitando, assim, a sua extinção.
Sabe-se que a Adoção, no direito romano
antigo, representava um ato solene ao qual se admitia como filho outrem que não
era proveniente de sua prole natural. Neste interim, complementa
Gomes que a Adoção: [...] ocorria em relação ao alieni juris,
determinando a submissão do filho adotivo à patria potestas do
adotante. Realizava-se por um destes três processos: 1º) a mancipatio; 2º)
o contrato; 3º) o testamento.
Ainda, de importância ressaltar que o
instituto da Adoção representava uma notável e preponderante finalidade
política e econômica, visto que era uma das maneiras em que os romanos podiam
auferir cidadania e, também, a transferência de mão-de-obra dentre as famílias.
Com a expansão colossal do catolicismo
nesse período histórico, o instituto em pauta acabou por apresentar um vultoso
encolhimento, posto que afrontava diretamente os interesses da Igreja Católica.
Assim, aqueles que não pudessem instituir uma prole biológica acabariam por
deixar seu patrimônio para a Igreja, o que não aconteceria se a Adoção fosse
recepcionada pela comunidade cristã, motivo pelo qual não houve previsão do
instituto no direito canônico.
Tendo advindo sob o aspecto de família
patriarcal, que resplandecia ao autônomo e aprimorado conjunto social,
político, religioso e econômico de seu precedente romano, tem-se, então, a
causa do desprezo acerca do instituto da Adoção nesse período da Idade Média,
visto não se acomodar às instituições e costumes que se formavam.
No direito hispano-lusitano não existia
propriamente o instituto da Adoção. Havia o chamado “perfilato”, que, em
suma, assemelhava-se à Adoção, mas tinha por escopo principal a questão
patrimonial, sendo que criava parentesco e permitia os direitos à sucessão.
Após o período de obscuridade enfrentado
pelo instituto da Adoção na idade média, este vem a ser resgatado pelo
então Código Civil Francês, de 1804, mais conhecido como “Código de
Napoleão”.
O citado Código, na sua forma originária,
como lecionam Veronese e Petry: [...] só admitia a Adoção dos maiores de
idade (art. 346), com a reforma de 1923 passou-se a admitir a Adoção de
menores. Em 1939, ocorreu outra profunda reforma com a criação do instituto da
“legitimação adotiva”, dando tal modificação nova redação ao art. 343, do Código
Civil Francês: “A Adoção não pode ter lugar a não ser que haja justos
motivos e que apresente vantagens para o adotado.
Tem-se aqui um marco para os adotandos,
pois a vontade dos adotantes, pela primeira vez, passa para o segundo plano,
enquanto dá-se destaque às vantagens e interesses daqueles que até então eram
vistos como relegados.
Hoje, a Adoção é guiada à luz de sua
própria lei, esta qual é resultado dos vários anos de profunda evolução
experimentada pela junção do conjunto filiação adotiva, justiça e dignidade
constitucional, mesclados à evolução do próprio Direito de Família Brasileiro.
Como todos os institutos jurídicos
evoluídos – e aqui não se aplica à palavra “evoluído” o seu sentido absoluto,
mas sim como mero aperfeiçoamento e desenvolvimento, resguardado seu desígnio
evolutivo – a Adoção, como visto previamente, sujeitou-se a diversas
transformações e percepções diferentes para cada povo e época em que perdurou.
Antes de se adentrar ao assunto do
desenvolvimento do instituto no conjunto de normas jurídicas brasileiras, vale
ressaltar que a Adoção, no direito pré-codificado brasileiro, fazia alusão às
Ordenações Filipinas, pois, pelo fato de não ser sistematizado pelo ordenamento
jurídico, permitia a utilização do instituto pelos juízes que eram então
obrigados – devido à falta de referências – a suprir as lacunas, apoiados na
interpretação moderna do direito romano.
Com a entrada do Código Civil de
1916, o qual se mantinha bastante conservador dentre suas regras, a Adoção foi
disciplinada com a finalidade de preservar e proporcionar a continuidade da
família, tendo como forte influência os princípios romanos. Assim, os casais
desafortunados pelo malgrado da infertilidade eram favorecidos pelo direito
brasileiro, buscando, assim, alcançar o deleito de ter os filhos que a natureza
lhes negara. Esta, inclusive, era a razão pela qual se permitia apenas que os
maiores de 50 anos, sem prole legítima ou legitimada, pudessem usufruir do
instituto da Adoção, visto que a probabilidade de não virem a ter filhos com
essa idade era grande.
Acerca da regulamentação do instituto da
Adoção pela entrada do Código Civil de 1916, complementa Dias que
este: [...] chamava de simples a
Adoção tanto de maiores como de menores; [...] [sendo que] a Adoção era levada
a efeito por escritura
pública e o vínculo de parentesco estabelecia-se somente
entre o adotante e o adotado.
Nessa perspectiva, Diniz denomina
a Adoção simples também como “restrita”, mas a define no mesmo
sentido de que “[...] era a concernente ao vínculo de filiação que se
estabelece entre o adotante e o adotado [...]”.
