Direito Civil Comentado – Art. 1.785, 1.786, 1.787 Do Direito das Sucessões - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.785, 1.786, 1.787

Do Direito das Sucessões - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo I – Disposições Gerais - (Art. 1.784 a 1.790)

 

Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicilio do falecido.

Na visão do relator Ricardo Fiuza, a sucessão se abre no momento da morte do seu autor e no lugar do último domicilio do falecido.

• O domicilio da pessoa natural, segundo o art. 70, é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo. Independentemente do lugar onde estão os bens ou do local em que o óbito ocorreu, o último domicílio do falecido é o foro da sucessão. Aí deve ser aberto o inventário e promovida a partilha. Em regra, todos os processos relativos à herança, ou entre os coerdeiros, legatários e terceiros, devem ser ajuizados no foro da sucessão. Nas ações em que o espólio for réu é competente o foro do inventário.

• A regra do CC 1.785 é, praticamente, universal, e já constava no art. 1.578 do Código Civil de 1916. O disposto no art. 1.785 deve ser complementado com o art. 96, caput, do CPC/1973, com correspondência no art. 48 do CPC/2015, que enuncia: “O foro do domicilio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro”.

• O CPC, no parágrafo único do artigo 48, prevê que é, porém, competente o foro: 1 — da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II — havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes; III – não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do espólio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 919, CC 1.785, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, a regra contida nesse artigo é interessante e muito prática. O lugar do falecimento não é tão importante como o do último domicilio. Simples exemplo ilustra: diga-se que o Sr. Antonio vivesse em Belo Horizonte, onde tinha seu centro de atividades. Acometido de forte dor no coração, pelo seu médico, foi encaminhado para o Hospital do Coração em são Paulo. Submetido a uma cirurgia, não resistiu à dose de anestesia e veio a falecer. Então o local do falecimento é o de São Paulo, mas seu último domicilio é Belo Horizonte, local onde será aberto o processo de inventário.

Consoante o artigo 48 do CPC, já mencionado acima, se o falecido não tinha domicílio certo, os herdeiros podem optar fazer o inventário no foro da situação dos bens, escolher um deles, desde que os bens estejam em várias cidades. Se ele não deixou bens imóveis, mas, tão somente aplicações bancárias, qualquer deles é o competente para o processo judicial ou para o inventario administrativo.

Jurisprudência: Ementa: Apelação Civil. Ação de Inventário. Foro Competente. Domicilio do De Cujus. O juízo competente para a ação de inventário é, primeiramente, o do domicilio do de cujus. Não possuindo domicilio certo, será o da situação dos bens. Por último, se não tinha domicilio certo e possuía bens em diversos lugares, será o do local do seu óbito. Definido que o último domicilio do falecido foi em Belo Horizonte, pouco importa para a solução da lide saber onde foi distribuída a primeira ação ou qual delas foi despachada em primeiro lugar, pois a competência não se fixará por prevenção, mas sim pelo Juízo do “foro do domicilio do autor da herança”. Recurso conhecido e provido. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.13.183666-0/001, relator: Desª Albergaria Costa, 3ª Câmara Cível, julgamento em 20/08/2015, publicação da súmula em 31/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.785, acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.

• Este artigo corresponde ao art. 1.834 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.573 do Código Civil de 1916.

• O Código de 2002 põe em primeiro lugar a sucessão legitimas ou ab intestato. O Código Civil de 1916, art. 1373, diz: “A sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude da lei”.

• A sucessão legítima é a que decorre por força exclusiva da lei. O CC 1.829 indica a ordem em que devem ser chamados os herdeiros. A sucessão testamentaria toma por base as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança (CC 1.857).

• Estas são as duas formas de sucessão mortis causa reconhecidas pelo direito brasileiro. Isso não significa que a sucessão seja sempre legítima ou sempre seja testamentária. Em determinadas circunstâncias, a sucessão pode ser, ao mesmo tempo, legítima e testamentária, como no caso de o testamento não compreender todos os bens do testador (CC 1.788), e de o testador só dispor da metade da herança, por ter herdeiros necessários (CC 1.789). A sucessão legítima regulará a situação dos bens que não foram mencionados no testamento e resolverá sobre o que vai caber aos herdeiros necessários, respectivamente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 919, CC 1.786, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com Moisés Tavares, segundo o referido códice, os sucessores farão jus ao patrimônio do de cujus mediante a lei ou disposição de última vontade (BRASIL, 2002, CC 1.786). Dessa forma, na inexistência, ineficácia ou caducidade do ato de última vontade, a sucessão será legítima, regida pela legislação. Caso contrário, existindo testamento ou codicilo válido e que manifeste expressamente a última vontade do testador, a sucessão testamentária será deferida.

Ressalta-se que, segundo o CC/02, o testamento é um ato unilateral, personalíssimo e revogável, em que seu autor indica quem receberá seus bens, total ou parcialmente, após sua morte, e faz outras disposições (GONÇALVES, 2017).

