Direito Civil Comentado – Art. 1.842, 1.843, 1.844 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.842, 1.843, 1.844

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais, os unilaterais.

§ 1º Se concorrerem à herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça.

§ 2º Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles.

§ 3º Se todos forem filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.

Este artigo corresponde ao art. 1.893 do Projeto de Lei n. 634/75, que, entretanto, utilizava a expressão “irmão germano”, que foi trocada por “irmão bilateral”, na primeira fase da tramitação do projeto, na Câmara dos Deputados, por subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros. Ver art. 1.616 do Código Civil de 1916.

 

Para o Relator Ricardo Fiuza, a sucessão dos irmãos, em quotas diferentes, só se justifica quando o falecido deixou irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, e estes são chamados simultaneamente à herança, como foi visto no artigo antecedente.

Porém, não havendo irmão bilateral, e sendo chamados à sucessão somente irmãos unilaterais, estes herdarão por cabeça, em partes iguais, não se fazendo distinção entre irmãos consanguíneos e uterinos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 955, CC 1.842, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Danielli Xavier Freitas, em artigo intitulado “Regime da separação de bens na sucessão hereditária”, publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.014, no item 3.2.4 – Sucessão dos colaterais, reporta-se ao artigo em comento, CC 1.842, da seguinte forma: Assim, na sucessão entre irmãos, ocorrerá de forma desigual a partilha, sendo eles bilaterais ou unilaterais.

 

Diniz (2009), diz que: se os irmãos bilaterais não concorrem à herança, os irmãos unilaterais sem distinção de maternos ou paternos herdarão partes iguais entre si. Conforme o que está disposto no art. 1.842 do Código Civil.

A mesma estudiosa relata que, em relação ao “de cujus”, os irmãos estão em segundo grau, e os sobrinhos em terceiro grau. Venosa (2012) afirma que o direito de representação, na linha colateral, limita-se aos filhos de irmãos pré-mortos. No caso de existirem irmãos vivos e filhos de irmão premorto, os sobrinhos herdarão por estirpe.

 

Na mesma linha Gonçalves (2010), enfatiza: Abre-se exceção em favor dos sobrinhos (terceiro grau), que herdam representando o pai premorto, atenuando-se desse modo à inflexibilidade do princípio de que proximio rexcludit remotiorem. Se o de cujus, por exemplo, deixa um irmão, dois filhos de outro irmão premorto e três filhos de terceiro irmão, também já falecido, divide-se a herança em três partes iguais, correspondentes às três estirpes. Uma pertencerá, por inteiro, ao irmão sobrevivo, que herdará por direito próprio; a segunda, aos dois sobrinhos, subdivida em partes iguais; e a terceira, aos três últimos sobrinhos, depois de subdividida em três quotas iguais. Os sobrinhos herdam por estirpe (GONÇALVES, 2010, p. 199).

O mesmo doutrinador afirma que se não houverem sobrinhos, chama-se os tios do falecido, e depois os primos-irmãos, sobrinhos-netos e tios-avós, que são parentes em quarto grau. Sendo que não herdarão por representação, sucedem por direito próprio, sem distinção e todos igualmente. (Danielli Xavier Freitas, em artigo intitulado “Regime da separação de bens na sucessão hereditária”, publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.014, no item 3.2.4 – Sucessão dos colaterais, reporta-se ao artigo em comento, CC 1.842, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira, explicam que, em suas minúcias, o texto legal espelha a realidade, restabelecendo igualdade entre todos os herdeiros unilaterais, desde que não haja irmão bilateral. Isso ainda é efeito da conquista do cônjuge. Nelson Nery e rosa Maria preferem transcrever citação de Carvalho Neto, e acórdãos. Dizem, “Afirma-se ser constitucional a discriminação entre os irmãos bilaterais e unilaterais. Socorre-se do paralelo para também entender  discriminação entre sobrinhos do CC 1.843, § 2º, como constitucional. A regra constitucional, segundo Carvalho Neto, estabelece igualdade entre os filhos entre si. Haveria um tratamento desigual, na medida da desigualdade dos irmãos e sobrinhos”. (Nery Jr, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade, Código Civil comentado, 8. ed., RT, p. 1329).

Justifica-se transcrever decisão recente do Eg. TJSP, abordando, precisamente, o tema:

“Inventário. Partilha. Agravo contra despacho que indeferiu requerimento de partilha desigual entre os herdeiros, ao fundamento de que alguns seriam bilaterais e outros meramente unilaterais. No vigente ordenamento constitucional não mais prevalece a distinção entre irmãos germanos ou não, legítimos ou ilegítimos, adulterinos ou fruto de justas núpcias, a regra é a da igualdade entre todos. Negativa corretamente baixada. Recurso improvido. (TJSP. Relator: Luiz Ambra, Comarca: Santo André; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Dj: 20/08/2014. DR. 21/08/2014”).

Não se pode esquecer que colaterais são diferentes de descendentes e as regras, da mesma forma, com aplicações diversas. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.842, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.843. Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

Este artigo corresponde ao art. 1.894 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 3» falava em irmãos “germanos”, que foi trocado por irmãos “bilaterais”, por força da subemenda referida no artigo antecedente. Ver art. 1.617 do Código Civil de 1916.

No entendimento do relator Ricardo Fiuza, o caput deste artigo, com redação mais clara que a do art. 1.617, caput, do Código Civil de 1916, que é a fonte do dispositivo, estatui que, na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.

Se o falecido não deixou irmãos sobrevivos, os filhos desses irmãos - sobrinhos do de cujus — são chamados à sucessão. Não havendo tais sobrinhos é que são convocados os tios do autor da sucessão.

Abre-se em favor dos sobrinhos exceção à regra de que os colaterais do mesmo grau têm igual direito hereditário. Sobrinhos e tios do falecido são parentes colaterais do terceiro grau. Mas não concorrerão à herança, não podem recolhê-la, simultaneamente. Antes, virão os sobrinhos; não os havendo, são chamados os tios.

Hermenegildo de Barros, em lição clássica, interpretando o art. 1.617, capta, do Código Civil de 1916, que corresponde ao art. 1.843, caput, deste Código, observa que a aludida disposição modifica o princípio relativo à proximidade do parentesco, em virtude da qual os colaterais mais próximos excluem os mais remotos. Na verdade, diz, se os tios estão no terceiro grau, como os sobrinhos, estes deviam concorrer simultaneamente com aqueles à herança do de cujus, e isso, porém, não acontece. Justifica ele: “as sucessões devem ser mais favorecidas quando descem do que quando sobem, sendo, em regra, mais pronunciada a afeição para com os sobrinhos do que para com os tios. Dai a razão de serem aqueles preferidos a estes” (Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18-, li. 339, p. 563).

