Direito Civil Comentado – Art.
1.574, 1.575, 1.576
Da Dissolução da Sociedade e Do Vínculo Conjugal
- VARGAS, Paulo S. R. - Parte
Especial – Livro IV –
Do
Direito de Família – Título I – Do Direito Pessoal –
Subtítulo
I – Do casamento – Capítulo X – Da Dissolução
Da
Sociedade e do Vínculo Conjugal – (Art. 1.571 a 1.582)
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Como observa Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo trata de separação consensual ou amigável, como modalidade da separação judicial. A Lei n. 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que acrescentou o art. 1.124-A ao Código de Processo Civil/1973 (hoje elencado no art. 733 do CPC/2015), passou a permitir a separação consensual também de forma extrajudicial, mediante escritura pública, disciplinando-a no referido artigo, como se verá a seguir. Na judicial, as partes, de comum acordo, podem solicitar a dissolução da sociedade conjugal após o período mínimo de um ano do casamento, prazo definido como de experiência. Contudo, diante da diretriz do Código Civil de intervenção mínima nas relações familiares e tendo em vista que não há na Constituição da República exigência de tal prazo para a separação amigável, a doutrina tem sustentado a inconveniência do requisito objetivo ora referido, havendo, inclusive, proposta para que seja alterado (Projeto de Lei n. 276/2007). O casal elaborará convenção escrita que será homologada pelo juiz. Não há a necessidade de que seja declinada a causa da separação. O acordo deverá disciplinar obrigatoriamente a guarda dos filhos, o direito de visitas (v. comentário ao CC 1.589), os alimentos, o nome do cônjuge (v. comentário ao CC 1.578). Como as disposições de cunho processual da Lei n. 6.515, de 26.12.1977, não foram revogadas pelo atual Código, os requerentes deverão atender ao disposto no art. 34 da Lei do Divórcio e nos arts. 1.120 a 1.124-A do Código de Processo Civil/1973, (hoje correspondendo aos arts. 731 e 733, respectivamente, no CPC/2015).
O casal também poderá optar (v. art. 2º da Resolução n. 35 do CNJ, de 24.04.2007), quando, entre outras razões, não pretender a preservação do segredo de justiça (como proteção à dignidade humana, é possível, no entanto, sustentar a incidência da norma contida no art. 155, II, do Código de Processo Civil/1973, (correspondendo hoje ao art. 189, II no atual CPC/2015), para restringir a publicidade do ato - veja-se, a propósito, o item 11.11.8.6 do Provimento n. 110 da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Paraná), pela separação consensual extrajudicial, que se dará por escritura pública e que não dependerá de homologação judicial, exigindo, além do consenso do casal, do preenchimento dos seguintes requisitos para que seja lavrada: 1 - prova de um ano de casamento; 2 - manifestação da vontade espontânea e isenta de vícios em não mais manter a sociedade conjugal e desejar a separação conforme as cláusulas ajustadas que expressam; 3 - ausência de filhos menores ou incapazes do casal; e 4 - assistência das partes por advogado, que poderá ser comum (cf. art. 47 da Resolução citada). Quanto à capacidade dos filhos, a lei se refere à civil, de modo que os filhos emancipados, ainda que menores, não constituirão óbice à realização da separação, como, aliás, assentou entendimento o art. 47 da Resolução n. 35 do CNJ. Contudo, adverte Rolf Madaleno (Separação Extrajudicial e fraude, Coord. Antonio Carlos Mathias Coltro e Mário Luiz Delgado. São Paulo, Método, 2007, p. 246), deverá o tabelião “estar atento para pesquisar se a emancipação não teve por objeto burlar a vedação de acesso à separação ou ao divórcio extrajudicial, quando filho menor ou incapaz (art. 1.124-A do CPC/1973 hoje elencado no art. 733 do CPC/2015), e se a sua finalidade não foi apenas a de exonerar os genitores da imprescindível pensão alimentícia do filho que não tem meios próprios de subsistência. Nesse caso, a emancipação não será de molde a permitir a formalização da escritura pública de separação ou divórcio extrajudicial dos pais do emancipado”. De outra parte, ainda que resolvidas prévia e judicialmente todas as questões referentes aos filhos menores (p. ex. guarda, visitas, alimentos), não poderá ser lavrada escritura pública de separação ou divórcio consensuais. Os bens do casal podem ser partilhados por escritura pública ou não (nessa última hipótese, não se deve olvidar do disposto no CC 1.523, III, deste Código, já que a nova lei também se aplica ao divórcio - ver comentário ao CC 1.581), conforme a opção escolhida, constituindo a escritura título hábil para a transferência da titularidade dos bens móveis e imóveis partilhados. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isto do seu corpo. A partilha em escritura pública de separação consensual se fará conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber, com as adaptações necessárias (ver ainda comentário ao CC 1.581). A pensão alimentícia também poderá ser estabelecida na escritura pública, de acordo com a vontade das partes, maiores e capazes, vedada qualquer imposição do notário. Quanto a esta, é possível, por mútuo consenso, a elaboração de escritura pública de retificação da cláusula relativa à obrigação alimentar ajustada anteriormente. No que se refere à possibilidade de inserção na escritura pública de cláusula de renúncia a alimentos, aplica-se a regra do CC 1.707 deste Código apenas ao procedimento administrativo de separação judicial consensual e não ao divórcio direto ou indireto, porquanto a irrenunciabilidade do direito a alimentos entre cônjuges somente é admitida enquanto subsista vínculo de direito de família (ver comentário ao CC 1.707). Também será admitido que da escritura conste cláusula de fixação de pensão devida por um ou por ambos os genitores em favor dos filhos necessitados, ainda dependentes, maiores de 18 anos (por exemplo, sem emprego e cursando ensino superior). O descumprimento da obrigação alimentícia pactuada dará ensejo à execução (CPC/1973, art. 585, II, hoje elencado no art. 784, II, no CPC/2015), podendo o credor valer-se do disposto nos arts. 732 e 733 do CPC/1973, hoje elencados nos arts. 528 e 530 no CPC de 2015, (v. arts. 693 a 699 e 913, 811 e ss e 911 relacionados, nessa ordem. (Nota VD). Da escritura ainda poderá constar a alteração de nome de algum dos cônjuges, podendo o interessado, mediante declaração unilateral, retificar por nova escritura a anterior para voltar a usar o nome de solteiro. Ressalte-se, por fim, que a cláusula de acordo firmada em separação judicial consensual pode ser alterada na via administrativa desde que haja consenso das partes e atenda os limites impostos pela Lei n. 11.441/2007.