É digno mencionar que podem ocorrer, concomitantemente, tanto a sucessão legítima quanto a testamentária; isso, porque, se o testador tiver herdeiros necessários, ele só poderá dispor da cota disponível, que não será afetada pelo testamento, ou, não havendo herdeiros necessários e o testador dispondo tão somente de parte de seus bens, os herdeiros facultativos serão chamados para suceder. Não havendo a habilitação de herdeiros necessários ou facultativos, a cota disponível se tornará jacente e, posteriormente, vacante, o que ocasiona sua devolução à Fazenda Pública (FARIAS, 2017).

Quanto à capacidade para testar, o pleno gozo das faculdades mentais do testador pressupõe sua capacidade testamentária, assegurando a validez do instrumento mediante sua declaração consciente de vontade, mesmo que o testador perca seu discernimento após tê-lo feito. Em contrapartida, os que não estejam em seu juízo perfeito, transitória ou permanentemente, estão impossibilitados de testar; tais como os portadores de deficiência ou doença mentais, os ébrios habituais ou que estejam alcoolizados, os que estejam sob efeitos de medicamentos que retardam a lucidez ou drogas alucinógenas, os que tenham sofrido hipnose ou estejam em estado de choque. Ressalta-se que os menores de 16 anos estão impedidos de testar, posto que são absolutamente incapazes, não convalidando sequer a representação legal dos pais ou curador, uma vez que o testamento é ato inerente ao desejo mais íntimo e pessoal do interessado, o que inadmite sua exteriorização por terceiros. Todavia, aqueles que tenham 16 anos completos e os pródigos podem testar, visto que são exceções legais. A velhice não impede de alguém fazer seu testamento, já que não se trata de incapacidade, bem como o analfabetismo, a deficiência visual ou auditiva. Enquanto o ausente poderá fazê-lo onde se encontra (CARVALHO, 2007). (Moisés de Oliveira, em artigo publicado abril de 2021, no site Jusbrasil.com, intitulado “O testamento digital sob a ótica do Direito brasileiro”, desenvolve texto interessantíssimo ao CC 1.786, do trabalho em foco, acessado em 01.07.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Agregando Guimarães e Mezzalira, aqui está uma regra fundamental do direito sucessório. Sucessão legítima é aquela que beneficia somente os herdeiros necessários ou os legítimos. Nesse caso, o chamamento dos herdeiros é feito de acordo com a lei; por outro lado, é possível que o falecido tenha feito um testamento, i.é, transmitido parte do seu patrimônio para pessoas do seu agrado, gerando, portanto, a sucessão “por disposição de última vontade”.

Ab initio, tem-se duas formas, que podem conviver harmoniosamente, respeito a vontade da lei e a vontade do titular do patrimônio. A intervenção do Estado visa proteger os herdeiros, preservando a vontade do titular do patrimônio.

Jurisprudência: “A sucessão pode ser legítima ou testamentária, como enuncia o CC 1.786. Na legítima, os herdeiros são designados na lei, pela ordem de vocação hereditária, sem concurso da manifestação de vontade do de cujus. Na testamentária, prevalece a manifestação do autor da herança, veiculada por testamento ou codicilo. A sucessão pode ser exclusivamente legítima ou testamentária, ou ambas podem existir.” (Trecho do voto da relatora Maria de Nazaré Saavedra Guimarães, TJPA – apelação Cível: AC 200730033749 PA 2007300-33749, Data de Julgamento: 18/09/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.786, acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.787. Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela.

Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.835 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.577 do Código Civil de 1916.

Monossilabicamente, é a lei em vigor no dia em que o de cujus morreu que rege a sucessão e disciplina todo o seu processo.

Segundo a doutrina do relator Ricardo Fiuza, a legitimação para suceder é verificada de acordo com a mesma lei. Os sucessores do hereditando têm de apresentar os requisitos de legitimação requeridos pelas normas vigentes no momento da abertura da sucessão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 920, CC 1.787, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em referência aos Princípios do direito sucessório, Ana Vitória apresenta resumo do capítulo II da doutrina do Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em 2020, publicado no site JusBrasil.com.br. interessante para o bom entendimento do assunto em pauta:

Princípios gerais (aplicáveis ao Direito das Sucessões): - Dignidade da pessoa humana; - Igualdade; - Função social da propriedade; - Boa-fé (fundamental para interpretação das disposições de última vontade); - Autonomia da vontade.

 

Princípios específicos do Direito das Sucessões: Princípio da Saisine ou Droit de Saisine – que consiste no reconhecimento, ainda que por ficção jurídica, da transmissão imediata e automática do domínio e posse da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, no instante da abertura da sucessão.

 

▪ Aberta a sucessão, o Droit de Saisine evita que se possa dar ao acervo hereditário a natureza de res derelicta (coisa abandonada) ou de res nullius (coisa de ninguém);

 

▪ Tal substituição se dá, como visto, de forma imediata e desde momento da abertura da sucessão, independentemente da prática de qualquer ato ou manifestação de vontade do herdeiro, que pode, inclusive, desconhecer o fato. A título exemplificativo: se Carmelo morre, deixando três filhos (Arilson, Rivalda e Raimunda), imediatamente após o instante do óbito, os seus herdeiros já são titulares, não de bem determinado, mas sim, cada um, de 1/3 da herança deixada, independentemente da conclusão do arrolamento ou do inventário.