Se todos os que concorrerem à herança são filhos de irmãos falecidos , i.é, se todos os chamados são sobrinhos do de cujus, tratando-se de colaterais do mesmo grau (terceiro), herdarão por cabeça. A herança será dividida em tantas partes quantos forem esses sobrinhos, que vão à sucessão do tio por direito próprio.

Pode ocorrer, todavia, que alguns sobrinhos sejam filhos de irmãos bilaterais e outros sejam filhos de irmãos unilaterais. Em consequência, até, do disposto no art. 1.841, cada um dos sobrinhos filhos de irmãos unilaterais herdará a metade do que couber a cada um dos sobrinhos filhos de irmãos bilaterais. Os sobrinhos filhos de irmãos bilaterais são vinculados ao de cujas por dupla linha de parentesco, e devem herdar em dobro se concorrem com sobrinhos que ostentam o parentesco por linha unilateral.

Mas essa distinção vai até os sobrinhos. Sendo chamados à sucessão parentes colaterais do quarto grau, segue-se a regra geral, e todos sucedem por cabeça, não importando que alguns tenham duplo vínculo com o falecido e outros vínculo singelo ou unilateral. Primos, tios-avós, sobrinhos-netos, que sejam parentes do hereditando por dupla linhagem, não terão, por essa circunstância, nenhuma vantagem.

O Código Civil português, art. 2.146, também adota o princípio de que, concorrendo à sucessão irmãos bilaterais e irmãos unilaterais, o quinhão de cada irmão bilateral é igual ao dobro do quinhão de cada irmão unilateral. Mas, para os outros casos de repartição da herança entre os colaterais, prevê, no art. 2.148: “A partilha faz-se por cabeça, mesmo que algum dos chamados à sucessão seja duplamente parente do falecido”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 955-956, CC 1.843, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação com Danielli Xavier Freitas, concorrendo à herança no mesmo grau (3º), estão tios e sobrinhos do falecido na sucessão. Dispõe o art. 1843, caput, do Código Civil a esse respeito: “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios”. Rodrigues (2002), afirma que a lei se manifesta preferencialmente pelos sobrinhos, pois serão chamados à sucessão antes dos tios do autor da herança, afastando assim o princípio de que os colaterais sucedam igualmente, dividindo a herança entre todos.

Na falta de irmãos, sobrinhos e tios, que são colaterais mais próximos, herdarão os primos irmãos, em não havendo a possibilidade de distinguir os que são por linha simples e os que são por linha duplicada, todos herdam igualmente (MONTEIRO, 2003).

Gonçalves (2010) ressalta que os citados colaterais, limitado até o quarto grau, são herdeiros legítimos, conforme o art. 1.829, IV do Código Civil. Mas, conforme o art. 1.845 do referido Código, não são herdeiros necessários. Podendo assim, o autor da herança excluí-los da sucessão, sendo necessário apenas, que conforme o CC 1.850  de 2002 (BRASIL, 2010), faça um testamento dispondo o seu patrimônio sem os contemplar. (Danielli Xavier Freitas, em artigo intitulado “Regime da separação de bens na sucessão hereditária”, publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.014, no item 3.2.4 – Sucessão dos colaterais, reporta-se ao artigo em comento, CC 1.843, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na observação de Guimarães e Mezzalira, interessante que os sobrinhos e tios estão no mesmo grau. Entretanto, os sobrinhos excluem os tios. Acredita-se que o princípio de preferência é dos descendentes e, em seguida, dos ascendentes.

 

O parágrafo 2º foi objeto de estudo, usando-se a fórmula prática: número dois para os bilaterais e um para os unilaterais. Se todos são bilaterais ou unilaterais, evidente que receberão partes iguais, porque estão em mesma posição.

 

Herança. Sucessão de colaterais. Concorrência à herança exclusivamente pelos sobrinhos, filhos dos irmãos premortos. Irmãos vivos que renunciaram à herança. Decisão agravada que determina a divisão do acervo na forma do CC 1.854.

Inadmissibilidade. Direito de representação que, na linha transversal, somente se verifica em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. CC 1.853. Análise dos efeitos da renúncia à herança. Inteligência do CC 1.804. Ausentes colaterais de segundo grau, os sobrinhos herdam por cabeça, e não por estirpe. Observância da regra do CC 1.843, §§ 1º e 3º. Sobrinhos que concorrem em igualdade de condições, devendo ser dividida a herança em partes iguais. Recolhimento do tributo. Justa causa configurada. Art. 27, § 1º da Lei Estadual n. 10.705/2000. Isenção de juros e multa concedida. Recurso provido, com observação. (TJSP, AI 0185775-7420128260000 SP 018577-74.2012.8.26.0000, Relator: Paulo Alcides, Dj: 31/01/2013, 6ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.843, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Historicamente, este corresponde ao art. 1.895 do Projeto de Lei n. 634/75, que não se referia ao companheiro, mas apenas ao cônjuge, e que destinava a herança vacante ao Estado, ao Distrito Federal ou ao Território. Na Câmara dos Deputados, na redação final do projeto, o art. 1.871 (equivalente ao art. 1.895 do projeto original) ficou assim: “Não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta caberá ao Distrito Federal ou aos Municípios, em sucessão”. No Senado Federal, através da emenda n. 477 -a Josaphat Marinho, foi acrescentada a expressão “ou companheiro” logo após a palavra “cônjuge” e “Distrito Federal ou aos Municípios” foi trocado para “esta se devolve ao município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal”. Ver art. 1.619 do Código Civil de 1916.

Na análise criteriosa do relator, o Código Civil de 1916, ao estabelecer a ordem da vocação hereditária, no art. 1.603, V, inclui os Municípios, o Distrito Federal e a União . Portanto, nessa ordem, o Poder Público aparece em último lugar e sua convocação depende de a herança ser declarada vacante. Neste Código Civil, sintomaticamente, o Município, o Distrito Federal, a União, não estão mencionados no art. 1.829, que apresenta a ordem da vocação hereditária.

Mas a solução que dá este artigo acompanha a constante no art. 1.619 do Código de 1916. Não havendo parente algum sucessível, não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, ou tendo eles renunciado à herança, passa esta para o Poder Público, observadas as regras deste Código e do CPC a respeito da herança jacente e da herança vacante.