O parágrafo único do artigo autoriza o juiz - portanto, na separação consensual judicial - a recusar a homologação quando não forem preservados os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, muito embora também possa propor às partes as alterações que entender convenientes para evitar a recusa, chancelando a separação a seguir. O juiz poderá negar a homologação se verificar a insinceridade do pedido de um dos cônjuges, se vislumbrar no acordo que a vontade de um deles está dominada pela do outro, ou se perceber que a separação é concedida por um dos consortes mediante pacto leonino que prejudica, gravemente, o outro e a prole, não atendendo a seus interesses (veja DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo, Saraiva, 2002). A decisão, passível de recurso, deve ser fundamentada e limitada à recusa, não podendo o juiz alterar a convenção das partes. Estas, por sua vez, podem concordar com as ponderações do juiz e apresentar um novo pedido de separação com as alterações que acharem convenientes. Já na separação consensual extrajudicial, “o tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de separação ou divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito” (Resolução n. 35 do CNJ, art. 46, ver ainda art. 32). Com efeito, o notário não pode chancelar ilegalidades, por isso, deverá suscitar dúvida, quando uma disposição proposta estiver contrária à lei. A lavratura de escritura com a inobservância de norma legal dará ensejo à possível ação anulatória do ato jurídico, por vício de consentimento.
Sobre a disciplina das novas regras contidas na Lei n. 11.441/2007, que permitiu a realização de separação e divórcio por escritura pública, vejam-se as orientações extraídas das “Conclusões do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG n. 1/2007 da Corregedoria Geral de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo”, de fevereiro de 2007; a Resolução n. 35 do Conselho Nacional de Justiça, de 24.04.2007; o Provimento n. 2/2007, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Acre; o Provimento n. 4/2007, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Bahia; o Provimento n. 2/2007, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso; o Provimento n. 164/2007, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais; o Provimento n. 3/2007, da Corregedoria Geral de Justiça do Estado da Paraíba; o Provimento n. 110/2007, da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Paraná; e o Provimento n. 4/2007 da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.707-709 Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 17/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
No histórico que acompanha a doutrina de Ricardo Fiuza, embora esteja com enumeração errada (art. 1.374, quando na realidade trata-se do artigo em comento CC 1.574), no texto original do projeto, inicialmente mantido pela Câmara dos Deputados, o dispositivo não continha o parágrafo único, que foi acrescido no Senado Federal e mantido em sua aprovação final na Câmara dos Deputados, corrigindo-se a falha da legislação anterior, que residia na utilização do verbo “comprovar” em vez do verbo “apurar” (Lei n. 6.515/77, § 2k).
• A separação consensual é um distrato com requisitos e formalidades especiais, porque a vontade das partes determina a dissolução da sociedade conjugal, mas se submete a requisitos e obedece a formalidades específicas, diante dos efeitos que opera.
• A separação consensual também é regulamentada pelo art. 1.121, incisos I a IV e parágrafo único, do Código de Processo Civil/1973, (nos arts. 1.120 a 1.124-A do Código de Processo Civil/1973, hoje correspondendo aos arts. 731 e 733, respectivamente, no CPC/2015, Nota VD). (Este falava da Separação Consensual, v. arts. 693 a 699, relacionados, hoje correspondendo ao art. 731 no CPC/2015. V. também art. 732 a 734 relacionados) pelo qual a petição respectiva deverá conter o acordo sobre a guarda dos filhos menores, a pensão alimentícia a eles destinado e os alimentos entre os cônjuges, sendo que a partilha dos bens comuns poderá ser realizada após a homologação da dissolução da sociedade conjugal, na forma estabelecida nos arts. 982 a 1.045 do mesmo Diploma Processual/1973, hoje elencados do art. 610 a 673 do CPC/2015 (Nota VD). Assim, a dissolução consensual da sociedade conjugal é limitada em seu exercício e também em seu conteúdo, havendo cláusulas obrigatórias, sem as quais a separação não pode ser homologada, devendo o acordo dispor sobre a guarda dos filhos menores e a pensão a eles destinada; quanto à pensão entre cônjuges, não é cláusula essencial, podendo a convenção ser omissa a respeito, o que equivalerá à dispensa desse direito (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 222 e 223).