 

▪ Tal principio não confere direito imediato a bem exclusivo ao sucessor. Com a abertura da sucessão, os herdeiros passarão a ter um direito meramente abstrato, calculado em fração do patrimônio transferível, e mesmo que seja herdeiro único, o exercerá em face da universalidade de bens deixados, não sendo permitido, a nenhum dos sucessores, portanto, sem a devida autorização judicial, enquanto não concluído o procedimento de arrolamento ou inventário, alienar bem exclusivo da herança.

 

▪ Interessante acórdão: “Direito civil. Recurso especial. Cobrança de aluguel. Herdeiros. Utilização exclusiva do imóvel. Oposição necessária. Termo inicial. — Aquele que ocupa exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos demais herdeiros valores a título de aluguel proporcional, quando demonstrada oposição à sua ocupação exclusiva. — Nesta hipótese, o termo inicial para o pagamento dos valores deve coincidir com a efetiva oposição, judicial ou extrajudicial, dos demais herdeiros. Recurso especial parcialmente conhecido e provido” (REsp 570.723/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 27-3-2007, DJ, 20-8-2007, p. 268).

 

Princípio (Non) Ultra Vires Hereditatis – significa “além do conteúdo da herança”. A ideia que ela representa é a possibilidade de que o herdeiro, com a aceitação pura e simples da herança, possa ser obrigado a pagar suas dívidas e obrigações, não só com os bens do patrimônio do de cujus, mas também com os seus próprios bens. Na contemporaneidade, porém, as dívidas do falecido, de fato, devem ser pagas somente com seu próprio patrimônio, não ultrapassando as forças da herança. Por isso, esse dogma traduz uma regra que proíbe o alcance do patrimônio pessoal do herdeiro por dívida do falecido, razão por que preferimos denominá-lo Non Ultra Vires Hereditatis.

 

Em síntese: no Direito brasileiro, o herdeiro só responde intra vires hereditatis (dentro das forças da herança), não mais se confundindo o patrimônio do falecido com o patrimônio do herdeiro (bonorum separatio).

 

Função Social da Herança - porquanto permite uma redistribuição da riqueza do de cujus, transmitida aos seus herdeiros.

 

Princípio da Territorialidade - Na forma do art. 1.785 do CC/2002, a “sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido”. LINDB:

 

“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.

 

§ 1.º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2.º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder”.

 

Princípio da Temporariedade - Consiste ele no postulado, insculpido no CC 1.787, de que regula “a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela”.

 

Seguindo essa linha de raciocínio, regras hoje criticáveis, mas vigentes ao tempo da morte, poderiam ser aplicadas, como, por exemplo, o tratamento diferenciado de filhos (ilegítimos, adotivos etc.) ou da (o) companheira (o) em face do cônjuge.

 

Nesse diapasão, o próprio novo Código Civil brasileiro estabeleceu expressamente tal premissa, na parte referente às suas regras de transição, conforme se verifica do art. 2.041, a saber:

 

“Art. 2.041. As disposições deste Código relativas à ordem da vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei n. 3.071, de 1.º de janeiro de 1916)”. (Aplicação da ultratividade).

Princípio do Respeito à Vontade Manifestada - conhecido como “favor testamenti”. Tal princípio deve prevalecer, inclusive, no caso de simples irregularidades testamentárias formais ou de modificações supervenientes de situação de fato, se for possível verificar, inequivocamente, qual era a intenção do testador. Princípios do direito sucessório, (Ana Vitória apresenta resumo do capítulo II da doutrina do Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em 2020, publicado no site JusBrasil.com.br, abordando o Artigo 1.787 do Código Civil, acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na inteligência de Guimarães e Mezzalira, esse artigo do Código Civil sempre foi seguido, no curso de décadas, salvo uma única exceção. Em termos gerais, a lei que está em vigor na data do óbito é que definirá quem é herdeiro, quais classes são chamadas, qual é a imposição da sucessão legítima. Exemplo típico é a situação do companheiro. Mesmo que tenha havido união estável por muitos anos, somente a partir de 30 de dezembro de 1994, com a vigência da Lei n. 8.971, de 29/12/1994, o companheiro passou a ser herdeiro legítimo, por força do inciso III, do art. 2º da referida lei. O companheiro tinha direitos antes dessa data, sim, mas outros direitos, por força da relação jurídica e o Direito das Obrigações. Entretanto, integrou a sucessão legítima com a vigência do diploma legal supra mencionado.

Jurisprudência: Pelo princípio da saisine, a transmissão da herança aos herdeiros se dá no momento do óbito. – Pela previsão do CC 1.787, a sucessão é regulada pela legislação vigente à época de sua abertura. – A sucessão é aberta no momento do falecimento do autor da herança. – O artigo 12-A, § 2º da Lei 12.587/12 só poderá ser aplicado naqueles casos em que o óbito ocorrer durante a vigência da norma. (TJMG – Agravo de Instrumento Cível – 1.0024.12.195156-0/001, relator: Des. Hilda Teixeira da Costa, 2ª Câmara Cível, julgamento em 19/08/2014, publicação da súmula em 02/09/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.787, acessado em 01/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.784 - Do Direito das Sucessões – Disposições Gerais - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral –

Capítulo I – Disposições Gerais - (Art. 1.784 a 1.790)

 

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

 

Este artigo corresponde ao art. 1.832 do texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975 — Projeto de Código Civil —, cujo Anteprojeto teve o Livro V da Parte Especial — Do Direito das Sucessões — redigido pelo Prof. Torquato Castro. Ver art. 1.572 do Código Civil de 1916.