Com o passar do tempo a Adoção veio a
desempenhar um papel filantrópico, indo muito além de apenas dar filhos aos que
não possuíam a sorte de tê-los. Tornou-se uma ferramenta humanitária ao
proporcionar um novo lar aos menores desamparados.
Essa mudança decorreu da implementação da
Lei n. 3.133, de 8 de maior de 1957, ao qual reduziu a idade mínima do
adotante de 50 para 30 anos de idade, tendo, ou não, prole natural. Nesse
sentido, explica Rodrigues que “o legislador não teve em mente remediar a
esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número
de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e
material”.
Ainda que o adotado detivesse a sorte de
adentrar em uma família, o Código Civil de 1916 não o integrava
totalmente ao seio familiar. Isto porque o Art. 378, do aludido diploma
legal, tratava que “os direitos e deveres que resultam do parentesco natural
não se extinguem pela Adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do
natural para o adotivo”. Tal disposição veio a dar origem às práticas
ilegais de simulacros de Adoção, denominadas pela jurisprudência de “Adoção
simulada” – ou “Adoção à brasileira”, as quais se caracterizavam pelo registro
de filho alheio como próprio, buscando se desatar do vínculo com a família
biológica que o Art. 377, do Código Civil de 1916, condicionava.
O embaraço jurídico-social da época,
referente ao instituto tradicional da Adoção trazido pelo Código Civil de
1916, é retratado por Pereira, que em seus ensinamentos explana:
Era [...] muito frequente o recurso a um
simulacro de legitimação, pelo qual os pais (mais comumente a mãe), recebendo
uma criança, faziam constar de seu Assento de nascimento a declaração de que
era seu filho biológico. Não foram poucos os casos desta natureza, levados à
barra da Justiça Criminal, sob denúncia de falsidade ideológica, de que o
agente às vezes escapava sob o fundamento da pia causa. Mas os
traumatismos resultantes não faltavam, como a insegurança em que vivia o casal,
em relação ao filho. Por toda parte [...] clamava-se por um sistema que viesse
suprir o parentesco civil dos meios hábeis a realizar efetivamente a integração
do adotado no meio familiar que o recebia.
Assim, em virtude desta prática reiterada
de simulacros de Adoção, foi introduzida ao ordenamento jurídico a “legitimação
adotiva”, advinda da Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, que estabelecia um
vínculo de parentesco de primeiro grau entre o adotante e o adotado, rompendo a
conexão subliminar com sua família biológica. Este desligamento se dava
mediante a inscrição da sentença concessiva da legitimação, por mandado, no
Registro Civil, como se fosse um registro fora do prazo.
Todavia a inserção da “legitimação
adotiva” veio a enfrentar duras críticas que, conforme ensina
Pereira, tinham o “[...] argumento de que é próprio da legitimação
atribuir legitimidade aos filhos do casal, nascidos antes do matrimônio, e isto
não ocorre no novo instituto [da legitimação adotiva]”, porém, de imediato,
complementa que a crítica era especiosa, tendo em vista que “[...] a
polivalência da terminologia jurídica não é incompatível com um sentido novo
para o vocábulo “legitimação”.
Seguindo ainda a ideia de Pereira,
destaca-se: Onde a crítica procede é na designação que lhe deu o legislador
brasileiro – legitimação adotiva –, uma vez que legitimidade é
o status do filho concebido na constância do casamento, sem o recurso
a qualquer ficção jurídica.
À vista disso, houve uma predisposição
para se alterar a denominação do novo instituto, o que efetivamente veio a
acontecer com a implementação do Código de Menores, pela Lei n.º 6.697, de
10 de outubro de 1979. A já mencionada “Adoção simples”, originária do
Código Civil de 1916, passou a dividir espaço com a “Adoção plena”, advinda com
a implementação do mencionado Código de Menores.
Referente ao assunto, explica Gonçalves
que: Enquanto a primeira dava origem a um parentesco civil somente entre
adotante e adotado sem desvincular o último da sua família de sangue, era
revogável pela vontade das partes e não extinguia os direitos e deveres
resultantes do parentesco natural [...], a Adoção plena, ao contrário,
possibilitava que o adotado ingressasse na família do adotante como se fosse
filho de sangue, modificando-se o seu assento de nascimento para esse fim, de
modo a apagar o anterior parentesco com a família natural.
Ademais, vale acrescentar que embora a
“adoção plena” seja uma criação do direito moderno, a mesma guiou-se à luz
da affiliatio, e tem por escopo um processo mais complexo que sua
propínqua “adoção simples”, visto que àquela contempla um alto mérito de
proporcionar ao adotando a integração à família adotiva.
Na década de 1980 surgiram movimentos
sociais que passaram a questionar o quão significativo era o papel da criança e
do adolescente no ordenamento jurídico brasileiro. As mobilizações se deram por
parte de organizações de proteção infanto-juvenil, como o Movimento dos Meninos
e Meninas de Rua, que destacaram a luta pelos direitos das crianças,
proporcionando maior enfoque nas garantias pertinentes ao universo da criança e
do adolescente, especialmente na promulgação da Constituição
Federal de 1988, e posteriormente na concepção do Estatuto da Criança
e do Adolescente, em 1990.
