FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR 1. SEMINÁRIO V – O DIREITO COMO UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 2º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.                   SEMINÁRIO V – O DIREITO COMO UNIÃO DE REGRAS PRIMÁRIAS E SECUNDÁRIAS

-  Segundo Hart, em qual espécie de sociedade o Direito Positivo pode ser concebido como um conjunto de ordens (normas) coercivas (dotadas de coerção)? Em uma sociedade complexa (como o Estado Moderno) ou em uma sociedade simples (como uma pequena comunidade primitiva, em que as pessoas estão ligadas estreitamente por laços de parentesco)?

- Nenhuma. Hart nos explica que o modelo do Direito concebido como ordens coercitivas do soberano não foi capaz de reproduzir alguns dos aspectos salientes do sistema jurídico.

- Tanto nos sistemas simples como nos sistemas complexos, o Direito deve ser observado a partir da ideia de regra e não da ideia de ordem coercitiva, havendo apenas a diferença nos tipos de normas abrangidos por esse sistema.

- Quais são os quatro fatores que atrapalham de fato a concepção do Direito Positivo como um conjunto de normas coercivas?

- O primeiro fator diz com o fato de que quem cria a lei, deve também obedecê-la. Nesse sentido, a lei não pode ser uma ameaça, pois deste modo, quem cria a lei também estaria sujeito a ela sentindo-se ameaçada por si mesma. Ora, isso não faz sentido porque uma pessoa não faz a lei para ameaçar a si mesmo, respeita-se a regra, pois ela garante autonomia. Assim, a teoria da coerção não enxerga que o direito existe para dar autonomia e liberdade;

- O segundo fator trata do fato de que há outras variedades de Direito, nem toda norma atribui sanção, algumas conferem poderes jurídicos para julgar ou legislar (poderes públicos), ou para constituir ou alterar relações jurídicas (poderes privados), as quais não podem conceber como ordens baseadas em ameaças;

- O terceiro fator diz respeito à questão de haverem regras jurídicas que diferem de ordens, no seu modo de origem, pois sua existência não vem de uma prescrição explícita – como é o caso dos costumes;

- O quarto fator refere-se ao fato de que a teoria da coerção não explica a impessoalidade do Direito, pois falar em coerção é falar em uma pessoa com poder que impõe algo e o direito não é um fenômeno pessoal.

- Qual é o “novo começo” proposto por Hart para a teoria do Direito Positivo?

- O novo começo consiste em construir uma teoria jurídica com base na união de regras primárias e secundárias, pois Hart sustenta que reside na combinação destes dois tipos de regras a chave para a Ciência do Direito.

- Qual é a concepção geral de obrigação jurídica que, segundo Hart, muitos teóricos mais recentes usam como alternativa para escapar das concepções metafísicas?

- A concepção de alguns teorizadores, que ao verem a irrelevância geral das crenças, receios e motivos (afirmações psicológicas), quanto à questão “saber se tinham a obrigação de fazer algo”, definiram a noção de obrigação em termos de possibilidade e probabilidade de “uma pessoa que tenha a obrigação” sofrer um castigo ou mal, caso venha a descumprir a regra.

- Segundo Hart, é correta essa tradicional alternativa às teorias metafísicas da obrigação jurídica? Por quê?

- Não. Porque é possível encontrar dois problemas nessa interpretação de obrigação como predições, apresentados por Hart da seguinte maneira:

- O primeiro trata do fato de que o não cumprimento da obrigação não significa apenas que é possível prever que se seguiram reações hostis ou a aplicação de sanções aos que violem, mas são também a razão ou justificação para tal reação e para a aplicação de sanções;

- Ainda que seja pouco provável que uma pessoa receba uma sanção pelo descumprimento da obrigação, a obrigação continua existindo.

- Qual a importância do contraste entre aspecto “interno” e aspecto “externo” da compreensão das regras para a teoria de Hart?

- A apresentação do contraste entre o aspecto interno e externo é importante, pois é a partir dela que podemos entender a diferença da afirmação de obrigação como predição e a teoria de Hart;

- O aspecto externo diz respeito à perspectiva de um observador externo. Esse observador sempre associa a obrigação com a coerção, de modo que não lhe é possível explicar o cumprimento voluntário de uma obrigação;

- O aspecto interno diz respeito à perspectiva da pessoa que cumpre a obrigação. A partir dessa perspectiva é possível explicar a obrigação independentemente da probabilidade de coerção. É aqui que se torna possível entender uma obrigação jurídica. Ora, a obrigação jurídica, vista por seu aspecto interno, fundamenta-se em outras regras: as secundárias.