 

Segundo a doutrina, instrumento do relator Ricardo Fiuza, a sucessão de que trata este artigo é a mortis causa. Com o falecimento do indivíduo, abre-se-lhe a sucessão. O patrimônio do de cujus, com o nome de herança, passa aos seus sucessores. Não se pode falar em herança de pessoa viva — viventis nulla est /zereditas (= nenhuma herança existe de pessoa viva) —, embora possa ocorrer a abertura de sucessão do ausente, presumindo-se-lhe a morte (art. 26 e s.).

 

• A herança não é constituída apenas de bens materiais (o terreno, o automóvel, o apartamento), mas representa uma universalidade de direito (CC 91), o complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Compreende o ativo e o passivo. E um somatório, em que se incluem os bens e as dívidas, os créditos e os débitos, os direitos e as obrigações, as pretensões e ações de que era titular o falecido, e as que contra ele foram propostas, desde que transmissíveis. No CC 1.997, diz-se que a herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido, e o CC 1.792 menciona que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança.

 

• Porém, não integram a herança relações jurídicas que, embora de conteúdo econômico, extinguem-se com a morte do titular, tratando-se de direitos personalíssimos, intuitu personae, como, por exemplo obrigações de fazer infungíveis (CC 247) — a do pianista, que se comprometeu a dar um concerto; a do médico, que ficou de fazer uma cirurgia; a do advogado, que prometeu entregar um parecer; o direito de revogar a doação por ingratidão do donatário, exceto no caso de homicídio doloso do doador (CC 560 e 561); o direito de preempção ou preferência (CC 520); o contrato de prestação de serviço (CC 607); a empreitada ajustada em consideração às qualidades pessoais do empreiteiro (CC 626); o mandato (CC 682, II); a constituição de renda, em relação ao credor (CC 806); os direitos de usufruto, de uso e de habitação (CC 1.410,11, 1.413 e 1.416).

 

• No direito romano, os heredes sui et necessarii (como os filhos que estavam sob o pátrio poder) e os heredes necessarii (os escravos libertados no testamento e, ao mesmo tempo, nomeados herdeiros) adquiriam automaticamente a herança, desde o momento da delação, independentemente de aceitação, e não podiam repudiá-la. Já os heredes extranei ou voluntarii (pessoas não incluídas nas categorias acima e que se tomavam herdeiros por força da lei ou em virtude do testamento) só adquiriam a herança se manifestassem a aceitação, estabelecendo-se um hiato entre a delação e a aceitação, período em que a herança ficava sem dono, jacente, à espera de aceitação (hereditas jacens). sendo equiparada nesse interregno, pelo direito justinianeu, às pessoas jurídicas.

 

• Na França, desde o século XIII, fixou-se o droit de saisine, instituição de origem germânica, pelo qual a propriedade e a posse da herança passam aos herdeiros, com a morte do hereditando — le mort saisit te vif . O Código Civil francês, de 1804— Code Napoléon —. diz, no art. 724, que os herdeiros legítimos, os herdeiros naturais e o cônjuge sobrevivente recebem de pleno direito (son saisis de pIem dmit) os bens, direitos e ações do defunto, com a obrigação de cumprir todos os encargos da sucessão. No Código Civil alemão — BGB —, arts. 1.922 e 1.942, seguindo o direito germânico medieval, afirma-se, igualmente, que o patrimônio do de cujus passa ipso jure, i. é, por efeito direto da lei, ao herdeiro.

 

• O princípio da saisine foi introduzido no direito português pelo Alvará de 9 de novembro de 1754, reafirmado pelo Assento de 16 de fevereiro de 1786. O Código Civil português, de 1867, já revogado, dizia, no art. 2.011: “A transmissão do domínio e posse da herança para os herdeiros, quer instituídos, quer legítimos, dá-se no momento da morte do autor dela”. A mesma solução constou no art. 978 da Consolidação das Leis Civis, de Teixeira de Freitas. E o Código Civil de 1916 manteve essa linha, enunciando, no art. 1.572: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. Filiou-se, portanto, ao sistema germânico-francês. O vigente Código Civil português, de 1966, abandonou a antiga tradição, afirmando, no art. 2.050, 1: “O domínio e posse dos bens da herança adquirem-se pela aceitação, independentemente de sua apreensão material”. A inspiração veio do art. 459 do Código Civil italiano: “L’eredità si acquista con l’accettazione”. Nesses países, portanto, a aquisição da herança não se dá por força da lei, mas depende do ato voluntário da aceitação. Porém, tanto o Código Civil português (art. 2.050, 2) quanto o italiano (art. 459) dispõem que os efeitos da aceitação retrotraem-se ao momento da abertura da sucessão.