O efeito advindo do alvoroço coletivo,
bem como da atenção especial dada às questões sociais das últimas décadas,
resultaram em um espaço significante no texto Constitucional de 1988,
pertinente a todo um capítulo: VII – Da Família, Da Criança, Do Adolescente e
do Idoso – arts. 226 ao 230. Em especial, destaca-se o
Art. 227, da Carta Magna, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade,
o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Dentre as disposições aplicadas com a
finalidade de resguardar o bem maior da casta infanto-juvenil, destaca-se o §
6º do artigo supramencionado, qual passou a equiparar os filhos adotivos aos
filhos legítimos, garantindo os mesmos direitos e qualificações daqueles, sem
qualquer tipo de discriminação.
Assim sendo, as garantias
recém-adquiridas acabaram por tornar inconstitucionais, pela jurisprudência,
alguns dispositivos constantes no ordenamento jurídico vigente até então, como,
por exemplo, o adotado não ter direito à herança se o adotante tivesse prole
biológica, e também a reserva de apenas a metade do quinhão a que fazia jus os
filhos “legítimos” vindos depois da Adoção, inclusive quanto à adoção de
maiores.
Conforme explicação de
Rizzardo, encontrou-se uma discordância entre os doutrinadores acerca da
equiparação quanto a adoção de maiores, referente ao princípio trazido
pela Constituição Federal de 1988 – mais especificamente o que consta
no Art. 227, § 6º, qual proíbe quaisquer designações discriminatórias
entre adoção e filiação. Vejamos in verbis:
Art. 227 [...] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por Adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Ainda acerca do assunto, Rizzardo coloca que: [...] muitas ações, envolvendo pessoas adultas, encerravam mais uma razão materialista e interesseira. Mas não podia este elemento ser levado a uma regra geral. Existiam e existem adoções que refletem sobretudo uma forte aproximação afetiva e pessoal das pessoas. Foram-se entre o adotante e o filho uma comunhão de interesses, ideias e sentimentos paterno-filiais, que torna-se difícil generalizar o puro interesse econômico.
Complementando, ainda pela perspectiva do
autor: Além disso, o texto constitucional expressamente impõe que
os filhos havidos por adoção terão os mesmos direitos e qualificações que
aqueles biológicos, ou nascidos durante o casamento. Não há algum indício, no
referido texto, para se diferenciar o tratamento. Como proceder a distinção se
o legislador constituinte não o fez? A seguir-se tal posicionamento,
tornar-se-iam duas classes de adotivos: uma, com todos os direitos, idênticos
aos dos filhos biológicos; a outra com somente alguns direitos, quando ambas as
espécies de adoção conduzem ao mesmo resultado, que é tornar uma pessoa filha
de outra.
Seguindo a mesma concepção, explana
Dias que “a justiça [...] é uníssona em impedir distinções. Mesmo que
tenha sido a adoção de maiores levada a efeito antes da vigência da norma
constitucional, não mais existem diferenciações”.
A confecção da Lei n.º 8.069, em
1990, qual trata do Estatuto da Criança e do Adolescente, também foi uma
conquista adquirida pela força dos movimentos em prol dos interesses
infanto-juvenis da década de 1980, destacando-se: o Movimento Nacional de
Meninos e Meninas de Rua; a Pastoral do Menor da CNBB (Conferência Nacional dos
Bispos do Brasil); a Frente Nacional de Defesa dos Direitos da Criança e do
Adolescente e a Comissão Nacional Criança e Constituinte. Tais movimentos, que
também foram os fortes responsáveis pela real atenção dada aos direitos
infanto-juvenis na promulgação da Constituição de 1988, tinham por
escopo combater a onda de maus-tratos, violência doméstica, discriminação,
exploração sexual e exploração pelo trabalho que eram recorrentes.
Assim, o Poder Público, em decorrência da
ausência de políticas públicas e da precariedade de textos normativos antigos,
como o Código de Menores – Lei n.º 6.697, de 1979, também se
constituía como um agente violentador dos direitos e interesses
infanto-juvenis.
O citado Código Menorista, como explicam
Veronese e Petry, se portava como uma legislação segmentadora, visto que: [...]
situava-se como essencialmente excludente, isto porque o citado Código
Menorista fundamentava-se na Doutrina da situação irregular, ou seja,
havia um conjunto de regras jurídicas que se dirigiam a um tipo de criança ou
adolescente específico, aqueles que estavam inseridos num quadro de exclusão
social [...].
Para Amaral e Silva, o texto do
Código Menorista confundia na mesma situação irregular os abandonados,
maltratados, vítimas e infratores. O que se considerava assombroso era designar
como irregular o filho abandonado ou maltratado pelo pai, ou mesmo aquele que
não era alcançado pelos direitos sociais – como educação e saúde – por
negligência do Estado.