Em nosso sistema, não há herança definitivamente sem dono. Incivil seria admitir que, pela falta de parentes sucessíveis, de cônjuge, ou companheiro, ou porque estes renunciaram à herança, ficasse a massa de bens deixados pelo falecido como res nullius (coisas de ninguém ou coisas sem dono), passíveis de serem ocupadas ou apropriadas por qualquer pessoa, ou como res derelictae (coisas abandonadas). O chamamento do Estado às heranças vagas obedece, sem dúvida, a poderosas razões de interesse público e social, atendendo ponderáveis necessidades políticas, econômicas e jurídicas.

No direito romano, na falta de herdeiros, ou no caso de indignidade do herdeiro instituído, os bens vacantes eram devolvidos ao Fisco (Dig., de jure fisci, 49, 14). As legislações modernas adotam a solução romana, O Código Civil francês, art. 768, proclama: “À défaut d’héritiers, la succession est acquise à 1 ‘État” ( “À falta de herdeiros, a sucessão é adquirida pelo Estado”) (cf. Código Civil espanhol, art. 956; Código Civil italiano, art. 586; Código Civil português, art. 2.152; Código Civil argentino, art. 3.588; 808. art. 1.936 Código Civil suíço, art. 466; Código Civil chileno, art. 995; Código Civil belga, mi. 768; Código Civil paraguaio, art. 2.572; Código Civil cubano, art. 546).

O Código Civil português, depois de afirmar, no art. 2.152, que, na falta de cônjuge e de todos os parentes sucessíveis, é chamado à herança o Estado, esclarece, no art. 2.153, que o Estado tem, relativamente à herança, os mesmos direitos e obrigações de qualquer outro herdeiro, explicitando, no art. 2.154, que a aquisição da herança pelo Estado opera-se de direito, sem necessidade de aceitação, não podendo o Estado repudiá-la.

Não temos regras expressas, como estas, no Código Civil, mas tais disposições inserem-se, igualmente, na ordem jurídica nacional, decorrem de nosso sistema, surgem inequívocas, de uma interpretação sistemática e teleológica da legislação pátria. Doutrinariamente, são soluções adotadas no Brasil, com a observação de que os entes públicos não têm o direito de saisine, e o domínio dos bens hereditários — após o processo de arrecadação — passa-lhes com a declaração de vacância da herança (art. 1.822). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 956-957, CC 1.844, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Bibliografia • Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. cd., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 41; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18, n. 339.

Danielli Xavier Freitas, no item 3.2.5 – Sucessão do Estado, esclarece: Não havendo cônjuge, companheiro, nem parente sucessível, ou no caso destes terem renunciado a herança, a mesma será incorporada ao patrimônio do Município, ou do Distrito Federal, se localizada nos respectivos territórios, iniciando-se assim o processo para proclamá-la vacante.

O artigo 1.844 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2010), que estabelece esta forma de suceder a herança do falecido: Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal. (Danielli Xavier Freitas, em artigo intitulado “Regime da separação de bens na sucessão hereditária”, publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.014, no item 3.2.4 – Sucessão dos colaterais, reporta-se ao artigo em comento, CC 1.844, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, este artigo trata da herança jacente, exaustivamente estudada nos CC 1.819 a 1.823. A sucessão legítima tem uma ordem de chamamento. Cada um dos itens é chamado de classe. Inexistindo os herdeiros legítimos, que compreendem quatro classes, a herança será jacente, entregando-se o acervo positivo ao Município ou ao Distrito Federal.

Agravo regimental no recurso especial. Civil. Sucessão. Herança jacente. Estado/Município. Princípio da Saisine ao ente público. Inaplicabilidade. Momento da vacância que não se confunde com o da abertura da sucessão ou da morte do de cujus. Declaração da vacância após a vigência da Lei 8.049/90. Legitimidade para suceder do Município. Recurso improvido. 1. O agravante não trouxe qualquer subsídio capaz de afastar os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se aplica o princípio da saisine ao ente público para a sucessão ou da morte do de cujus. 3. O Município é o sucessor dos bens jacentes, pois a declaração judicial da vacância ocorreu após a vigência da Lei 8.049/90. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1099256 RJ, rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª Turma, J 17/03/2009, DJe 27/03/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.844, acessado em 30/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.839, 1.840, 1.841 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.839, 1.840, 1.841

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

Este artigo corresponde ao art. 1.890 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.612 do Código Civil de 1916.

Segundo a doutrina apresentada pelo relator, não tendo o falecido descendentes e ascendentes, nem cônjuge sobrevivente — ou se esse cônjuge não teve reconhecido direito sucessório, na forma do CC 1.830 —, serão chamados a suceder os colaterais até o quando grau. No parentesco na linha colateral ou transversal não há o primeiro grau. Colaterais de segundo grau são os irmãos; de terceiro grau, os tios e sobrinhos; de quarto grau, os primos, tios-avós e sobrinhos-netos (CC 1.594, segunda parte).

Além do quando grau não há vocação dos colaterais, entendendo o legislador que já se mostram esgarçados os vínculos familiares e atenuados os laços afetivos que estão na base do chamamento à herança. Registre-se, aliás, a opinião de Silvio Rodrigues, de que o legislador, chamando à sucessão somente os colaterais até o quarto grau, já se revela por demais generoso, pois não deveria ir além do terceiro grau (Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83).

Mas pode haver companheiro sobrevivente do de cujus, e esse concorre com os colaterais, conforme o CC 1.790, caput, III. Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, observado o estatuído no CC 1.790, caput, IV.

Os colaterais não são herdeiros necessários, mas facultativos. Para excluir esses parentes da sucessão, basta que o testador disponha de todos os seus bens, sem os contemplar (CC 1.850). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 953, CC 1.839, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na Dicção de Débora Zaltron, em relação à sucessão dos colaterais, estes são os últimos da vocação hereditária na sucessão legítima. Para que eles venham a suceder  é preciso ter ausência de descendentes, ascendentes, e cônjuge sobrevivente preenchendo os requisitos já mencionados, como determina o CC 1.839:

Em relação à regra já mencionada anteriormente neste artigo que “os mais próximos excluem os mais remotos”, na sucessão legítima dos colaterais abre-se uma exceção quanto a representação concedida aos filhos de irmãos, que neste caso ocorre a sucessão por estirpe. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.839, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Alertam Guimarães e Mezzalira, ser a regra ditada pelo Código ser bem antiga, embora o direito de Família somente agora reconheceu parentesco até o quarto grau. Anteriormente, eram parentes até o sexto grau, deixando de receber no Direito Sucessório, cuja alteração se deu em 1945. É interessante, aos curiosos, pesquisar como Getúlio Vargas alterou a lei vigente, em 1943, modificada dois anos depois. Curioso que o Supremo aceitou a aplicação do decreto presidencial de forma retroativa, maculando as páginas daquela Alta Corte de Justiça.