 

• Pelo CC 1.784, sob comento, terminando a existência da pessoa natural com a morte (CC 69, extinguindo-se a personalidade civil, que começou do nascimento com vida (CC 29, abre-se a sucessão, dando-se, no mesmo instante, a transmissão do patrimônio do de cujus. Se há um só herdeiro, este tem o domínio e a posse exclusivos, de tudo; se há mais de um, estabelece-se o condomínio e a composse. A posse dos bens da herança transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres (CC 1.206), ou seja, com os méritos e vantagens ou os vícios e defeitos que apresentava. A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tomam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida. Mas precisam aceitar a herança, bem como podem repudiá-la, até porque ninguém é herdeiro contra a sua vontade. Mas a aceitação tem o efeito — como diz o art. 1.804 — de tornar definitiva a transmissão que já havia ocorrido por força do CC 1.784. E, se houver renúncia por parte do herdeiro, tem-se por não verificada a transmissão mencionada no mesmo artigo (CC 1.804, parágrafo único). Assim, o legislador concilia a transmissão automática e por força da lei da herança, no próprio momento da morte do de cujus, com a necessidade de os herdeiros aceitarem a herança e com a possibilidade de eles preferirem repudiá-la.

• Em complemento, informe-se que a herança se defere como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Entre a abertura da sucessão e a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse dos bens da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio (CC 1.791). O Código Civil regula o condomínio geral no CC 1.314 e seguintes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 917-18, CC 1.784, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na instrução recente de Moisés de Oliveira, em artigo publicado abril de 2021, no site Jusbrasil.com, intitulado “O testamento digital sob a ótica do Direito brasileiro”, desenvolve texto interessantíssimo ao CC 1.784, como segue:

A internet tem se mostrado como uma ferramenta útil e de necessidade inestimável para toda a humanidade. Dessa forma, as pessoas estão transferindo tudo que remete à sua vida para o espaço cibernético.

 

Não obstante, muitas dúvidas surgem com esse caminhar digital. É certo que todos possuem uma identidade e acabam criando uma nova quando adentram ao mundo virtual e, assim como no mundo físico, a pessoa digital também morre.

 

Falar sobre a morte é um assunto mórbido, inoportuno, mas inevitável e, sob o prisma jurídico, imprescindível. Dito isso, quando alguém morre, seus direitos e obrigações se extinguem; porém, tal situação dará origem a novos direitos e obrigações, que serão conferidos àqueles que se vinculam sanguínea ou afetivamente com o falecido.

 

Assim, é posto à luz o questionamento de até onde a morte física pode afetar a morte virtual. É do conhecimento de todos que os perfis em redes sociais ou contas em servidores de arquivos não desaparecem instantaneamente com a morte de seu usuário. Então, o que poderia ser feito e como os sucessores deveriam agir diante de tal situação?

 

Já é possível realizar o planejamento do que será feito com os ativos digitais, que são tudo aquilo que o internauta disponibiliza na internet. Desse modo, o indivíduo pode decidir quem cuidará de suas contas, quem terá acesso aos seus arquivos, senhas etc.

 

Outrossim, a discussão vai mais além. Tais condutas poderiam configurar uma modalidade de testamento? A princípio, o Código Civil brasileiro vigente estipula somente duas espécies de testamento: o ordinário e o especial. Os testamentos ordinários são o público, o cerrado e o particular, enquanto os especiais, o marítimo, o aeronáutico e o militar. Portanto, não se admite outra modalidade estranha que não sejam as retromencionadas, dada a inexistência de amparo legal.

 

Desta feita, o testamento digital, como tem sido chamada a prática de declarar a última vontade pela internet, é apenas uma ideia do quão é preciso a legislação brasileira se modernizar, alinhando-se aos fenômenos sociais propiciados pela internet. Afinal, por influência dessa controvérsia, o Direito é o único instrumento capaz de fornecer harmonia ao buscar a resolução de conflitos entre sociedade e juridicidade.

 

Entretanto, a realização de testamentos não é da práxis brasileira. Ressalta-se que este ato causa mortis possui vasto supedâneo legal, o que importa em uma segurança jurídica firme e unânime, não se fragmentando em interpretações esparsas. Não é ousadia dizer que o testamento é o instituto do Direito Civil brasileiro mais bem elaborado.

 

Por consequência de sua falta, é implicada a vocação hereditária pela sucessão legítima, a qual é matéria de grande combate no Poder Judiciário por aqueles que realmente são herdeiros e que se proclamam herdeiros. A robustez jurídica que institui o testamento afasta qualquer incerteza e protege os herdeiros testamentários, vez que o que prevalece é a declaração de última vontade do de cujus, respeitadas as disposições que preservam os direitos dos demais herdeiros legítimos.

 

Na condição de base elementar de todos os relacionamentos sociais, o Direito é atemporal, calca-se nas mazelas do passado para que o presente e o futuro não sejam assolados pela insegurança, e nada cria óbices quanto à possibilidade de se fundar nos fenômenos hodiernos, com intuito de proporcionar às questões irresolutas um corolário que garanta a aplicação de normas efetivamente estáveis, em conformidade com o progresso humano.

Sucessão Testamentária no Brasil - O direito à herança está garantido no Art. 5º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988 e é regulamentado pelo Código Civil de 2002, a partir de seu Art. 1.784. O dispositivo retromencionado do diploma civilista vigente proclama que “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (BRASIL, 2002). (Moisés de Oliveira, em artigo publicado abril de 2021, no site Jusbrasil.com, intitulado “O testamento digital sob a ótica do Direito brasileiro”, desenvolve texto interessantíssimo ao CC 1.784, do trabalho em foco, acessado em 30.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência, como lecionam Guimarães e Mezzalira, o momento da morte da pessoa é, para o Direito Sucessório, o marco inicial para a transmissão dos bens aos herdeiros. A transferência é automática. Excluída a meação do cônjuge supérstite, se houver, os herdeiros passam a ser os titulares da universalidade de bens, de forma unitária, até o momento da partilha. Essa comunhão é impositiva.