Nesse sentido, o Estatuto da Criança
e do Adolescente foi concebido com a finalidade de legitimar o princípio
da Proteção Integral trazido pela Constituição Federal de
1988, construindo, portanto, um segmento exclusivo no ordenamento
jurídico, baseado no fato de que “[...] em face da sua condição de pessoas em
processo de desenvolvimento, são merecedores de direitos próprios e especiais,
além dos direitos fundamentais inerentes a todo ser humano”.
Seguindo essa perspectiva,
Pereira, em seus ensinamentos, tece um comentário acerca da nova concepção
dada aos indivíduos a qual o Estatuto da Criança e do
Adolescente alcança, que passam a serem vistos “como ‘sujeitos de
direitos’, ou seja, titulares de direitos Fundamentais, crianças e adolescentes
deixam de ser tratados como objetos passivos, passando a ser, como os adultos,
titulares de Direitos Fundamentais”.
Neste mesmo diapasão, Veronese e
Petry concluem que o Estatuto da Criança e do Adolescente: [...]
ao colocar-se como instrumento jurídico regulamentador do texto
constitucional, tem o relevante papel de – como lei proclamadora de direitos
individuais e sociais – ser um efetivo instrumento de transformação não apenas
de estruturas, mas de construir uma nova mentalidade, poder-se-ia mesmo dizer
de uma nova cultura em favor da infância e da juventude.
A busca dessa nova cultura
infanto-juvenil de que tratam os autores Veronese e Petry, é caracterizada
pela obra de Philippe Ariès, que evidencia o processo histórico em busca do que
ele chama de “sentimento da infância”, visto o desinteresse social histórico
com as mesmas.
Segundo Ariès, as crianças possuíam
a aura de um sentimento especial em seus primeiros anos de vida, onde eram
vistas como distrações graciosas para as pessoas, que se divertiam com a
presença de uma “pequena graça”. As eventuais mortes destas pequenas
criancinhas, em geral, eram encaradas com indiferença, pois logo outra a
substituiria e tudo voltava ao normal.
O autor complementa que esse modelo de
família antiga mencionado por ele, tinha por objetivo a conservação dos bens, a
prática de um ofício, a proteção da honra e a ajuda mútua para sobreviver em um
mundo que, à época, não poupava os isolados. Ou seja, a família não tinha uma função
afetiva em sua essência.
A partir do século XVII, essa forma
obsoleta de família acabou por se modificar de acordo com dois fatores: o
primeiro foi o processo de escolarização das crianças, onde elas não mais se
desenvolviam sob a perspectiva de um adulto, e sim pelo viés da escola; e a
segunda refere-se à cumplicidade sentimental das famílias, onde essa passou a
ser um lar para a afeição entre os cônjuges e os filhos.
A construção de uma consciência social em
prol da infância e da adolescência não se limitou à sua origem nos séculos XVII
e XVIII, e veio a se estender pelos séculos XIX e XX. Após longos períodos
de dissabores enfrentados pela comunidade infanto-juvenil, o Estado brasileiro,
ao final do século XX, em decorrência do clamor social enfrentado, reconhece,
antes tarde do que nunca, a importância de assegurar a proteção jurídica e
social da criança e do adolescente.
Um corpo social até então marcado pela
incúria e pelo desinteresse estatal, conseguia, enfim, dar o primeiro respiro
como parte de um direito social resguardado pela Constituição Federal.
É imprescindível, como ensinam Veronese e
Petry, no atual século XXI, dar efetividade ao reconhecimento da
importância em favor da criança e do adolescente, “pois ainda se está distante
da real concepção e dignidade, de respeito, de que é merecedora cada criança,
cada adolescente”.
Nesse sentido, o Estatuto da Criança
e do Adolescente veio para assegurar a proteção integral à criança e ao
adolescente, visto que reconheceu, em seu Art. 1º, o princípio constante no
Art. 19, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, que
determina:
Os Estados-Partes adotarão todas as
medidas legislativas, administrativas, sociais e educacionais apropriadas para
proteger a criança contra todas as formas de violência física ou mental, abuso
ou tratamento negligente, maus-tratos ou exploração, inclusive abuso sexual,
enquanto a criança estiver sob a custódia dos pais, do representante legal ou
de qualquer outra pessoa responsável por ela.
Assim, um novo ramo jurídico independente
dava seus primeiros passos, qual viria a enfrentar um longo e árduo caminho
evolutivo em prol dos direitos infanto-juvenis.
Como explanado nos tópicos anteriores, é
cristalino o fato de que a Constituição Federal alterou profundamente
o enfoque da criança e do adolescente no cenário
jurídico-social, extinguindo-se a ideia assistencialista e
institucionalizada que privilegiava a vontade dos adultos, qual não visava
preferência às escolhas e direitos dos menores. Consequentemente, o
instituto da Adoção pegou carona nessa transição e acabou por se reinventar com
os novos ditames do Estatuto da Criança e do Adolescente, instrumento este
concebido à luz de tais garantias constitucionais.
O Estatuto, como pode-se observar pelo
seu Art. 267, revogou expressamente o Código de Menores, e
passou a tratar exaustivamente dos direitos referentes à convivência familiar,
à guarda, à tutela, e principalmente à adoção, sem as distinções que existiam
na legislação anterior.