Jurisprudência: 1.829 CC. Exceções previstas no CC 1.839. Falta de provas. Decisão mantida. Os Colaterais serão chamados a suceder somente se inexistente um cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de casamento, ou se comprovada exceção prevista no CC 1.830. (TJMG, AI CV: 10024123382079001 MG Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ: 14/01/2014, 1ª CV). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.839, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Este artigo corresponde ao art. 1.891 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.613 do Código Civil de 1916.

Seguindo a doutrina do relator, a vocação sucessória dos parentes colaterais vigora, também, a regra de que os mais próximos excluem os mais remotos —proximior excludit remotiorem — (arts. 1.833 e 1.836, § 19, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Na sucessão dos descendentes há, sempre, o direito de representação; na sucessão dos ascendentes, nunca existe direito de representação; na linha colateral, o direito de representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (CC1.853). A Novela 118 de Justiniano introduziu este caso de representação como um beneficio conferido aos sobrinhos do de cujus, quando chamados à sucessão com tios deles, irmãos de seu pai, que premorreu, e irmãos, também, da pessoa de cuja sucessão se trata.

Deixando o falecido dois irmãos e três sobrinhos ,os irmãos serão herdeiros, pois estão em grau mais próximo; se sobreviverem um tio e dois primos do de cujos, pela mesma razão, o tio será chamado à sucessão . Porém, se o hereditando tinha três irmãos, e um deles faleceu antes, deixando dois filhos — que são sobrinhos do falecido —. haverá direito de representação. Os sobrinhos, embora de grau mais afastado, concorrerão à herança, representando o pai, premorto. Então, a herança será dividida em três partes, cabendo uma parte a um irmão do falecido, a outra parte ao segundo irmão e a terceira aos filhos do irmão premorto. 

Este é o único caso, admitido em lei, de direito de representação na linha colateral: em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Se o hereditando deixou apenas sobrinhos, e um deles é também falecido, os filhos desse sobrinho premorto não são chamados à sucessão. Os sobrinhos-netos do de cujus não podem vir à herança, invocando o direito de representação. São afastados pelos colaterais de grau mais próximo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 953, CC 1.840, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Cláudia Prandi de Oliveira Rizzon, em artigo intitulado: “A herança da tia rica – Ser sobrinho único de uma tia rica que não casou e não teve filho, será que tem direito à herança?!” – A resposta é depende.

Quando se esteja diante do famoso caso da tia rica e solteirona, sem filhos, cônjuge ou companheiro, antes de comemorar presumindo ser o único herdeiro de todo o patrimônio da titia querida, deve-se analisar cuidadosamente quem são os parentes mais próximos dela.

Primeiro são chamados os herdeiros necessários descendentes (filhos, netos, bisnetos), ascendentes (pais, avós e bisavós) e cônjuge ou companheiro. Não havendo nenhum segue-se para os herdeiros facultativos em que se classifica o sobrinho (CC 1.845 e 1.829).

Os herdeiros facultativos são os chamados herdeiros colaterais e herdam somente até o 4º grau, irmãos (2º grau), sobrinhos (3º grau), tio (3º grau), primo, tio-avô e sobrinho-neto (4º grau).

1º - para que chegue nos sobrinhos, como dito antes, não podem haver herdeiros necessários.

2º - a existência de testamento deixando os bens para outra pessoa, pois o falecido sem herdeiros necessários pode dispor livremente de todos os seus bens em testamento e não contempla nenhum de seus herdeiros facultativos (CC 1.850).

3º - os irmãos do falecido são chamados antes dos sobrinhos.

4º - na negativa dos itens acima, é chegada então a vez do sobrinho sortudo.

Observação importante: Quando irmãos bilaterais (que possuem em comum mesmo pai e mesma mãe) concorrem com os irmãos unilaterais ( que possuem em comum apenas um dos genitores) a lei estabelece uma diferença, o irmão unilateral recebe a metade do que recebe o bilateral (CC 1.841), o mesmo ocorrendo com a concorrência entre sobrinhos do falecido que sejam filhos de irmãos bilaterais e unilaterais. (CC 1.843).

“A melhor forma de memorizar esse critério é unindo o jurídico com o saber popular, vez que ao se referir a um irmão unilateral as pessoas costumam denomina-lo como “meio irmão”. Assim, para nunca esquecermos, “meio irmão”, receberá meia herança.” (Rosa, Conrado Paulino da. Rodrigues, Marco Antônio. Inventário e Partilha. – 3. ed. Salvador: JusPovivm, 2021, p 212).

Considerações: 1. Quando se chega no 4º grau, os herdeiros colaterais (tios-avós, sobrinhos-netos e primos) recebem partes iguais por cabeça, independente de linha ou números de parentes, não tem preferência. 2. Na sucessão de irmãos, quando falecido um irmão e concorrendo com outro vivo, os filhos do irmão falecido herdam por representação. (CC 1.840). 3. Não se pode descartar a possibilidade do sobrinho ser contemplado em testamento pela tia rica, que poderia deixar um bem específico ou parte de 50% do seu patrimônio no caso de haver herdeiros necessários e na falta destes podendo dispor da totalidade do seu patrimônio para quem bem entender, podendo nesse caso ser o sobrinho herdeiro testamentário de todo o patrimônio da tia. (Cláudia Prandi de Oliveira Rizzon, em artigo intitulado: “A herança da tia rica – Ser sobrinho único de uma tia rica que não casou e não teve filho, será que tem direito à herança?!”  Publicado no site jusbrasil.com.br em junho/2021, claudiaprandi.com.br/  acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira, o legislador pátrio prestigiou o cônjuge sobrevivente, o que, nem sempre, representa justiça e legitimidade. Veja-se, por exemplo, o casamento de Antonio com Maria, no regime de separação total de bens. Falecendo Antonio, sem descendente, porém tendo como ascendentes a mãe viva (sem pai), sua esposa, cujas núpcias se deram dois meses antes, recolherá 1/2 (metade) da herança, embora muito curta tenha sido a união conjugal, porque há somente um ascendente de primeiro grau (CC 1.837).