- Quais são os elementos do Direito Positivo segundo Hart?

- Hart caracteriza como elementos do Direito Positivo a definição de regras primárias e regras secundárias;

- Neste sentido, são regras primárias aquelas que exigem de todas as pessoas determinadas condutas, isto é, exigem que se faça ou se abstenha de fazer certas ações, quer queiram ou não;

- Por outro lado, as regras secundárias são relativas às regras primárias; são regras sobre regras.

- Quais são as espécies de regras secundárias segundo Hart?

- As espécies são: as regras de reconhecimento, as regras de alteração e as regras de julgamento;

- As regras de reconhecimento são necessárias, pois funcionam como regra para a identificação das regras primárias. Assim, elas oferecem critérios de validade para as outras regras do sistema. Essas regras resolvem o problema da incerteza em relação a quais regras devem ser obedecidas;

- As regras de alteração conferem poder a um indivíduo ou a um corpo de indivíduos para introduzir novas regras primárias para a conduta da vida do grupo e para eliminar as regras antigas. Os poderes atribuídos podem ser isentos de restrições ou limitados de vários modos (quanto a quem pode legislar e como);

- E em derradeiro, as regras de julgamento identificam os indivíduos que devem julgar, bem como quais são as bases procedimentais para ocorrer o julgamento;

- Embora a regra de reconhecimento se assemelhe à Norma Fundamental, pois ambas tem a função de dar validade às regras primárias, elas são diferentes. A norma Fundamental é um pressuposto teórico, utilizado pelo doutrinador para elaborar a Ciência do Direito; a Regra de Reconhecimento é um fato social, aceito pelos participantes do sistema jurídico.

- Qual a importância das regras secundárias para a compreensão do Direito Positivo?

- Hart nos explica que combinando essas regras secundárias às regras primárias temos um instrumento poderoso para entender as questões que têm intrigado tanto o jurista quanto o teórico político. Ora, de fato, o autor nos apresenta ao longo do texto diversos pontos que constituem as falhas da teoria que identifica o direito a partir da coação, bem como os problemas que surgiram com as tentativas de corrigir essas falhas. O que as regras secundárias fazem é permitir a análise das questões mais profundas acerca de conceitos jurídicos sem incorrer nas falhas da teoria tradicional do Direito Positivo, mas, de modo distinto, apresentado uma solução adequada para esses problemas, além de ampliar e diversificar o âmbito do ponto de vista interno das normas.

QUESTÕES:

- 1. Segundo Hart, em qual espécie de sociedade o Direito Positivo pode ser concebido como um conjunto de ordens (normas) coercivas (dotadas de coerção)? Em uma sociedade complexa (como o Estado Moderno) ou em uma sociedade simples (como uma pequena comunidade primitiva, em que as pessoas estão ligadas estreitamente por laços de parentesco)?

ü  Nenhuma. Hart nos explica que o modelo do Direito concebido como ordens coercitivas do soberano não foi capaz de reproduzir alguns dos aspectos salientes do sistema jurídico. O autor nos explica, durante o texto, diversas falhas dessa teoria que ocorrem tanto em uma sociedade complexa como em uma sociedade simples e apresenta a necessidade de construir uma nova ideia de obrigação e um novo conceito de Direito;

ü  Tanto nos sistemas simples como nos sistemas complexos, o Direito deve ser observado a partir da ideia de regra e não da ideia de ordem coercitiva, havendo apenas a diferença nos tipos de normas abrangidos por esse sistema. Assim, nos sistemas simples haveria apenas normas primárias, enquanto os sistemas complexos exigem a existência tanto das normas primárias como secundárias. Em ambos os casos também é importante a análise do aspecto interno das normas, que mesmo em uma sociedade simples, deve predominar no ponto de vista da maioria dos indivíduos, para que possa haver uma pressão social efetiva.

- 2. Quais são os quatro fatores que atrapalham de fato a concepção do Direito Positivo como um conjunto de normas coercivas?