• A intervenção judicial na homologação da separação por mútuo consentimento é imposta por lei, tendo caráter essencial para que seja dissolvida a sociedade conjugal, sendo facultado ao juiz recusá-la, conforme o parágrafo único do dispositivo, mas esse poder de recusa limita-se à homologação da separação judicial, não cabendo ao Poder Judiciário alterar a convenção. O art. 34, § 2º, da Lei n. 6.515/77 estabelecia que o juiz deve “comprovar” que o acordo não preserva os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges, o que era uma falha, já que descabe ao juiz a comprovação das razões da recusa da homologação, devendo, outrossim, declarar ou apurar os motivos respectivos, para que, em caso de inconformismo dos cônjuges, possam eles apelar da sentença. Assim, essa falha legislativa foi corrigida no artigo em análise, seguindo nossas sugestões anteriores (v. Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999, p. 94, nota 247).
• O requisito referente ao prazo de duração do casamento, que na legislação anterior era de dois anos (Lei n. 6.515/77, Art. 49), temem vista proporcionar aos cônjuges certo tempo para a verificação da possibilidade de continuação da vida em comum. No entanto, os cônjuges não podem ser acorrentados a um casamento “falido” ou “falhado” (v. João de Matos Antunes Varela, Dissolução da sociedade conjugal, Rio de Janeiro, Forense, 1980, n. 31). Deve ser eliminado o prazo de duração do casamento para a decretação da separação consensual, inclusive em face da diretriz do Código Civil de intervenção mínima nas relações familiares. Saliente-se que, embora a Constituição Federal, no Art. 226, § 6~, impossibilite a decretação do divórcio direto se não houver separação de fato por dois anos, essa vedação constitucional inexiste no que se refere à separação judicial. Observe-se, também, que a separação de fato do casal possibilita a constituição de união estável, conforme o CC 1.723, § lº , não fazendo sentido, também por isso, vedar a separação consensual por falta do decurso do prazo de dois anos contados do casamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 797, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No coerente e atualizado comentário do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, partindo do Direito anterior: arts. 4º e 34 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio); art. 318 do Código civil de 1916; art. 82, § 4º, do Dec. n. 181/1890). Referencias normativas: Procedimentos e requisitos: arts. 731 e 733 do CPC (Lei n. 13.105/15); regulamentação da escritura pública de separação: Resolução n. 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça:
Conforme foi salientado nos comentários ao CC 1.572, a regulamentação da separação judicial litigiosa perdeu sentido prático com a promulgação da Emenda constitucional n. 66/2010, que possibilitou a qualquer dos cônjuges requerer o divórcio direito a qualquer tempo, sem que para tanto tenha de alegar justificativa especial.
O mesmo não se pode dizer a respeito da separação por mútuo consentimento. Ainda que tenha tido sua importância reduzida, o referido instituto jurídico mantém sua aplicabilidade prática como, aliás, reconheceu o Superior Tribunal de Justina no Recurso Especial n. 1.247.098-MS, relatado pela Ministra Maria Isabel Gallotti, que versava justamente sobre pedido de separação judicial consensual (REsp 1.247.098-MS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por maioria, j. em 14/03/2017).
Embora grande parte da doutrina entenda que a Emenda Constitucional revogou o instituto da separação judicial, institutos de direitos privado têm, em regra, existência jurídica independente de previsão constitucional. Assim, a ausência de previsão constitucional não importa, por si só, a extinção do instituto da separação judicial, quanto mais se, como ocorre, ela não leva à dissolução do casamento, propriamente dito, mas da sociedade conjugal.
Não há dúvida de que a possibilidade aberta pela emenda constitucional n. 66/2010 de um só dos cônjuges poder “resilir” unilateralmente o casamento, independentemente de prazo e da anuência do outro cônjuge esvaziou sobremaneira o instituto da separação judicial, inclusive o da separação judicial por acordo dos cônjuges, o que significa, em termos práticos, torna-lo raro.
A pouca utilização de um instituto jurídico, no entanto, não significa sua revogação. Vale lembrar o exemplo do regime de bens dotal, que nunca foi utilizado no brasil, nem antes, nem depois de ser positivado pelo código Civil de 1916. O desuso do referido instituto nunca ensejou a alegação de sua revogação, ao menos até a Constituição de 1988, quando muitos entenderam que era incompatível com a igualdade jurídica dos cônjuges. O direito privado tipifica fórmulas que disponibiliza aos particulares para que delas se sirvam conforme seus interesses e necessidades. Desse modo, não se pode menosprezar o fato de que, apesar de os cônjuges poderem requerer o divórcio direto, possam ainda se valer da separação judicial consensual a fim de atender a uma necessidade rara e específica, como o interesse de poderem vir a reavivar o vínculo matrimonial mediante simples petição, caso venham a se arrepender da separação.