Os descendentes, os ascendentes e cônjuge, na forma da lei, constituem os herdeiros necessários, únicos a receber proteção especial da lei, cuja legítima é sagrada. Referida regra parece injusta, à primeira vista, obedecendo, contudo, a lei ordinária. O Direito Sucessório, permanentemente, apresenta soluções díspares daquilo que chama-se “justo”.

A classificação dos colaterais, na ordem da vocação hereditária, varia nas legislações dos países. Entre nós, primeiramente, estavam situados em 3º lugar, cedendo, posteriormente, para o cônjuge, assumindo, portanto, a 4º classe no CC 1.603.

O Projeto Beviláqua, contra a sua vontade, foi alterado no congresso, admitindo o chamamento até o 10º grau, nos moldes das Ordenações do Reino. Em sua obra clássica, Clóvis externa sua posição em contrário, alegando que “no décimo grau não há mais consciência da unidade da família, não há mais essa afeição simpática dos parentes entre si, não se distingue mais o parente do conterrâneo” (Beviláqua, Clóvis. Sucessões. P 155-156).

O Código Civil assegurou o direito aos colaterais do sexto grau, até o aparecimento da Lei n. 1907, de 26/12/1939, que limitou o direito dos colaterais até o 3º grau; posteriormente, restabelecida a democracia, por força do Decreto-lei n. 9.461, de 15/07/1946, passou o art. 1.612 do Código Civil de 1916: “Se houver cônjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.” A tendência moderna do Direito das Sucessões manifesta-se no sentido de limitar cada vez mais a vocação na classe dos colaterais, (Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p 77), ao contrário da posição adotada em favor do cônjuge sobrevivente.

Os colaterais são parentes consanguíneos do de cujus, mas, para alcança-los é necessário ir ao tronco comum, de onde provêm uns dos outros. Diferentemente dos filhos e pais que estão em linha reta, os colaterais estão na linha transversal; assim, “ao calcular o seu grau, percorrem-se duas linhas: primeiro, a direta ascendente até encontrar o antepassado comum; depois, a descendente, até ir ao lugar do parente que se compara”. (Maximiliano, Carlos. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943, v. 1, p. 185).

Entre os colaterais, o grau mais próximo exclui os mais remotos, “sem distinção de sexo, nem de idade, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos; (Beviláqua, Clóvis, Sucessões, p. 157), se estiverem no mesmo grau, a herança será dividida por cabeça, entretanto, a lei faz distinção entre os irmãos bilaterais e os unilaterais: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.” (CC 1.841). O TJMG, tendo como relatora a Des. Maria Elza, estudiosa do Direito de Família, confirmando o CC 1.840, ressalvou que “a hipótese do direito de representação concedido aos filhos dos irmãos, na linha colateral, os mais próximos excluem os mais remotos”. (TJMG, Câmaras Cíveis Isoladas, AG n. 1.0145.03.113955-6;001, Rel. Des. Maria Elza, pub. 13.9.2005).

Clóvis Beviláqua entende que o sistema aderido pelo Código é dos mais justos, porque os irmãos germanos são parentes por vínculo duplicado, os uterino ou consanguíneos, apenas o são pela linha materna ou paterna (Beviláqua, Clóvis. Código civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco alves, 1958, v. 6, p. 57). Referido sistema foi adotado pelos códigos português, italiano, espanhol, nos projetos de Felício dos Santos e Coelho rodrigues, diferenciando-se do antigo sistema que excluía o irmão unilateral, mandando outorgar a totalidade do direito ao bilateral.

O método mais usual para cálculo da partilha entre irmãos bilaterais e irmãos unilaterais consiste em atribuir o peso 2 para os bilaterais e o peso 1 para os unilaterais, efetuando a operação aritmética de soma dos irmãos, com o peso de cada um deles; encontrado o número, divide-se pela herança, cujo resultado será igual a 1; em se tratando dos bilaterais, cada qual receberá duas parcelas.

Exemplos elucidativos facilitam o entendimento: falecendo Antonio e deixando cinco irmãos vivos, o monte será dividido em cinco partes iguais; se entre os irmãos um deles for premorto, com três filhos, o monte será dividido em cinco partes, mas o que cabe ao premorto será subdividido em 3 partes para seu filho; na outra hipótese, entre irmãos unilaterais e bilaterais, digamos que o monte é de R$ 80.000,00 e são 3 irmãos bilaterais e 2 irmãos unilaterais. Atribuindo o peso 2 para os bilaterais, tem-se o resultado parcial 6; atribuindo o peso 1 para os unilaterais, teremos o resultado 2; a soma será, portanto, 8; divide-se R$ 80.000,00 por 8, resultando R$ 10.000,00 para cada peso; como os bilaterais têm peso 2, receberá R$ 20.000,00 cada um deles e, entre os unilaterais, o peso é 1, recebendo cada um deles R$ 10.000,00.

Seguindo a orientação da própria natureza, o Código dá preferência aos descendentes, especialmente os filhos. “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.” O § 1º do CC 1.843 determina que se concorrerem a herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Complementa o § 2º que “se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles”, para, finalmente, arrematar o § 3º que sendo todos os filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, a parcela de cada herdeiros será igual, i.é, herdarão todos eles igualmente. (CC 1.843).

Embora os sobrinhos e os tios sejam parentes do mesmo grau, a lei dá preferência aos sobrinhos, que são filhos do irmão falecido, herdeiro descendente, ao contrário do tio que é herdeiro ascendente. (RT, 305/632). A matéria tem sido objeto de muitas controvérsias nos tribunais (Lex 139/199, 124/383, 169/245).

Se os irmãos forem todos germanos ou unilaterais, herdarão em partes iguais, por força do CC 1.843.

Na classe dos colaterais a preferência é dos irmãos, que são parentes do segundo grau, uma vez que entre os colaterais não existe primeiro grau; na falta dos irmãos, herdam os filhos destes. Se só concorrem à herança filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça; se, ao contrário, concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles; se todos forem filhos de irmãos germanos ou unilaterais, herdarão todos por igual. (CC 1.843).

Se os irmãos tiverem todos falecidos, os sobrinhos herdarão por direito próprio e, no caso, a divisão será por cabeça e não por estirpe, porque estão no mesmo grau; quando há diferença de grau, irmãos e sobrinhos, aqueles recebem por cabeça e, estes, por estirpe. 