A mudança do ponto de vista social ao
assunto é retratada pelas palavras de Wald e Fonseca: As [novas] regras
aplicáveis à família substituta tinham como pressuposto, na medida do possível,
a audiência da criança ou do adolescente, a apreciação do meio familiar e de
suas relações com o adotado, considerando excepcional a colocação em família
estrangeira e só admissível na forma da adoção.
Além da revogação total do Código
Menorista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, este também revogou disposições
acerca da adoção de menores no Código Civil de 1916, que passariam a se
submeter às regras do Estatuto. Todavia, a adoção de maiores continuaria a ser
regida pelo Código Civil.
Com a entrada do novo Estatuto, o
instituto da adoção trouxe como principal inovação o preceito de que essa seria
sempre plena para aqueles que ainda não houvessem completado 18 anos, ou,
“quando ultrapassada essa idade, já estivesse anteriormente sob a tutela ou
guarda dos adotantes”, restando a adoção simples restrita aos demais.
Dessa maneira, o ordenamento jurídico
brasileiro, após a promulgação da Constituição de 1988 e da entrada
do Estatuto da Criança e do Adolescente, passou a ter duas espécies legais
de adoção: uma civil, que também era chamada de tradicional ou simples, ainda
nos termos do Código Civil de 1916; e uma estatutária, denominada plena,
que, embora trazida pelo novo Estatuto, era remanescente do Código Menorista de
1979, como visto nos tópicos anteriores.
Nesse sentido, referente à adoção plena
conforme a vigência do Estatuto da Criança e do Adolescente,
Diniz ensina que:
Com a revogação da Lei n. 6.697/79
pela Lei n. 8.069/90, art. 267, mantivemos aquela nomenclatura
[adoção plena] por entende-la conforme aos princípios e efeitos da adoção regulada
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e ante o fato de essa
terminologia já estar consagrada juridicamente [...].
Assim, o então novo Estatuto da
Criança e do Adolescente vinha para densificar a adoção plena,
condensando-se com os novos mandamentos constitucionais que promoviam a
igualdade total entre os filhos e adotados, menores de 18 anos, o que seria
amplamente expandido com o Código Civil de 2002.
Com a promulgação da Lei n.º 10.406,
em 10 de janeiro de 2002, que colocava em vigor o então novo Código Civil,
o instituto da adoção passou a compreender tanto a de crianças e adolescentes,
como a de maiores, exigindo o procedimento judicial em ambos os casos. Não
mais havia a possibilidade de se levar a termo a adoção aos maiores de dezoito
anos, pois em ambas as modalidades se exigia o caminho judicial, com
a constituição do ato por meio de sentença.
Nesse mesmo sentido, Lôbo destaca em
seus ensinamentos que, com a vigência do novo Código Civil: Desaparece
a distinção que resultou da convivência entre o ECA e o Código
Civil anterior, a saber, entre adoção plena ou integral para a criança ou
adolescente, dependente de decisão judicial, e adoção simples, para os maiores
de 18 anos, mediante escritura pública. Tanto para os menores quanto para os
maiores, a adoção reveste-se das mesmas características, sujeitas à decisão
judicial.
Seguindo algumas das alterações
importantes advindas com o Código Civil de 2002, Dias e
Pereira apontam que uma das mudanças fundamentais trazidas pelo Código foi
a redução da idade para o exercício dos atos civis, que passou a ser de 18 anos
para a capacidade absoluta, e para os maiores de 16 e menores de 18, a
incapacidade relativa, conforme os Arts. 5º e 4º, respectivamente.
Destaca-se tal importância porque, tendo
o Estatuto da Criança e do Adolescente condicionado a capacidade para
adotar à maioridade civil, o Código Civil, dentro da orientação
estatutária, estabeleceu no texto original do seu Art. 1.618, que “só
pessoa maior de dezoito anos pode adotar”. À frente disso, tinha-se, então, uma
nova idade-referência para questões relativas à adoção, pois o adotante poderia
ter 18 anos.
A complementar o assunto, Veronese e
Petry explanam que a alteração trazida pelo texto original do
CC 1.618, revogava parcialmente o Art. 42, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, para o qual, antes da mudança trazida pela Lei
n.º 12.010/09, o limite era de 21 anos.
Outra mudança significativa foi a
confirmação do princípio constitucional da igualdade – Art. 5º,
da Constituição Federal – pelo Código Civil de 2002, em seu
CC 1.626, atribuindo a condição de filho ao adotado, o desligando de
qualquer vínculo com a família consanguínea, ressalvados os impedimentos para o
casamento.
Nessa perspectiva, tal ratificação
constitucional, trazida pelo CC 1.626,
que já se encontrava presente no Art. 41, do Estatuto da
Criança e do Adolescente, serviu para culminar qualquer divergência doutrinária
acerca da abrangência das garantias constitucionais aos adotandos maiores,
conforme a temática discutida no tópico 1.2.3 deste artigo.
Em relação à diferença de idade exigida
entre o adotante e o adotado, o Código Civil de 2002, no texto original do
CC 1.619, determinou ser de dezesseis anos, o que igualmente
apresentava o Estatuto, no § 3º do Art. 42.