Além de ser aplicável a uma tal situação, a eficácia do dispositivo remanesce quanto à sua parte final, por ser aplicável ao divórcio, uma vez que ele não é repetido nos dispositivos que regulam este. Em outras palavras, o juiz pode recusar o acorde de divórcio se verificar que ele não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. A tradição anterior à Emenda constitucional n. 66/2010 era no sentido de condicionar a sentença de separação judicial e de divórcio à solução das questões relativas aos filhos e aos cônjuges, notadamente, quanto aos alimentos. A possibilidade de divórcio direito inverte essa lógica: o juiz somente pode recusar a homologação da separação judicial e do divórcio se constatar que há risco para os filhos ou para os cônjuges. Se não há constatação de risco, não há que se recusar a separação judicial ou o divórcio direto, ainda que as questões subjacentes à separação e ao divórcio não tenham sido solucionadas. A solução pode advir, inclusive, de medida judicial provisória, como o deferimento de alimentos provisionais, afastamento do lar e regulação provisória da guarda e das visitas aos filhos.
O artigo 731 do Código de Processo Civil regula o procedimento da separação por mútuo consentimento judicial e o artigo 733 da mesma lei autoriza sua realização mediante escritura pública, em conformidade com o que já dispunha o artigo 1.124-A do revogado Código de Processo civil de 1973. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.574, acessado em 17.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.575. A sentença de separação judicial importa a separação de corpos e a
partilha de bens.
Parágrafo único. A partilha de bens poderá ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida.
Na visão de Milton Paulo de Carvalho Filho, a separação judicial ou extrajudicial tem como consequência a separação de corpos. Esta poderá ser concedida até mesmo antes do ajuizamento daquela ou do requerimento conjunto perante o tabelião do cartório, quando a urgência da situação recomendar, e tem por fundamento legal o disposto nos arts. 796 e seguintes do Código de Processo Civil/1973 (V. arts, 294, 295, 300, 301, 303, 304, 1059, relacionados nas Disposições Gerais Título I, Livro V – Da Tutela Provisória do CPC/2015, bem como art. 297 e 299, e parágrafo único do mesmo Códex,(Nota VG), e no CC 1.562 do Código Civil (veja comentário). A medida cautelar implica a suspensão do dever de coabitação e fidelidade recíproca e pode ser requerida por um ou por ambos os cônjuges, sendo que nessa última hipótese a medida poderá ser estabelecida também de forma extrajudicial, consoante exposto em comentário ao CC 1.562. A providência cautelar tem relevância para a contagem do prazo exigido pelo CC 1.580, pois é o marco inicial para a conversão da separação em divórcio, que também poderá ocorrer extrajudicialmente. A separação de fato não impede o ingresso do processo cautelar. Na separação de corpos cautelar o juiz poderá dispor sobre a guarda dos filhos, como autoriza o CC 1.585, observando o disposto no CC 1.584 e seu parágrafo único (veja comentário). A separação judicial ou extrajudicial também importa a partilha de bens proposta pelos cônjuges e homologada pelo juiz ou constante da escritura pública. Caso não cheguem a um acordo, a separação não poderá ser negada, até mesmo por força do disposto no CC 1.581 (veja ainda Súmula n. 197 do STJ), ficando a partilha relegada ao procedimento próprio de inventário judicial (CPC, art. 1.121, § Iº) ou extrajudicial (CPC, art. 1.124-A (V. modificações aplicadas ao artigo anterior referentes ao CPC/2015, (Nota VG). Nesse sentido é também o Enunciado n. 255 da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal: “ não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial”. Da mesma forma, não o será na separação extrajudicial, conforme afirmado no artigo antecedente. Exatamente por esse motivo é que existe proposta de alteração do referido dispositivo no Projeto de Lei n. 276/2007, a fim de que não se deixe a impressão de que a realização da partilha é obrigatória para que ocorra a separação judicial, e agora também a extrajudicial, eliminando-se, ainda, do mesmo dispositivo, a referência sobre a separação de corpos, já mencionada no artigo subsequente que dispõe sobre a extinção do dever de coabitação. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.710-11. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 17/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Para a doutrina de Ricardo Fiuza, este artigo, ao utilizar o verbo ‘importar”, exige a realização da partilha de bens na separação judicial. No entanto, a divisão de bens na separação judicial não pode ser obrigatória, conforme o sistema do novo Código, que prevê a decretação do divórcio sem divisão prévia do patrimônio do casal (CC 1.581). Se o divórcio é possível sem partilha prévia de bens, é evidente que a separação judicial pode ser decretada sem essa partilha.