De origem milenar, o droit de saisine foi introduzido na legislação brasileira no primeiro artigo do direito sucessório. Prevaleceu a tradição, vindo das Ordenações Manuelinas e Filipinas, legislação que vigorou no direito português primitivo, antes, muito antes, do projeto Seabra. Mesmo com a Independência do Brasil de Portugal, vigoraram referidas Ordenações.

Como é sabido, o Código comercial é de 1850, mas nossos projetos de código civil não prosperaram até novembro de 1899, quando Clóvis Bevilaqua entregou seu trabalho para o Ministro da Justiça, que o enviou para o Congresso Nacional. Muitas das normas processuais passaram a ser regidas pela lei n. 13.105/2015, em vigor desde março de 2016.

A personalidade civil começa com o nascimento e termina com a morte. Verificado o fato, são chamados os herdeiros, segundo a ordem da vocação hereditária. Tem-se os herdeiros legítimos, os necessários ou legitimários, os instituídos e os legatários, que são sucessores mas não são herdeiros.

Pontua Caio Mário a posição atual, como princípio fundamental da droit de saisine. “Com a promulgação do Código Civil de 1916, ficou assentada a doutrina transmissão imediata da posse e propriedade: “Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários” (CC 1.572). O mesmo princípio predominou no Projeto de Código civil de 1965 e no Projeto de 1975, e se viu conservado no novo Código Civil, conquanto neste eliminada a referência a “domínio e posse” (CC 1.784). É o conceito do droit de saisine que ainda vigora na sua essência, e do qual podem ser extraídos os necessários efeitos” (Pereira, caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, Direito das Sucessões, vol. VI, 20ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013).

A lei não fez distinção entre herdeiros necessários, legítimos ou testamentários. Mais adiante haverá melhor explicação. A definição dos herdeiros necessários está no CC 1.845.

Jurisprudência: Apelação. Ação Anulatória de Partilha. Parcial procedência. A autora pretende que se esclareça a incidência de correção monetária e juros sobre os valores que deverão ser objeto de sobrepartilha. Pelo princípio da saisine, a abertura da sucessão é o momento da transmissão da herança, i.é, no instante da morte o patrimônio do falecido transfere-se imediatamente para a posse dos herdeiros. Assim, os bens, direitos e obrigações de que titular naquele momento serão transmitidos aos herdeiros. Serão objeto de sobrepartilha os valores pertencentes ao de cujus e existentes nas contas bancárias no dia de seu passamento. Negado o provimento ao apelo. (TJSP-Relator Fábio Podestá; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; data do julgamento: 08/07/2015; data de registro: 08/07/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.784, acessado em 30/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.781, 1.782, 1.783, 1.783-A Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficiência Física - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.781, 1.782, 1.783, 1.783-A

Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo II – Da Curatela –

Seção III – Do Exercício da Curatela (Art. 1.781 a 1.783-A)

 

Art. 1.781. As regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrição do art. 1.772 e as desta Seção.

A ferramenta sob comento não foi alvo de nenhuma alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975. 

Segundo a doutrina apresentada, disposição similar existia no Código Civil de 1916, em seu artigo 453. O presente artigo reforça o CC 1.774, que já prevê a aplicação, em proveito da curatela, das disposições concernentes à tutela.

Ao exercício da curatela são aplicadas as regras concernentes ao exercício da tutela, ressalvando-se o CC 1.772 e os dispostos nesta seção. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 916, CC 1.781, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Gabriel Magalhães, com exceção das restrições adiante descritas, aplicam-se ao exercício da curatela as mesmas regras a respeito do exercício da tutela (CC 1.781), tratadas anteriormente no item Do Exercício da Tutela (CC 1.740 a 1752).

Em relação ao pródigo, sua interdição só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.2.3 – Da Exercício da Curatela - CC 1.781, acessado em 29.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na representação de Guimarães e Mezzalira, tal qual o artigo 1.774 do Código Civil, este artigo determina a aplicação das regras da tutela à curatela. É, porém, mais específico, pois refere-se apenas ao exercício da tutela, enquanto o CC 1.774 é amplo, o CC 1.772 foi revogado. As restrições ao regime aplicável à tutela são apenas as dos artigos 1.782 e 1.783, a seguir. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.781, acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

Na toada do relator, Ricardo Fiuza, o dispositivo corresponde ao art. 459 do Código Civil de 1916. Clóvis Beviláqua, a respeito do assunto, ensina que: “Pródigo, segundo definições das Ordenações, é aquele que, desordenadamente, gasta e destrói a sua fazenda, reduzindo-se à miséria, por sua culpa” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 453).