ü  O primeiro fator diz com o fato de que de quem cria a lei também deve obedecê-la, e nisso mesmo a lei criminal se difere de ameaças dadas por uma pessoa à outra. Ora, uma vez que as regras se aplicam mesmo às pessoas que as criam, elas se aproximam mais de liberdades do que de ordem (p. 89);

ü  O segundo fator trata do fato de que há outras variedades de Direito, que conferem poderes jurídicos para julgar ou legislar (poderes públicos), ou para constitui9t ou alterar relações jurídicas (poderes privados), as quais não podem conceber como ordens baseadas em ameaças (p.89);

ü  O terceiro fator diz respeito à questão de haverem regras jurídicas que diferem de ordens, no seu modo de origem, pois sua existência não vem de uma prescrição explícita – como é o caso dos costumes (p. 89);

ü  O quarto fator refere-se ao fato de que em um Estado Moderno não é possível explicar a continuidade da autoria legislativa, ou identificar a pessoa do soberano, nem como eleitorado nem como órgão legislativo (p.90)

1.       HART – RESUMO GERAL

- Pela teoria tradicional (Teoria do Direito, como origem coercitiva), o jurista se coloca como observador e, a partir dessa posição, ele realiza uma abstração: passa do nível do ser para o nível do dever ser (a sociedade como ela é, para como deveria ser);

- Assim, pela teoria tradicional, o Direito Positivo é identificado como um conjunto de regras que permite organizar a sociedade;

- Deste modo, o Direito Positivo passa a ser um conjunto de regras que, em uma sociedade muito simples, mistura o Direito Positivo com outras espécies de regras (religiosas e de moral, por exemplo);

- Ora, em sociedades mais complexas, as regras que organizam a sociedade se diferenciam das demais regras, de modo que o Direito Positivo passa a ser o conjunto de regras que organiza a sociedade por meio da coerção, pois esta é a característica que o difere das regras morais e religiosas;

- Frente a isso, nas sociedades em que o Direito perdeu a relação com a justiça, a coerção deixa de ser apenas um meio, mas torna-se o fim das regras;

- Hart nos explica que nas sociedades complexas essa definição de Direito como regras coercitivas não é suficiente, pois nestas sociedades além dos problemas de conduta, surgem problemas normativos que atingem as próprias regras que organizam a sociedade;

- Assim, Hart percebe a necessidade de se enxergar o Direito de outra forma, fazendo-se uma segunda abstração para sair das regras que simplesmente regulam a sociedade e observarem-se as regras que regulam as próprias regras;

- A essas regras que surgem para resolver os problemas das regras de conduta são as regras secundárias. Para estudar as regras secundárias é preciso adotar um ponto de vista diferente em relação ao Direito;

- Deste modo, o jurista deve se afastar do ponto de vista do observador externo e assumir um ponto de vista interno, estudando o Direito a partir da perspectiva das pessoas que aceitam as regras e participam do sistema jurídico.

2.       HART   X   DWORKIN

- A Filosofia Jurídica de Hart pode ser considerada como uma tentativa de evitar uma postura cética sobre a importância das regras para os práticos do direito e para a vida social como um todo;

- Hart rejeita o ceticismo de teóricos como Kelsen e nega que a vida prática da sociedade seja guiada apenas por sentimentos subjetivos. Na prática, os Operadores do Direito também conseguem perceber regras, e por isso o conhecimento objetivo do Direito Positivo não é privilégio dos doutrinadores que assumem um ponto de vista externo;

- Entretanto, Hart também entende que a postura cética diante da importância das regras faz sentido em um aspecto da vida social: a decisão judicial dos casos difíceis (Hard Cases), isto é, a situação de um juiz que está obrigado a decidir um caso específico para o qual não existe uma regra específica. Nestes casos, reconhece Hart, as regras não têm tanta importância;

- Contra essa visão cética do papel das regras nos casos difíceis, foi elaborada outra filosofia jurídica, desenvolvida no sistema anglo-saxão pelo jurista RONALD DWORKIN.

- A teoria de DWORKIN é uma crítica ao modelo das regras de Hart. Com essa crítica, ele pretende apresentar uma nova compreensão da decisão judicial;

- Essa nova visão, porém, também traz outra contribuição: uma nova ideia de Direito Positivo.

3.       SEMINÁRIO 6 – DWORKIN

- Enquanto Hart apresenta o modelo das regras primárias e secundárias, DWORKIN apresenta como alvo a insatisfação da regra de reconhecimento como critério de identidade do Direito;

- A teoria de DWORKIN faz uma crítica à maneira como a teoria das regras explica as decisões nos casos difíceis (discricionariedade forte);

- Ainda assim, a teoria de DWORKIN não se limita a essa crítica, mas também reformula a própria ideia geral de Direito Positivo apresentada por Hart (de que o Direito é feito de regras – que são critérios de orientação -0 quando os critérios tratam da conduta das pessoas eles são regras primárias; quando os critérios tratam das regras primárias eles são regras secundárias);

- Para DWORKIN há um terceiro critério de orientação, que são os princípios. Assim, a decisão judicial não apenas não é descrita corretamente por Hart, mas ele também errou ao falar5 que o Direito Positivo é feito apenas de regras: Ele é feito de regras E princípios.