• A separação de corpos é consequência já determinada no artigo seguinte: extinção do dever de coabitação, de modo que essa disposição é redundante. O presente artigo deveria somente fazer referência à partilha de bens proposta pelos cônjuges e homologada pelo juiz ou por este decidida, bem como esclarecer que, em caso de litígio entre os cônjuges, deverá ser realizada em juízo sucessivo, já que, antes de sua efetivação, é decretada a separação judicial, processando-se nos mesmos autos desta (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 792-804). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 798, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, e baseando-se no Direito anterior: art. 7º da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio); art. 322 do Código Civil de 1916. Referencias normativas: Separação de corpos: CC 1.562; efeitos da separação judicial: arts. 1.576, 1.578, 1.580, 1.583 a 1.590, 1.597, inciso II, 1.702 a 1.704 e 1.829 do Código Civil.
São efeitos da separação judicial: a) separação de corpos (CC 1.575 e 1.576); b) partilha de bens (CC 1.575 e 1.576); c) fim dos deveres de coabitação, mútua assistência e fidelidade recíproca (CC 1.576); d) extinção do regime de bens (CC 1.576); e) extinção da presunção de paternidade (inciso II do CC 1.597); f) possibilidade de alteração do nome de casado (CC 1.578) e, g) extinção da condição de herdeiro (CC 1.830).
O artigo 1.575 cuida da separação de corpos e da partilha dos bens. Relativamente à primeira, o fim da sociedade conjugal põe termo ao dever de coabitação, conforme o artigo 1.576, e impõe, em regra, que os cônjuges passem a ter domicílios distintos, embora não haja óbice para que continuem a manter o mesmo domicilio se lhes convier. Nos processos litigiosos, a separação de corpos é, em regra, requerida e deferida no início do processo, mediante o manejo de tutela de urgência (cf. comentários ao CC 1.562).
A extinção da sociedade conjugal implica, igualmente, a extinção do regime de bens e a partilha destes. No processo de separação e de divórcio a partilha amigável pode ser homologada pelo Juiz na sentença em que decreta a separação ou o divórcio, se a causa estiver “madura”, i.é, se houver elementos para tanto ou, caso não tenha sido feita a prova de elementos necessários ao julgamento da partilha ou haja litígio, pode ser decidida nos próprios autos após a decretação da separação ou do divórcio. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com, comentários ao CC 1.575, acessado em 17.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.
Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no
caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo
irmão.
O histórico que antecede a doutrina de Ricardo Fiuza aponta que, do cotejo do texto inicialmente aprovado pela Câmara dos Deputados —“A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se o casamento fosse dissolvido” — com o texto aprovado pelo Senado Federal — “A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens”, verifica-se que houve apenas a supressão da parte final do dispositivo, que era desnecessária.
Em sua Doutrina, para o Relator Ricardo Fiuza, o dispositivo não faz referência ao divórcio direto, assim como não o fazia a legislação anterior (Lei n. 6.515/77. Art. 32, capta), o que é uma lacuna que deve ser corrigida.
• Outra falha do dispositivo é que se refere somente à extinção dos deveres de fidelidade e coabitação, como se os demais deveres — mútua assistência e respeito e consideração mútuos — permanecessem após a separação judicial, quando é somente o dever de assistência material que, em hipóteses determinadas em lei, converte-se em obrigação de alimentos (v Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Dever de assistência imaterial entre cônjuges, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1990, p. 226).
• A separação de fato entre os cônjuges é uma situação por eles frequentemente vivenciada, razão pela qual não deve ser olvidada pelo legislador, especialmente quanto aos efeitos patrimoniais. Vários julgados já reconheceram, contrariamente ao que já dispunha o art. 32, caput, da Lei n. 6.515/77, que diante de prolongada separação de fato não se aplicam os ditames do regime da comunhão de bens. Isso porque, cessada a coabitação, via de regra desaparece a affectio societatis, que é a base da comunhão de bens no matrimônio. Além disso, a continuidade da plena vigência do regime de bens na separação de fato pode conduzir a situações de enriquecimento ilícito daquele que em nada contribuiu na aquisição do patrimônio. Na Doutrina, destaca-se artigo de autoria de Segismundo Gontijo, intitulado: Do regime de bens na separação desate (R22~73aIG3I-59), em que é analisado esse tema e referida a jurisprudência a respeito. Citem-se as ementas dos seguintes acórdãos oriundos dos Tribunais estaduais: “A orientação jurisprudencial reconhece incomunicáveis os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges, durante simples separação de fato, precedente à separação judicial ou ao divórcio” (TJSP, 2º Câmara Civil, Rel. Des. Roberto Bedran, j. 25-10-1994, RT, 716/148); “Divórcio. Partilha. Bens adquiridos durante a separação de fato. Incomunicabilidade do bem adquirido. Exclusão do imóvel da partilha. Recurso provido. O regime de bens é imutável, mas, se o bem foi adquirido quando nada mais havia em comum entre o casal, repugna ao Direito e à moral reconhecer comunhão apenas de bens e atribuir metade desse bem ao outro cônjuge” (TJSP, rei. Des. Campos Mello, j. 5-8-1992, RJTJSP, 141/82); “Divórcio. Partilha. Meação de bem imóvel herdado pelo varão na constância do matrimônio. Hipótese de prolongada separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático do vínculo. Inexistência de ofensa ao princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento” (TJSP, Rel. Des. Alves Braga, j. 3-3-1988, RJTJSP, 114/102). Citem-se os seguintes acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que reconhecem efeitos patrimoniais à separação de fato, com a extinção do regime de bens: “A cônjuge virago separada de fato do marido há muitos anos não faz jus aos bens por ele adquiridos posteriormente a tal afastamento, ainda que não desfeitos, oficialmente, os laços mediante separação judicial” (STJ, 4’ T., REsp 32218, Rel. Mm. Aldir Passarinho Junior, j. 17-5-2001, 11)/de 3-9-2001); “Casamento (efeitos jurídicos). Separação de fato (5 anos). Divórcio direto. Partilha (bem adquirido após a separação). Em tal caso, tratando-se de aquisição após a separação de fato, à conta de um só dos cônjuges, que tinha vida em comum com outra mulher, o bem adquirido não se comunica ao outro cônjuge, ainda quando se trate de casamento sob o regime da comunhão universal” (STJ, 3’ T., REsp 67678/RS, Rel. Mm. Nilson Naves, j. 19-11-1999, DJ, 14-8-2000); “Divórcio Direto. Separação de fato. Partilha de bens.