O artigo possui caráter protecionista aos bens do pródigo, indicando os atos de que ele se encontra privado de praticar, em face de sua incapacidade relativa. Não pode, sem o consentimento do curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. É uma curadoria diferente. A interdição do pródigo refere-se a atos que possam provocar a dilapidação de seu patrimônio. Na ordem pessoal, permanece com liberdade para o exercício profissional e para reger-se como melhor lhe aprouver. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 916, CC 1.782, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD)

Na inteligência de Gabriel Magalhães, vê-se que aqui, portanto, que  o legislador fixou limites para a curatela do pródigo, pelos atos que somente podem ser praticados pelo seu curador, conforme o posicionamento da gestão financeira do tutor (uma vez que as regras são as mesmas). Contudo, nada obsta que o mesmo entregue, semanalmente, a exemplo, pequeno numerário ao curatelado para as despesas menores e comuns do dia a dia, como transporte e alimentação. No mais, é permitido ao pródigo a prática dos demais atos da vida civil (CC 1.782). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.2.3 – Da Exercício da Curatela - CC 1.782, acessado em 29.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No clareza de Guimarães e Mezzalira, a prodigalidade é distúrbio que se caracteriza pela incapacidade de a pessoa controlar seus próprios gastos. O prodigo gasta dinheiro por impulso ou compulsivamente. Em razão disso, a interdição do prodigo apenas visa impedir que ele realize determinados negócios jurídicos dos quais possam resultar drástica redução patrimonial e que importam ou possam implicar a alienação de bens.

Não se restringe ao pródigo a prática de atos de mera administração, como, por exemplo, a locação, o comodato, nem os de prestação de serviços, seja na qualidade de prestador ou de tomador de serviços, nem atos de natureza pessoal, como o casamento, o estabelecimento de união estável, entre outros. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.782, acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.783. Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.

A redação original do dispositivo era a seguinte: “Quando o curador for o cônjuge, não será obrigado a apresentar balanços anuais, nem a fazer inventário, se o regime de casamento for o da comunhão universal, ou se os bens do incapaz se acharem descritos em instrumento público, qualquer que seja o regime do casamento”. Após emenda da Câmara dos Deputados, o artigo passou a ter a atual redação.

Na palavra do relator, Ricardo Fiuza, o dispositivo em análise corresponde ao art. 455 do Código Civil de 1916.

O artigo desobriga o curador-cônjuge, quando o regime de bens for o da comunhão universal, da prestação de contas. Excetuam-se os casos em que haja determinação judicial. A previsão justifica-se em face de ser o interesse patrimonial do casal comum. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 917, CC 1.783, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na conclusão de Gabriel Magalhães, caso a curatela seja de pessoa portadora de deficiência, esta condição também é aplicada, conforme determina o artigo 85 do EPD qual dispõe que “a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial.”

Se o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for o de comunhão universal, não está obrigado à prestação de contas o curador, salvo se houver determinação judicial em sentido contrário (CC 1.783). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.2.3 – Da Exercício da Curatela - CC 1.783, acessado em 29.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na conclusão do Livro IV do Direito De Família - Título IV - Da Tutela, da Curatela e da Tomada Apoiada,  Guimarães e Mezzalira entende que no regime da comunhão universal de bens, a tendência é a de todos os bens do casal entrarem na comunhão (CC 1.667), pois somente aqueles enumerados no CC 1.668 são excluídos dela, entre os quais se destacam os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade.

O patrimônio de um é, portanto, o patrimônio do outro. ao assumir a curatela do cônjuge casado pelo regime da comunhão universal de bens. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.783, acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

CAPÍTULO III – Da Tomada de Decisão apoiada (incluído pela Lei n. 13.146, de 2015) 

Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). 

§ 1º. Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015).

§ 2º. O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015).

§ 3º. Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). 

§ 4º. A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015).

§ 5º. Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra assinem o  contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). 

§ 6º. Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). 

§ 7º. Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). (Vigência). 

§ 8º. Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). (Vigência).

§ 9º. A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). (Vigência).

§ 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoia, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). (Vigência).

§ 11. Aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela. (Incluído pela Lei n. 13.146, de 2015). (Vigência). 

Complementando Guimarães e Mezzalira, a Lei n. 13.146 de 2015, Estatuto da Pessoa com Deficiência, introduziu o artigo 1.783-A no Código civil, mediante o qual positivou o instituto da tomada de decisão apoiada.

A finalidade dele é a de servir a situações intermediarias entre a capacidade plena e a interdição. Ao pessoa plenamente capaz gere por si mesma os seus interesses e pode se utilizar de negócios jurídicos como o mandato e a prestação de serviços para obter o auxilio de outras pessoas nos atos da vida civil de seu interesse. A capacidade civil plena permite que o interessado realize por si mesmo a fiscalização dos atos de seu interesse que venha a delegar a terceiros. 

De outro lado, os interditos sujeitam-se à curatela e à representação legal por terceiros, sob o controle e a tutela do Poder Judiciário, a quem o curado fica obrigado a prestar contas de tempos em tempos, segundo o modelo legal. 

Os casos intermediários são os ocasionados pela senilidade ou por doenças degenerativas que não retiram a capacidade negocial da pessoa, mas que, progressivamente, causam dificuldades para que o individuo realize atos por si mesmo e para que fiscalize a atuação daqueles a quem pretender delegar a proteção de seus interesses.