Reforçando a ideia apresentada, Pereira
ensina que: Manteve o legislador de 2002 (CC 1.619) a mesma orientação
estatutária (§ 3º do art. 42, ECA) e do diploma civil anterior,
ao exigir a diferença de 16 anos entre adotante e adotado, imitando a filiação
biológica, e propiciando autoridade e respeito.
Quanto à possibilidade dos divorciados e
os judicialmente separados adotarem conjuntamente, o parágrafo único, do
CC 1.622, trazia o já disposto pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, em seu Art. 42, § 4º, sendo possível desde que os
mesmos estivessem de acordo acerca da guarda e do regime de visitas, tendo
iniciado o estágio de convivência na constância da sociedade conjugal.
Já o caput do
CC 1.622, não encontrava precedente no Estatuto da Criança e do
Adolescente, mas sim no Código Civil de 1916, mais especificamente em seu
Art. 370: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem
marido e mulher”. Assim, para que a regra se adequasse ao texto
constitucional (Art. 226, § 3º), o novo diploma acrescenta: “ou se viverem
em união estável”.
Referente ao texto do artigo
supramencionado, Gonçalves esclarece, especificamente acerca do caput,
que o mesmo “[...] condiciona a concessão da medida em favor de duas pessoas,
‘se forem marido e mulher ou se viverem em união estável’, não admitindo, por
exemplo, que irmãos adotem conjuntamente”.
Com a promulgação da Constituição
Federal de 1988, foi admitida no ordenamento jurídico brasileiro a
possibilidade da adoção póstuma, regulamentada primeiramente pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente, especificamente em seu Art. 42, §
5º, que passou a vigorar sob outra redação após a Lei n.º 12.010, de 2009,
que, na verdade, apenas a incluiu em um novo parágrafo subsequente, in
verbis:
Art. 42 § 6º A adoção poderá ser deferida
ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no
curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
O legislador, no Código Civil de
2002, trouxe a mesma ideia posta pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, e tratava, no seu CC 1.628, que:
Art. 1.628. Os efeitos da adoção começam a partir
do trânsito em julgado da sentença, exceto se o adotante vier a falecer no
curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. As
relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como
também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os
parentes do adotante.
Quanto ao consentimento dos pais ou do
representante legal para que houvesse a possibilidade da adoção não foi
diferente, pois o legislador estabeleceu igualmente o disposto no Estatuto
da Criança e do Adolescente, ou seja, era indispensável, como tratava a
primeira parte do CC 1.621, in verbis:
Art. 1621. A Adoção depende de consentimento dos
pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, [...].
Essa indispensabilidade do consentimento
dos pais ou responsáveis do adotando se dava pelo fato dos mesmos serem os
primeiros detentores do poder familiar.
Ainda quanto ao
consentimento, o Código Civil de 2002, seguindo as diretrizes do Art. 45, § 1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, especificou que nos casos em que os pais eram
desconhecidos ou tinham sido destituídos do poder familiar, o consentimento passava
a ser dispensado, isso era o que trazia a redação do CC 1.621, § 1º.
Já no que dizia
respeito ao consentimento do adotando, era necessário quando o mesmo fosse
maior de 12 anos de idade, como constava na parte final do CC 1.621, e que já tratava
o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu Art. 45, § 2º.
Algumas outras
matérias também foram trazidas para o texto do então novo Código Civil, como a proibição da
adoção pelos ascendentes e irmãos do adotando; a observação das vantagens reais
para o adotando no momento da adoção; a proibição da adoção pelo tutor ou
curador antes de dar contas de sua administração e saldar seu débito; a
precedência do estágio de convivência com o adotando etc.
De toda forma,
percebe-se, como já mencionado anteriormente, que o legislador, do momento da
confecção do Código Civil de 2002, espelhou-se por completo no Estatuto da Criança e do Adolescente, implementando pequenas modificações, ou, em muitos
casos, nenhuma, como pode-se perceber pelo texto do referido Código.
Todavia a
implementação do Código Civil de 2002 não tinha por escopo a pretensão de colocar-se como
um sistema jurídico que encerrasse todo o direito privado antecedente, mas sim
conviver pacificamente com a legislação já existente, de maneira que fosse complementada,
nos casos de omissão, pela norma estatutária.
Essa pretensão de
coexistência, porém, não foi bem-sucedida devido as grandes dúvidas que
passaram a surgir com o tempo. Assim, o legislador veio a intervir novamente
buscando dar um fim a qualquer dubiedade, o que se verá a seguir.
Como
foi visto, com a entrada do Código Civil de 2002, o instituto da adoção
passou a ser disciplinado concomitantemente por este e pelo Estatuto da
Criança e do Adolescente, acabando por gerar uma dúvida quanto à incidência dos
referidos diplomas.
Assim, a Lei nº 12.010/09 – Lei nacional de Adoção, veio para sepultar qualquer dúvida, alterando, dentre outros, os CC 1.618 e 1.619 , redigindo novo texto para os mesmos:
Art. 1.618.