O art. 1.618 do Código civil de 1916 foi revogado pelo § 6º do art. 227 da Constituição federal, tendo em vista que é proibida qualquer discriminação a respeito de filhos. Assim, o adotado afasta-se, definitivamente, da sua família de origem e passa a pertencer, exclusivamente, à família do adotante, onde se opera, plenamente, o direito de sucessão. 

Afirma o civilista Rodrigo Cunha Pereira que a verdadeira paternidade é a adotiva, porque, se eu não adotar meu filho, mesmo biológico, mamais serei pai. Crescente é a corrente doutrinária favorável ao filho afetivo, ou seja, a paternidade afetiva, bem mais forte que a paternidade biológica. Grosso modo, paternidade biológica é resultado de uma relação sexual, cujas consequências são imprevisíveis, no ato da relação; por outro lado, a paternidade afetiva é produto deliberado de duas pessoas que querem eleger aquele ser como seu filho, dando-lhe amor, o mais importante de todos os sentimentos.

Como dizem os filhos gerados no casamento, reduzindo o tamanho da prole, a paternidade afetiva tende a crescer.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Habilitação em inventário. Negativa. Sucessão colateral. Inteligência do CC 1.840. Decisão confirmada por ato da relatora (art. 557 do CPC). Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos, sobrinhos do autor da herança. Não se tratando a agravante de sobrinha da de cujus, mas prima, não pode concorrer com o tio de ambas, não fazendo jus à habilitação pretendida. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n. 70066162249, 7ª CV, TJRS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, julgado em 19/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.840, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Este artigo corresponde ao art. 1.892 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.614 do Código Civil de 1916.

Como explica o relator Ricardo Fiuza em sua doutrina, irmãos bilaterais ou germanos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe , procedem das duas linhas: paterna e materna; irmãos unilaterais, também chamados meio irmãos, são filhos do mesmo pai e mães diferentes, ou da mesma mãe e diferentes pais. O parentesco decorre de uma só linha. Se filhos da mesma mãe, os irmãos unilaterais chamam-se uterinos; se do mesmo pai, consanguíneos. 

A solução deste artigo se justifica porque, como se diz, o irmão bilateral é irmão duas vezes; o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado. Por esse fato, o irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão unilateral, seja este uterino ou consanguíneo.

Este dispositivo repete literalmente o art. 1.614 do Código Civil dei 1916, e essa atribuição de quinhões diferentes aos irmãos que concorrem à herança, conforme sejam irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais do de cujus, é similar em muitas legislações estrangeiras: cf. Código Civil francês, art. 752; Código Civil espanhol, art. 949; Código Civil italiano, art. 571, al. 2; Código Civil português, art. 2.146; Código Civil argentino, art. 3.586; Código Civil paraguaio, art. 2.592, Art. 2; Código Civil peruano, art. 829; Código Civil de Québec, art. 676; Código Civil chileno, art. 992. Art. 2; Código Civil mexicano, art. 1.631.

Clóvis Beviláqua diz que o modo prático de fazer a partilha, aplicando essa regra, é dividir a herança pelo número de irmãos, aumentando de tantas unidades mais quantos forem os bilaterais; esse quociente dará o quinhão de cada unilateral, e, dobrado, será o de cada bilateral (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 72). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 954, CC 1.841, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giovana Nóbrega, em artigo intitulado: “Irmãos podem receber heranças diferentes”, postado no site jusbrasil.com.br, em fevereiro de 2021, fala do CC 1.841 com graciosidade: 

Você sabia que é possível irmãos receberem heranças diferentes? - Sim, é verdade, isso pode ocorrer quando irmão herda de irmão, i.é, quando o falecido do qual você está recebendo a herança era seu irmão. Vamos chamar essa sucessão de sucessão colateral.

 

Lembre-se que essa hipótese de sucessão só ocorrerá se o falecido não tiver deixado cônjuge, ascendentes ou descendentes, pois esses têm preferência na ordem de vocação hereditária. Para entender o funcionamento dessa ordem, é indicada a leitura deste artigo.

 

Seguindo a explicação, quando ocorre a sucessão colateral, deve-se analisar se os herdeiros são irmãos bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (apenas um dos genitores em comum) do falecido, pois essa característica definirá o montante a ser recebido por cada um.

 

Segundo o CC 1.841, o irmão bilateral herdará o dobro do montante que o irmão unilateral herdará. Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

 

Por exemplo: João é solteiro, não tem ascendentes, nem descendentes e tem patrimônio de R$ 90.000,00. João tem dois irmãos, Paulo e Maria. Paulo é seu irmão bilateral e Maria é sua irmã unilateral. Caso João faleça, Paulo terá direito a R$ 60.000,00 e Maria terá direito a R$ 30.000,00.

 

Além disso, essa diferenciação também se aplica quando os herdeiros são sobrinhos do falecido. Sobrinho cujo pai era irmão bilateral do falecido herdará o dobro do que herdará o sobrinho cujo pai era irmão unilateral do falecido. É o que prevê o CC 1.841, § 2: 

Art. 1.841, § 2º. Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. Essa é a regra, para saber como a sua situação será regulada.

Outra hipótese na qual irmãos poderão receber heranças diferentes é a seguinte: caso o genitor defina valores diferentes para cada filho por meio de testamento, desde que respeitada a legítima. (Giovana Nóbrega, graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub e pós-graduada em Direito Constitucional pela LFG. E-mail para contato: giovananobrega18@gmail.com, em artigo intitulado: “Irmãos podem receber heranças diferentes”, postado no site jusbrasil.com.br, em fevereiro de 2021, fala do CC 1.841, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo orientações de Guimarães e Mezzalira, irmãos bilaterais têm o mesmo pai e a mesma mãe. Com o divórcio, surgiram, legalmente, os irmãos unilaterais com os mesmos direitos que os bilaterais. Entretanto, se bilaterais todos, receberão partes iguais; se unilaterais, somente, partes iguais. Porém, quando os unilaterais querem concorrer com os bilaterais, a parte daqueles é de metade desses.