- Argumentos de Política X Argumentos de Princípio

- Os argumentos de política justificam uma decisão política, mostrando que a decisão fomenta ou protege algum objetivo coletivo da comunidade como um todo;

- Os argumentos de princípio justificam uma decisão mostrando que ela respeita ou garante um direito de um indivíduo ou grupo.

- O juiz deve reconhecer os direitos, e não acatar argumentos políticos.

- Discricionariedade

- A discricionariedade tem três sentidos, dois fracos e um forte;

- Na teoria de Hart, há discricionariedade forte nos hard cases.

- Teoria da única resposta

- Direito Jurídico: Direitos que se tem por direito, e não por concessões da religião, moral, política...

- Juiz Hércules: “Missão de encontrar princípios aplicáveis que fazem parte do Direito Vigente.”

- Para conhecer o Direito Positivo não é preciso uma norma fundamental ou uma regra de reconhecimento, é preciso se colocar na posição do Juiz Hércules.

- De acordo com a teoria de RONALD DWORKIN, quais são os três significados básicos da expressão “poder discricionário”?

- Poder discricionário é o poder de escolha. Há dois sentidos fracos e um forte;

- Sentido fraco de discricionariedade: Quando os critérios de escolha são vagos, e é necessário usar o discernimento para precisar seu significado;

- Sentido também considerado fraco: Situações as quais alguém tem o poder de tomar uma decisão definitiva e não há instância revisora;

- Sentido forte de discricionariedade: Situações nas quais não há nenhum critério de decisão, de modo que a decisão é completamente livre.

- Qual é a diferença, para DWORKIN, entre uma situação de “discricionariedade fraca” e uma situação de “discricionariedade forte”?

- Na situação de discricionariedade forte, o agente pode ser criticado, mas não pode ser chamado de desobediente;

- Ou seja, pode-se dizer que ele cometeu um erro, mas não que tenha privado um participante de uma decisão, como ocorreria nos casos de discricionariedade em sentido fraco em que o agente é chamado a agir sob a base de certas diretrizes ou tem o poder de tomar uma decisão definitiva.

- Qual a importância da distinção entre as três espécies de discricionariedade para compreensão do positivismo jurídico?

- No positivismo de Hart nos casos difíceis não há nenhum critério e, portanto, os juízes podem decidir livremente sem ser chamados de desobedientes. Para Hart fica sem sentido a crítica da decisão judicial nos casos difíceis.

- O objetivo da teoria de DWORKIN é descaracterizar os casos difíceis como situações de discricionariedade forte.

- Segundo DWORKIN, quais são os defeitos do positivismo jurídico de Herbert Hart na apreciação dos casos de poder discricionário dos juízes?

- São dois os defeitos da teoria de Hart sobre a discricionariedade dos juízes:

ü  Descritivo: A teoria não corresponde ao que o Direito é. Ela não descreve corretamente o Direito existente, pois, falta-lhe a percepção dos princípios;

ü  Normativo: A teoria não corresponde, sequer, ao modo como o Direito Positivo deve ser (pois os juízes não deveriam legislar que é o que ocorre na discricionariedade forte). Isso, além de ir contra a Divisão dos Poderes, abriria a possibilidade da criação de regras retroativas, sendo que a justiça deve unicamente reconhecer o Direito que já existe.

- Qual é a diferença entre “argumentos de política” e “argumentos de princípio” proposta por DWORKIN? De que forma essa diferença é importante para a compreensão das decisões judiciais?

- Os argumentos de política justificam uma decisão política, com base em um objetivo coletivo. Esse argumento trata do que é útil para a comunidade como um todo, sem levar em consideração as pessoas que compõe o todo;

- Os argumentos de princípio, justificam uma decisão política, mostrando que a decisão respeita ou garante um direito de um indivíduo ou de um grupo. Este argumento justifica em termos de justiça, do que se ajusta ao caso concreto.

- Assim, o juiz só age corretamente quando faz argumentos de princípio. Quando o juiz faz argumentos de política ele faz o papel do legislador.

- De que tratam os precedentes judiciais Riggs vs. Palmer e Henningsen vs. Bloomfield? De que forma esses precedentes judiciais comprovam que Dworkin está certo ao afirmar o caráter explicativo insatisfatório do “modelo das regras” de Hart?

- No primeiro caso (Riggs vs. Palmer) há uma lacuna na legislação testamentária (beneficiário matou avô com intenção de herdar);

- No segundo (Henningsen vs. Bloomfield) há restrição contratual de parte demandar qualquer tipo de indenização referente a problemas de bem adquirido;

- O modelo de regras de Hart é insatisfatório, pois para ambos os casos os tribunais usaram em suas decisões mais do que as regras judiciais para resolvê-los (exclusão do neto, pois ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza e afirmação da responsabilidade do fabricante). Os juízes usaram argumentos de princípio.