A adoção de crianças e adolescente será deferida na forma prevista pela Lei
nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Art. 1.619.
A adoção de maiores de dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder
público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras
gerais da Lei nº 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.
Sobre
o assunto, Farias e Rosenvald colocam que: A conjugação dos aludidos
dispositivos legais é de clareza solar ao estabelecer que a adoção de criança
ou adolescente é regida, diretamente, pelo Estatuto da Criança e do
Adolescente, enquanto a adoção de pessoa maior de dezoito anos estará submetida
à sistemática do Código Civil, aplicando-se, no que couber (e isso será
possível amplamente), as regras estatutárias. Valorizam-se, com isso, as normas
estatutárias, inclusive reconhecendo a sua aplicabilidade à adoção de pessoa
maior de dezoito anos de idade.
Dessa
maneira, tem-se o sepultamento definitivo do sistema de adoção contratual,
sendo que com o novo sistema implantado pela Codificação Reale, toda adoção,
seja ela qual for, exigirá sempre uma decisão judicial que deve ser proferida
em procedimento tramitado na vara da infância e juventude, nos casos envolvendo
crianças e adolescentes, e nas varas de família nos demais casos, ambos com a
intervenção do Ministério Público.
Ao
analisar as distinções normativas entre o Código Civil e o regime
estatutário, percebe-se que a adoção de adultos traz, basicamente, duas
particularidades que a distingue da adoção infanto-juvenil. A primeira é
que na adoção de adultos não há a necessidade da fixação de tempo de estágio de
convivência; e a segunda é a dispensabilidade de estudo social
interprofissional.
Assim,
vale aqui lembrar a crítica disparada por parcela dos doutrinadores acerca da
possibilidade da adoção de adultos sob a proteção do Estatuto da Criança e
do Adolescente, visto que não haveria razão para protege-los por meio da
inserção em família substituta, além da possibilidade de se ocultar interesses de
índole patrimonial ou econômica.
Nessa
lógica, Gioris aponta que o magistrado deve se portar com um maior cuidado
quando se tratar de adoção de adultos, especialmente nos casos em que envolvam
pessoas idosas, doentes e possuidoras de grande riqueza.
De qualquer maneira, a adoção de adultos amparada pelas normas estatutárias é expressamente admitida no ordenamento jurídico brasileiro, devendo o magistrado averiguar com cautela o caso em concreto, evitando-se, assim, a chancela de interesses escusos de pessoas mal-intencionadas. (Gustavo Ghidorsi Ampese no site jusbrasil.com.br/, em 2019 é mostrado os aspectos históricos no mundo e a evolução no Brasil, breve recapitulação histórico-evolutiva do instituto da Adoção: A busca pela concretização dos direitos à convivência familiar de crianças e adolescentes pelo viés do instituto da adoção. Trabalho realizado com orientação do Professor Dr. Clovis Demarchi, em 2017, pela Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI. Acessado em 12/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.620. Enquanto
não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor
ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado.
Segundo o histórico, o
dispositivo em tela não foi alterado pelo Senado Federal e pela Câmara dos
Deputados no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma
do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de
Clóvis do Couto e Silva.
Em sua Doutrina aponta Ricardo
Fiuza, este dispositivo, que constava do
Art. 44 do Estatuto da Criança e do Adolescente, já era também previsto no art.
371 do Código Civil de 1916, sendo relevante na proteção dos interesses do
adotado menor de idade ou maior de idade e incapaz. Assim, podem o tutor ou o
curador adotar o tutelado ou o curatelado somente após a devida prestação de
contas e o pagamento de eventuais débitos.
Segundo Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o art. 1.620. Enquanto não der contas de sua administração e não saldar o débito, não poderá o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado, foi revogado pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, comentários ao CC 1.620, acessado em 12.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Continuando com o saber de Laís do Amor Cornélio, publicado em 18 de outubro de 2010, no site conteudojuridico.com.br/consultas/artigos, Adoção: o que mudou com a Lei 12.010/2009, para ratificar todo o conteúdo disposto acima, ressalta-se: Regime Atual da Adoção no Direito brasileiro após as alterações da Lei 12.010/09. Sancionada em 03 de agosto de 2009, e passando a vigir neste mês de novembro, a Lei 12.010 (Lei da Adoção) modificou profundamente 54 artigos da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente, aperfeiçoando os trâmites legais da adoção, e, por conseguinte garantir mais efetividade quanto ao direito das crianças e adolescentes à convivência familiar, fortalecendo e preservando assim, a família de origem e evitando ou abreviando ao máximo o abrigamento dos adotados.
Analisemos, então, as mais importantes mudanças ocorridas, percebendo como era e como ficou o procedimento para adoção antes e depois da vigência da Lei 12.010/2009:
Gestantes - A nova legislação realçou os princípios norteadores das medidas aplicadas ao adotando, assim como os deveres dos órgãos e autoridades públicas aos quais compete assegurar o efetivo direito a convivência familiar, dispondo, por exemplo, que o Poder Público deve oferecer acompanhamento psicológico à gestante no período pré, pós natal, e ainda nas hipóteses em que a gestante manifestar o desejo de entregar o bebê à adoção, devendo estas serem encaminhadas à Justiça da Infância e da Juventude para entregar a criança, que será incluída no Cadastro Nacional de Adoção.