1. Não integram o patrimônio, para efeito da partilha, uma vez decretado o divórcio direto, os bens havidos após a prolongada separação de fato.
2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3’ T., REsp 40785/RI, rel. Mm. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 19-11-1999, DJ de 5-6-2000); “Divórcio. Partilha de bens. Meação reivindicada pelo marido em bens havidos pela mulher após longa separação de fato. Não se comunicam os bens havidos pela mulher após longa separação de fato do casal (aproximadamente vinte anos ). Precedentes da 4ª Turma” (STJ, 4’ T.. REsp 86302/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 17-6-1999, Dl de 6-9-1999); “Casamento. Comunhão de bens. Bens adquiridos depois da separação de fato. Adquirido o imóvel depois da separação de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunhão universal” (STJ, 4’ T., REsp 140694/DE Rel. Mm. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13-10-1997, D.J de 15-12-1997); “Separação de fato. Bens adquiridos após a separação. Alienação. Os bens adquiridos pelo marido após 30 anos da separação de fato não integram a meação” (STJ, 4’ T., REsp 60820/RI, rei. Mm. Ruy Rosado de Aguiar,j. 21-6-1995, DJ de 14-8-1995).
• Saliente-se que, no sistema do novo Código, o Art. 1.723, § l~, possibilita a constituição de união estável diante de simples separação de fato no casamento de um dos partícipes daquela relação, sendo que o Art. 1.725 estabelece o regime da comunhão parcial nas uniões estáveis, o que também toma necessária a modificação desse dispositivo.
• A ação de separação judicial tem caráter pessoal, razão pela qual a legitimidade em sua propositura e na respectiva defesa é atribuída aos cônjuges, com exclusividade, como já dispunha o art. 3~, § l~, da Lei n. 6.515 fl. 7. Já que a sociedade conjugal é formada pelos cônjuges, o interesse em dissolvê-la somente a eles compete, cabendo-lhes avaliar a conveniência da sua manutenção, a insuportabilidade da vida em comum diante de violação a dever conjugal, bem como, em caso de dissolução, o meio a ser utilizado para tanto, se consensual ou litigioso. Somente na hipótese de incapacidade, que deve ser mental, já que a incapacidade por menoridade deixa de existir pelo casamento, que opera a emancipação (Art. 5º , II), é estabelecida a possibilidade de representação pelo curador, ascendente ou irmão (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 81-100).
• Sugestão legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão legislativa: Art. 1.576. A separação judicial e o divórcio põem termo aos deveres conjugais recíprocos, salvo as disposições em contrário constantes deste Código. 1º A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito. 2º O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges e, no caso de incapacidade, serão pelo ascendente ou pelo irmão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 798-800, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
No lecionar de Milton Paulo de Carvalho Filho, a separação põe fim a alguns deveres conjugais recíprocos. Extinguem-se necessariamente os deveres de coabitação, fidelidade e regime de bens. Entenda-se aqui não só a separação judicial referida no artigo, mas a extrajudicial (instituída pela Lei n. 11.441/2007), na medida em que o legislador em nada alterou o instituto da separação em relação ao direito material, não havendo, portanto, distinção entre os efeitos de uma ou outra forma de se oficializar o fim da sociedade conjugal. No plano pessoal, permanece o dever de mútua assistência, prolongado na forma de alimentos, para os casos previstos na lei. Como efeito patrimonial, a separação, que importa a partilha dos bens, conforme art. 1.575, faz cessar, por consequência, o regime matrimonial de bens. A separação de fato do casal também poderá implicar incomunicabilidade dos bens adquiridos nesse período por um dos cônjuges para que não se gere enriquecimento sem causa (veja comentário ao art. 1.642, V).
Da mesma forma, a separação de corpos impõe o fim do dever de coabitação, porque o presente dispositivo não trata do divórcio como uma causa que, igualmente, extingue os deveres dos cônjuges; porque a norma não se refere expressamente sobre todos esses deveres, mas apenas aos de coabitação e fidelidade recíproca; e, finalmente, porque não faz referência explícita à extinção do regime de bens durante a separação de fato do casal, o que, como já referido anteriormente, implicaria incomunicabilidade dos bens adquiridos nesse período. Há proposta para alteração nesses sentidos no Projeto de Lei n. 276/2007, em trâmite no Congresso Nacional.