A tomada de decisão apoiada visa a propiciar que pessoas em tais condições, civilmente capazes, possam se valer de terceiros para a execução de atos de seu interesse, como no mandato e na prestação de serviços, mas sob a proteção da justiça, tal como ocorre na curatela. A tomada de decisão apoiada agrega, portanto, características da representação voluntária – típica de pessoas capazes – e da representação legal – que se institui com a interdição e a curatela.

A inovação foi inspirada na Lei n. 6, de 9 de janeiro de 2004, que introduziu no Código Civil italiano a omministrazione di sostegno, regulada nos artigos 404 a 413, com grandes diferenças em relação à tomada de decisão apoiada, pois naquele pode haver nomeação de apenas um administrador, aplica-se também a incapazes, prevê sua anotação junto ao registro civil do beneficiário, permite que o juiz nomeie outro administrador se for do interesse do beneficiário, impede o beneficiário de agir nos casos em que o administrador possuir poderes para atuar com exclusividade.

Processo. Tal como a curatela, a administração apoiada é instituída por via judicial em procedimento de jurisdição voluntária. A iniciativa é do próprio beneficiário que a lei exige seja uma “pessoa com deficiência”. A Lei n. 13.146/2015 estabelece o conceito de pessoa com deficiência no art. 2º: “... aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Cuida-se de restrição legal para que pessoas com capacidade plena e sem dificuldades para gerir seus próprios interesses façam uso do instituto. Do mesmo modo, a parte final do dispositivo faz referência à capacidade do beneficiário o que afasta, portanto, o uso da administração apoiada em benefício de pessoas incapazes. A motivação do pedido é, pois, necessária e deve atender a tais exigências legais.

A lei brasileira exige a nomeação de pelo menos dois administradores. As razões de fundo para exigência são frágeis, pois a referida exigência não se encontra nas leis correlatas estrangeiras que criaram institutos congêneres. A exigência de que pelo menos dois administradores sejam instituídos pressupõe que a administração seja feita com/sob fiscalização e o controle de outras pessoas, como se já não fosse suficiente a presença do controle judicial e do Ministério Público. 

O dispositivo não delimita os atos que possam ser delegados aos administradores e menciona apenas o “apoio na tomada de decisão sobre os atos da vida civil” com o fornecimento de “elementos e informações necessários para que posse exercer sua capacidade”. Tais atos são meramente materiais. Não conformam representação nem qualquer negócio capaz de vincular o beneficiário. O escopo do instituto é a realização de atos na vida civil e isto pressupõe a possibilidade de se conferir aos administradores poderes de representação para atuarem em nome do beneficiário, o que é corroborado pelo dever de prestação de contas referido no § 11 do artigo comentado.

Conteúdo. O pedido de tomada de decisão apoiada destina-se a incumbir administradores de auxiliar o beneficiário nos atos da vida civil. O tipo de auxílio a ser prestado e as condições para a prestação do auxilio devem constar em termo feito pelo beneficiário pelos administradores. A lei não exige que a administração seja gratuita e, portanto, pode, inclusive, haver acerto de remuneração pelos serviços a serem prestados. Os limites de validade do termo são os atos jurídicos em geral, uma vez que se faz entre pessoas capazes. É necessário explicitar o prazo do apoio; tal exigência não obriga que ele seja determinado. 

Intervenção do Ministério Público. A intervenção do Ministério Público na tomada de decisão apoiada destoa das funções constitucionais do órgão previstas no artigo 129 da Constituição da República, uma vez que se trata de procedimento judicial de jurisdição voluntária do qual participam, por exigência legal, apenas pessoas capazes. O procedimento não envolve interesse público de qualquer espécie nem tampouco a situação de pessoas incapazes nem qualquer das atividades típicas constitucionais do Ministério Público. 

Divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores. O § 6º prevê que o juiz decida divergência entre o beneficiário e um dos apoiadores se se tratar de negocio jurídico “que possa trazer risco ou prejuízo relevante”. O dispositivo representa quebra do sistema e invasão à autonomia privada do beneficiário. A tomada de decisão apoiada pressupõe que o beneficiário seja pessoa capaz. O instituto não prevê qualquer diminuição na capacidade jurídica da pessoa apoiada. É inconcebível que pessoa plenamente capaz não possa ter a respeito de seus negócios a última palavra, sob pena de violação de sua autonomia privada, vertente do principio da dignidade da pessoa humana.

Observe-se que a regra contraria um dos principais fundamentos da Lei n. 13.146, Estatuto da Pessoa com Deficiência que é o de garantir a mínima intervenção na capacidade civil das pessoas deficientes. Desse modo, sob pena de violação à Constituição da república, sempre que o beneficiário estiver em condições de realizar ato do qual discorde um dos administradores, poderá fazê-lo, validamente. 

O fato de o beneficiário desobedecer orientação do administrador pode ter relevância para o efeito de liberar este da colaboração no ato, para autorizá-lo a requerer a sua exoneração do encargo de administrador ou para isentá-lo de responsabilidade pelos efeitos do ato cometido contra a sua orientação.

Diferente seria o caso de a lei ter previsto a limitação da capacidade civil do beneficiário para certos atos que delegar a seus administradores. Tal previsão, no entanto, não está contida na lei brasileira. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.783-A, acessado em 29/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).