Essa inovação possibilita o auxílio necessário à gestante para que a mesma decida convictamente se deseja entregar seu filho à adoção, viabiliza a entrega da criança – se for o caso – em local adequado evitando o abandono em lugares inadequados que ponham em risco a vida da criança, além de privilegiar aqueles que já estão inscritos no Cadastro Nacional de Adoção, o que diminuirá a espera por adotar uma criança.
Vale ressaltar as pessoas que deixarem de encaminhar a mãe à Justiça da Infância e Juventude, tendo essa obrigação (médico, enfermeiro, diretor do estabelecimento de saúde), respondem por infração administrativa (art. 258-B da Nova Lei de Adoção), previsão inexistente no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) até então.
Cadastros estaduais - O Poder Judiciário, por sua vez, fica incumbido de criar e manter cadastros estaduais e nacionais de adoção, programas de orientação (preparação psicossocial) para pessoas interessadas em adotar, visando incentivar a adoção de grupo de irmãos, de crianças portadoras de necessidades especiais, que representam os grupos mais difíceis de serem inseridos em família substituta, já que sem a devida preparação os adotantes “criam” para si perfis de filhos para adotar e estereótipos dos que não adotar.
Já em funcionamento em alguns Estados do país, a medida em comento é administrada pelo Conselho Nacional de Justiça e possui duas finalidades:
1) potencializa as possibilidades de adoção para os pretendentes e crianças e adolescentes disponíveis na medida em que, ao ter o nome inserido no sistema, ele aparece em todas as cerca de 3.000 varas com competência para infância e juventude no País;
2) possibilita conhecer quem são os pretendentes e as crianças e adolescentes disponíveis, o que ajuda na orientação das políticas públicas em torno do assunto.
Além disso, o Judiciário deve reavaliar periodicamente (no máximo a cada 06 meses), a situação de cada criança abrigada e não somente justificar a entrada ou saída do menor no abrigo e, a cada avaliação vislumbra-se a possibilidade de reintegração do menor à família de origem, ou colocação em família substituta, ou ainda seu encaminhamento a programas de acolhimento familiar, hipóteses obrigatórias quando o prazo máximo para o abrigamento - 02 anos - houver transcorrido, evitando portanto, que a criança tenha uma infância institucionalizada, já que o abrigamento é transitório e só deve ser aplicado em último caso.
Adveio também a obrigatoriedade da definição de políticas públicas intersetoriais para promover o relevante exercício da paternidade/maternidade responsável, prevenindo ou abreviando assim, os períodos de abrigamento institucional de crianças e adolescentes, já que as novas regras de adoção enfatizam a excepcionalidade dessa medida.
Se por um lado, com a implantação das referidas políticas, objetiva-se evitar os abrigamentos desnecessários, a pedido da família sob a alegação de falta de condições materiais, por outro, garante-se à criança e ao adolescente o direito a convivência familiar de forma mais célere, seja pelo fato de a reintegração familiar ou colocação noutra família, seja pela inclusão desses menores em outros programas e serviços públicos diferentes daqueles em que já são cadastrados.
Mediante a conscientização da família, expressa por serviços de orientação, apoio, e promoção social da referida entidade, estar-se-á efetivamente garantindo a “proteção à família”, consagrada na Carta Magna de 1988, fazendo com que esta desempenhe seu papel de célula-mater da sociedade, assumindo suas responsabilidades e não as delegue para o Estado, como se este fosse o responsável universal dos menores, porque é seu dever garantir a ordem, paz e bem estar social, ou até mesmo para terceiros, representados nesse caso por instituições privadas de assistência a crianças e adolescentes.
Família extensa - O parágrafo único do art. 25 da Lei em comento traz um novo conceito de família: “extensa ou ampliada”, como “aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”, ou seja, mesmo não sendo os parentes diretos da criança ou do adolescente, deve-se dar preferência a adoção dentro da família, isto é, tios, primos e parentes próximos, mas não diretos, têm preferência sobre o cadastro nacional e estadual de adoção.
Essa previsão reafirma a necessidade de afinidade e afetividade da criança com os parentes, elementos fundamentais para garantir, de modo pleno, o direito à convivência familiar.
No
tocante a colocação da criança/adolescente em família substituta, o ECA já
previa que o indivíduo a ser adotado deveria ser previamente ouvido, sempre que
possível, agora, a nova redação prevê a atuação dos serviços auxiliares
encarregados de assessorar a Justiça da Infância e da Juventude, que passam a
ter a atribuição de ouvir a criança e o adolescente acerca do pleito de adoção,
e vai mais além quando prevê que o juiz deve ouvir o adolescente maior de
12 anos não só no processo de adoção, mas também no de colocação em família
substituta, com a participação do Parquet, assim como quando estatui que os
irmãos devem ser colocados na mesma família em qualquer das formas de
reintegração social (adoção, tutela ou guarda).