O parágrafo único do artigo assegura o caráter personalíssimo da ação de separação, ao afirmar que ela só poderá ser proposta pelos cônjuges. A ação é intransmissível, devendo ser declarada extinta pelo juiz no caso de morte de um deles, evento que também autoriza a dissolução da sociedade, por força do que dispõe o CC 1.571. A lei ressalva a possibilidade de a ação ser ajuizada ou ter prosseguimento por terceiro - curador, ascendente ou irmão, nesta ordem de preferência - no caso de incapacidade de um dos cônjuges. Na hipótese de interdição do cônjuge, ressalva, cabe à impossibilidade de o pedido de separação ser ajuizado pelo outro cônjuge, curador do interdito, contra quem se pretende a separação (CC, art. 1.775, caput), diante de evidente incompatibilidade de interesses. Isso leva a concluir que na hipótese tratada no referido parágrafo único, ou seja, de pedido de separação, somente o ascendente e o irmão poderão ser os representantes do cônjuge incapaz. A não referência aos descendentes do cônjuge decorre de eventual interesse pessoal que possam vir a ter, causando prejuízo ao incapaz. A representação - na realidade autêntica legitimação extraordinária -, autorizada pela lei, poderá ocorrer tanto na ação de separação litigiosa quanto na consensual, uma vez que a norma legal não fez qualquer distinção. A incapacidade mental do cônjuge - única tratada pelo artigo, por força do que dispõe o art. 5º, II - deve ser reconhecida por decisão judicial. Assim, ele será representado por seu curador. Já a separação consensual extrajudicial poderá ser requerida pelos cônjuges pessoalmente, os quais, contudo, poderão se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias (Resolução n. 35 do CNJ, art. 36). Isto porque não existe nenhum óbice legal a que tal ato consensual seja praticado por procurador, além do que a exigência de procuração por instrumento público, com os requisitos antes referidos, faz com que se mantenha a solenidade do ato. Ademais, se a lei autoriza a representação por procuração para a habilitação e a celebração do casamento, não há por que impedi-la para a hipótese de separação consensual extrajudicial, sendo, inclusive, admitida a representação de ambos os cônjuges pelo mesmo mandatário, ante a inexistência de conflito de interesses. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.712-13. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 17/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).
Partindo do direito anterior: art. 3º da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio); art 322 do Código Civil de 1916; arts. 88 e 91 do Dec. n. 181/1890. Referencias normativas: início da vigência do regime de bens do casamento: CC 1.639, §1º, separação de corpos: CC 1.562; deveres matrimoniais de coabitação e de fidelidade recíproca: CC 1.566, incisos I e II; causas de extinção da sociedade conjugal: CC 1.571; separação de corpos como efeito da separação judicial: CC 1.575; retroação dos efeitos da separação judicial à data da separação cautelar: art. 8º da Lei 6.515/77, Marco Túlio de Carvalho Rocha prepara sua defesa:
1. A má técnica dos artigos 1.575 e 1.576 do Código Civil. O CC 1.575 prevê que a separação judicial acarreta a separação de corpos e a extinção do regime de bens. Como se vê, o artigo que se comenta o repete em parte, uma vez que a separação de corpos significa, necessariamente, a extinção do dever de coabitação, uma vez que uma mesma conduta não pode ser, a um só tempo, ordenada e proibida. Do mesmo modo, da separação de corpos e do fim do dever de coabitação decorre, atualmente, o fim do dever de fidelidade. A prever a extinção do regime de bens como efeito da separação judicial, os dispositivos igualmente se repetem. O defeito técnico proveio de equivocada tentativa de se reproduzir o conteúdo dos arts. 7º e 3º da Lei n. 6.151 (Lei do Divórcio), que já eram redundantes.
O erro do Código Civil de 2002, foi ainda maior, pois não reproduziu o artigo 8º da Lei n. 6.515/77 que permitia a retroatividade dos efeitos da sentença de separação judicial à data da concessão da medida cautelar de separação de corpos. A regra era importantíssima, pois estabelecia com clareza o termo final dos efeitos do casamento e, principalmente, do regime de bens.
Na ausência dessa regra, a doutrina e a jurisprudência têm de empreender o esforço hermenêutico principiológico, com todas as divergências que são típicas de processos de concretização desse tipo.
2. Termo final da eficácia do regime de bens. A literalidade dos artigos 1.575 e 1.576 indica que somente o trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial extingue os deveres matrimoniais e o regime de bens. Esta conclusão representaria, se prevalecesse, grave retrocesso na ordem jurídica, pois o art. 8º da Lei n. 6.515/77 – não reproduzido no Código Civil de 2002 -, permitia que os efeitos da sentença de separação judicial retroagissem à data da “separação cautelar” (cf. CAHALI, Youssef Said. Divórcio e Separação, t. 2. 7. ed. São Paulo: RT, 1991, p. 867).