Jurisprudência: Recurso especial. Direito civil. Sucessão. Inventário. Depósito judicial dos aluguéis auferidos de imóvel do espólio. Concorrência de irmão bilateral com irmãs unilaterais. Inteligência do CC 1.841. 1. Controvérsia acerca do percentual da herança cabível em favor das irmãs unilaterais no inventário do “de cujus”, que também deixou um irmão bilateral a quem indicara em testamento como herdeiro único. 2. Discussão judicial acerca da validade do testamento. 3. Possibilidade de o irmão bilateral levantar a parte incontroversa dos aluguéis do imóvel deixado pelo “de cujus”. 4. Necessidade, porém, de depósito judicial da parcela controvertida. 5. Cálculo do valor a ser depositado em conformidade com o disposto no CC 1.841 (Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar). 6. Recurso especial provido. (STJ – Resp.: 1203182 MG 2010;0128448-2, Relator: MM Paulo de Tarso Sanseverino, DJ: 19/09/2013, T3 – DJe 24/09/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.841, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.836, 1.837, 1.838 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.836, 1.837, 1.838

Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas .

§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Este artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n 634175. A emenda n. 461-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência com o cônjuge sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o § 1º é simétrico ao art. 1.607; e o § 2º corresponde ao art. 1.608.

Seguindo a doutrina, relembrando que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau, estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da classe dos descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc.) é que são chamados à sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós — estes últimos também chamados tataravós — etc.).

Mas os ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o CC 1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de bens do casamento, constantes no CC 1.829, I, que só se aplicam no caso de a concorrência ser entre descendentes e cônjuge sobrevivente.

Os dois parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.

Nesta segunda classe de herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de representação (CC 1.852, in fine), de forma que é absoluto o princípio de que o grau mais próximo exclui o mais afastado, e isso sem distinção de linhas (materna, paterna). Se alguém morre e sua mãe sobrevive, tendo o pai pré-morrido, a mãe será a única herdeira, embora ainda existam os avós paternos do de cujus. A mãe é ascendente de primeiro grau e exclui os avós paternos. ascendentes do segundo grau. Do mesmo modo, se o falecido deixa avô materno e filhos do avô paterno premorto, só o avô materno herdará.

Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Assim sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a herança será dividida, igualmente, entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós paternos e matemos, entre os quatro avós, em partes iguais, dividir-se-á a herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do hereditando e, de outro lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e diversidade em linha: metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade para a avó materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 951-952, CC 1.836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF”, em referência o CC 1.836, explana o entendimento do Códex à ordem de vocação hereditária na sucessão legítima, bom como a sucessão do companheiro prevista nos dispositivos gerais, ainda analisando a decisão do STF sobre o cônjuge e companheiro.

Como sabem, a sucessão pode ser testamentária, quando o falecido deixa um testamento determinando, nos limites da lei, a maneira como ele deseja que seus patrimônios sejam distribuídos, e legítima, quando o falecido não deixa testamento, e quando deixa, nos casos em que ocorre a caducidade, a invalidade deste, ou até mesmo quando nele há omissão de algum bem, neste caso, a lei determinará seus sucessores.

Nota-se que a sucessão legítima tem um caráter subsidiário em relação a sucessão testamentária, pois só irá agir, se a outra não puder. Isso é determinado pelo artigo 1788 do Código Civil que diz:

“Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrer quando os bens não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”. Contudo, apesar da subsidiariedade descrita em lei, merecesse ressalva que segundo Roberto Carlos Gonçalves:

“A existência de testamento não exclui a sucessão legítima. Com efeito, a sucessão testamentária pode com ela conviver, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei assegure o direito à legitima, ou quando o testador dispõe apenas de parte de seus bens”.  

Na sucessão testamentária, o herdeiro testamentário é aquele nomeado em testamento. Na sucessão legítima os herdeiros legítimos são divididos em herdeiros necessários e herdeiros facultativos. Os necessários são aqueles cuja lei protege dando direito a metade do patrimônio do falecido, sendo eles, respectivamente, os descendentes, os ascendentes e os cônjuges. Já os facultativos, são aqueles que só recebem herança se não tiver herdeiro necessário, se o testador não tiver deixado determinado para quem seus bens devem ser concedidos, e se o testamento dispor sobre destino de espólio.

Quanto à da vocação hereditária na sucessão legítima que deve ser respeitada entre os herdeiros, a partir do CC 1.829, já visto, e aos demais não falaremos, passando direto artigo em comento, que trata da sucessão dos ascendentes, replicado no item 2.2 – no trabalho da autora:

Os ascendentes do de cujus, subsidiariamente aos descendentes, são chamados a suceder, inclusive em concorrência com o cônjuge.  Nesta hipótese, o artigo 1836 do Código Civil deixa claro:

Art. 1836 Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. §1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. §2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.   

Analisando este artigo, pode-se afirmar que, havendo genitores vivos, não há o que se falar de avós sucederem em concorrência com o cônjuge sobrevivente, bem como, que se estiverem vivos tanto o pai como a mãe do de cujus, a linha paterna herdará metade e a materna a outra metade. 

Quanto ao direito de representação, insta ressaltar que não se aplica quando a vocação hereditária dos ascendentes, ou seja, estando morto um dos ascendentes, os seus sucessores não herdarão, sendo a totalidade da herança transmitida ao que está vivo, no mesmo grau.

Uma observação relevante a se fazer em relação à sucessão legítima do ascendente é que o art. 1.829, II do CC não estabelece exceções para concorrência do cônjuge com os ascendentes como faz no inciso I ao tratar da sucessão legítima dos descendentes. Isso implica em afirmar que o cônjuge sobrevivente sempre poderá concorrer com os ascendentes do de cujus, independente do regime de casamento que possuía. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.836, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Continuando com Guimarães e Mezzalira, na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (CC 1.806, caput). Também nesta classe, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas (CC 1.836, § 1º). Se, no entanto, existirem herdeiros do mesmo grau, mas em diversidade de linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas, meio a meio (CC 1.836, § 2º).

Serão chamados, primeiramente, os herdeiros do 1º grau, em seguida do 2º grau, do 3º grau e, assim em diante, ad infinitum. Existindo um ascendente, as outras classes que lhe seguem não serão chamadas.

Na classe dos ascendentes não pode existir o direito de representação, o que é proibido pelo CC 1.852. entre os ascendentes, existindo igualdade em grau de parentesco, sucedem todos por direito próprio e, havendo diversidade de linhas, mas igualdade de graus, serão, também, todos chamados por direito próprio. Exemplificando: Falece Antonio deixando pai A e mãe B, o monte será dividido em duas partes; se deixou um pai A e os avós maternos C e D, porque a mãe B já era falecida, o pai A recolherá a totalidade, excluindo os avós C e D que são parentes de segundo grau. 