Na redação original do Código Civil de 1916, o artigo 223
exigia que a referida cautelar precedesse a ação de desquite e a de anulação de
casamento. O CC 1.562/2002, diferentemente, apenas faculta o uso da cautelar,
que, em razão da disciplina dada à tutela de urgência no Código de Processo
civil (arts. 300 a 310), somente pode ser requerida diante da presença do fumus
boni iuris e do periculum in mora.
Da conjunção de ambos os elementos resulta terem sido reduzidos drasticamente os casos em que as ações de dissolução da sociedade conjugal (separação judicial, anulatória e divórcio) são antecedidas por uma tutela de urgência.
Desse modo, a literalidade dos artigos 1.575 e 1.576 levaria à manutenção dos efeitos do casamento, dos deveres matrimoniais e do regime de bens até o trânsito em julgado da ação que decreta a dissolução do vínculo, com graves prejuízos para as partes que, por esse raciocínio, poderiam se ver presas por longo período, correspondente ao tempo de duração do processo.
A melhor solução para o problema é o entendimento de que a extinção do regime se dá no momento em que cessa a comunhão de vida entre os cônjuges (CC 1.511), o que ocorre, via de regra, quando finda a coabitação, com a separação de fato. O argumento central é de que após o desfazimento da comunhão de vida, nada mais há que justifique a permanência do regime de bens (PEREIRA, Sérgio Gishkow. A separação de fato dos cônjuges e sua influência nos bens adquiridos posteriormente. Ajuris, p. 259-267). No mesmo sentido: TJDF, AC n. 2000.07.1.002.546-8, 1ª T., Rel. des. Hermenegildo Gonçalves, DJU 16.03.2004; TJMG, AC n. 1.0479.03.066.555-4/002, Rel. Des. Kildare Gonçalves, j. 22.09.2005:
Divórcio direto – Partilha. Bem imóvel adquirido muitos
anos após a separação de fato das partes e através do esforço único do varão.
Impossibilidade de se deferir a meação à mulher. Precedentes. Recurso improvido
(TJSP, AC 307.795-4/0, 3ª CDPriv., Rel. Des. Flavio Pinheiro,
j. 11.11.2003, v. u.; RBDFam 26/124)
Separação litigiosa cumulada com partilha de bens. Cerceamento de defesa. Necessidade de comprovar o momento exato em que houve a separação de fato. Preliminar acolhida. Caracterizada a separação de fato, deixam de se comunicar os bens do casal, mesmo que em regime de comunhão universal. Sentença anulada exclusivamente no que diz respeito à partilha de bens, tendo em vista o cerceamento de defesa. Recurso provido. (TJSP, Ap. Cív. N. 0030990-18.2010.8.26.0068,, Rel. Des. Milton Carvalho, j. 02/02/2012).
Contra esse entendimento, confira, por todos: LEITE, Eduardo de Oliveira. Aquisição de bens durante a separação de fato. Revista de Direito Civil, n. 59, jan-mar/1992, p. 139-149.
3. Termo final dos deveres de coabitação e de fidelidade reciproca. O que se disse a propósito da fixação do termo final do regime de bens vale, igualmente, para os deveres matrimoniais, notadamente, os de coabitação e o de fidelidade recíproca. Cessada a comunhão de vida mediante a separação de fato dos cônjuges, nada justifica que eles continuem submetidos a tais deveres matrimoniais.
O fim do dever de coabitação após a separação conjugal não impede que, mesmo separados, os ex-cônjuges continuem a viver sob o mesmo teto.
SEPARAÇÃO JUDICIAL – PEDIDO CONSENSUAL – MORADIA NO MESMO ENDEREÇO. O fato de o casal residir ainda no mesmo endereço não constitui obstáculo para a separação judicial pela via consensual, não dispondo a lei acerca de tal exigência. A separação judicial rompe o dever de coabitação e o regime de bens, mas não impede que o casal more na mesma casa. (TJRS, AI 70007605330, 7ª C. Civ., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, DOERS 18.12.2003, RBDF 23/124).
O fim da sociedade conjugal não extingue o dever de mútua assistência. A razão disto é que ele pode persistir, mesmo após a separação conjugal, justificando a fixação de pensão alimentícia a ser paga por um dos cônjuges ao outro.
4. Legitimidade ativa para a ação de separação. O parágrafo único do CC 1.576 dispõe sobre a legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de separação. Reconhece a legitimação ordinária do cônjuge, que age por si ou por seu curador, caso seja interditado.
Permite, igualmente, que a ação seja proposta por
ascendente ou por irmão do cônjuge. Nestes casos, a legitimação é extraordinária
e visa a atender situações emergenciais em que a parte tenha interesse na
separação, mas não possa agir diretamente, não tenha ainda curador nomeado ou,
tendo, se for curador o próprio cônjuge de quem se quer se separar. Obviamente,
o irmão ou o ascendente deve agir no interesse do cônjuge que deseja se
separar. Se não o fizer, i.é, se agir por conta própria e sem consultar o
interesse da parte, cometerá abuso do direito e ficará sujeito a indenizar os
prejuízos que vier a causar. (Marco
Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em
Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.576, acessado em 17.03.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