Se Antonio morre, deixando avô E e avó F paternos e avô C e avó D maternos, porque seus pais A e B já eram premortos, a herança será dividida em quatro partes iguais; se forem avô E e avó F paternos e avó D materna, a herança será dividida entre as duas linhas, sendo 50% entre os dois avós paternos E e F, e 50% para a avó materna D.

O Código Civil estatuiu que o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, concorrerá com o ascendente. Aplica-se, igualmente, a mesma ressalva do CC 1.830, i.é, o direito sucessório do cônjuge sobrevivente só é reconhecido se não estavam separados judicialmente, ou de fato há mais de dois anos, salvo prova de inocência do supérstite.

O cônjuge receberá um terço da herança, quando concorre com o ascendente em primeiro grau, e caber-lhe-á a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (CC 1.837).

Há, portanto, uma diferença razoável para o cônjuge, quando concorre com os ascendentes, diferentemente se tiver de repartir com os descendentes (CC. 1.832).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Concorrência entre ascendentes e cônjuge sobrevivente. Prévio falecimento de descendente. Estabelecendo-se a linha sucessória ao tempo do falecimento do autor da herança, não há considerar descendente que já havia falecido sem deixar seus próprios descendentes, pelo que, nessa hipótese, havendo ascendentes vivos, concorrerão com o cônjuge sobrevivente. Inteligência dos arts. 1.829, 1.836 e 1.838 do Código Civil brasileiro. Agravo Desprovido. (AI n. 700557810, 7ª Câmara Cível, TF-RS, relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.836, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. 

Este artigo corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916. 

Na demonstração do relator, na segunda classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, como vimos (CC 1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária do cônjuge variará, conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.

Se o hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau) e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge tocará, porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido deixou apenas a mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a metade da herança, se sobreviverem ascendentes do de cujus, do segundo grau (avós), ou acima deste grau.

No caso de o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobrevivente será chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos do CC 1.790, caput, III. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952, CC 1.837, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação de Débora Zaltron, então, por exemplo, se o de cujus era casado em comunhão universal de bens com a cônjuge sobrevivente, e quando falece seu genitor permanece vivo, a cônjuge não só terá direito aos 50% de todo o patrimônio (meação), como também de mais 50% da herança (concorrência). Em outras palavras, ela ficaria com 75% do patrimônio do falecido (50% de meação e 25% de concorrência), enquanto o genitor ficaria com 25%.  Nota-se que novamente, a lei beneficia o cônjuge sobrevivente. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.837, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na jurisprudência apresentada por Guimarães e Mezzalira: I) Inventário. Esboço de partilha. Homologação. Pedido de retificação, para exclusão do cônjuge sobrevivente, por ter sido o bem inventariado adquirido antes do casamento, realizado pelo regime da comunhão parcial. II) A ordem de sucessão determinada pelo estatuto civil estabelece a concorrência entre ascendentes e cônjuge, independentemente do regime de bens. Direito da viúva a um terço da herança. Inteligência dos CC 1829 II e 1.837. III). Antecedentes doutrinários. Sentença mantida. IV) Negativa liminar de seguimento ao recurso, na forma do art. 557, do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015 ao art. 932. (TJRJ, APL: 00099551220088190021 RJ 0009955-12.2008.8.19.0021 Relator: Des. Paulo Mauricio Pereira, DJ: 30/12/2013, 4ª Câmara Cível). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.837, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Este artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634 t 75. V. art. 1.611, caput, do Código Civil de 1916. 

No comentário do relator, mesmo que existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o disposto nos CC 1.829, I, 1.836, caput, e 1.837, o cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta do falecido. Uma característica constante nas legislações modernas é a posição privilegiada dada ao cônjuge.

E, todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Quanto à sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês, art. 767; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, arts. 581 a 583; Código Civil português, arts. 2.139, 2.142 e 2.144; Código Civil argentino, arts. 3.570 a 3.572; Código Civil chileno, arts. 988 e 989; Código Civil paraguaio, art. 2.586; Código Civil peruano, arts. 822 e 824; Código Civil de Québec, arts. 666. 671, 672 e 673; Código Civil suíço, art. 462; Código Civil belga, art. 745 bis; Código Civil cubano, arts. 517 a 519; Código Civil venezuelano, arts. 824 e 825; Código Civil mexicano, arts. 1.624 a 1.629. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952-953, CC 1.838, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Débora Zaltron, em relação à sucessão do cônjuge, no item 2.3 de seu artigo, de acordo com o artigo 1.838 do Código Civil, na ausência de descendentes e ascendentes, a sucessão poderá ocorrer, integralmente, ao cônjuge sobrevivente. Porém, não é tão simples assim.

Para que o cônjuge sobrevivente possa suceder integralmente, além da ausência de descendentes e ascendentes do falecido, ele precisa se encaixar em uma das hipóteses previstas no art. 1.830 do CC, segundo o qual:

“Art. 1.830 Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.   

Preenchidos os requisitos supramencionados, poderá o cônjuge sobrevivente, de maneira integral, suceder. Ademais, a ele ainda existe uma garantia quando ao local que residia com o falecido, garantia esta, prevista no artigo subsequente (CC 1.831), segundo o qual o cônjuge sobrevivente tem direito de habitação ao imóvel em que residia a família, desde que não haja outros para inventariar. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.838, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Agregando Guimarães e Mezzalira, “E a forçado cônjuge começa a imperar. A lei não determina regime de bens, o que significa que ele poderá vir a receber a herança em sua totalidade. Contrária é a posição de alguns autores e mesmo de parte da jurisprudência. Se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, ditado conhecido e citado por décadas e aceito em todas as legislações democráticas. A respeito, o autor escreveu artigo sobre “Estudos sobre o artigo 1.829”, publicado, manifestando sua posição. 

Essa mesma posição é adotada por Caio Mário, complementando que somente “... às sucessões abertas a partir de 11 de janeiro de 2003, se o óbito ocorrer anteriormente, aplica-se a lei revogada” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 118). Tendo havido separação judicial, com sentença transitada em julgado, nada receberá o ex-cônjuge, porque seus direitos patrimoniais ficam adstritos ao processo de separação.

Jurisprudência: Agravo interno. Sucessão. Art. 1.829 do CC. Cônjuge supérstite. Se o de cujus ão deixou nem descendentes, nem ascendentes, o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo, nesse caso absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. Inteligência dos CC 1.829, III, e CC 1.838. Recurso desprovido. Agravo n 700636095549, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 25/03/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.838, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).