- Quais as diferenças entre regras e princípios segundo Dworkin?

- Quanto ao modo de aplicação: a diferença está no fato de as regras se aplicarem de forma absoluta (tudo ou nada) – a regra só pode ser aplicada nas condições que ela mesma determina. Já os princípios não têm aplicação absoluta, eles têm uma aplicação ponderada – podem ser aplicados em qualquer situação com maior ou menos peso e importância, dependendo do caso concreto. Assim, a regra é aplicada em direção ao caso, enquanto o princípio é aplicado a partir do caso;

- A segunda diferença é de dimensão: As regras têm dimensão de validade; os princípios têm dimensão de peso e importância para o caso concreto;

- A terceira diferença é a postura em caso de conflito: O conflito de regras termina com revogação (provoca a anulação da outra regra). O conflito de princípios não implica revogação, mas conciliação, isto é, procura harmonizar os princípios.

REGRAS Aplicação Absoluta Dimensão de Validade Conflito: Revogação

PRINCÍPIOS Aplicação Ponderada Dimensão de peso e importância Conflito: Conciliação

- A diferença das regras e princípios não aparece no enunciado, mas na sua aplicação o mesmo enunciado pode ser uma regra e um princípio.

- Em que circunstâncias um princípio pode ser considerado por Dworkin um princípio de Direito? Qual a relação entre princípios jurídicos e a ideia do “Juiz Hércules”?

- Para Dworkin nem todo princípio é jurídico quando se figurar na mais bem fundada Teoria do Direito, que possa servir como justificação das regras explícitas, tanto substantivas (primárias), quanto institucionais (secundárias);

- Assim, os princípios jurídicos estão, por um lado, na moralidade da comunidade e, por outro lado, em sua história institucional (seus costumes, leis, precedentes judiciais);

- No entanto, o princípio jurídico somente aparece quando um juiz articula moralidade social e história institucional em uma teoria coerente, capaz de justificar a decisão;

- Deste modo, as teorias jurídicas nas quais estão os princípios são as decisões judiciais. Os princípios decorrem de teorias jurídicas com significado moral;

- Segundo Dworkin, somente o juiz filósofo é capaz de elaborar teorias assim, esse juiz é a base dos princípios, ele é o modelo que os juízes concretos deveriam seguir para decidirem seus casos com argumentos de princípio, sem cair nos argumentos de política (utilitaristas);

- Dworkin afirma, portanto, que quanto mais próximo um juiz concreto estiver do Juiz Hércules, mais próximo esse juiz estará de uma decisão construída a partir de princípios.

- Dentro da concepção de Dworkin, é possível alcançar a “única resposta certa” em uma decisão judicial, mesmo nos “casos difíceis”? Por quê?

- Sim, pois o juiz encontra-se norteado pela formulação de um esquema de princípios abstratos e concretos que o auxiliam na composição de uma teoria que explica e justifica a decisão como a única certa nos termos do direito estabelecido, e se há uma única resposta.

- A resposta certa é a resposta dada pelo Juiz Hércules.

4.       SEMINÁRIO 7 – VOTO DO MINISTRO MARCO AURÉLIO

- Decisão do STF (HC 82.424-2) – Caso Siegfried Ellwanger;

- Discute-se a imprescritibilidade do crime de racismo. Trata-se de uma questão constitucional, quanto ao artigo 5º, XLII, que diz que os crimes de racismo são inafiançáveis e imprescritíveis;

- Só existem dois casos de imprescritibilidade na Constituição: Crime de racismo e grupos armados contra a ordem civil e constitucional. O pedido de Ellwanger é para que seu crime não seja considerado imprescritível. O Habeas Corpus é um remédio constitucional para garantir a liberdade de ir e vir.

- De um modo sucinto, explique: quais são os fatos e qual é o ato específico atacado pelo Habeas Corpus.

- Os fatos são: Ter sido promovida uma ação contra Ellwanger e o juiz de primeira instância deu a absolvição. Houved apelação para TJ, na qual o editor foi condenado. O editor então entra com um HC no STJ solicitando seja afastada a configuração de crime de racismo e a imprescritibilidade; o STJ mantém a decisão. Diante disto, o editor recorre, novamente para o STF, pelos mesmos motivos. Assim:

FATO 1: O juízo (1ª Instância) decidiu pela absolvição;

FATO 2: TJ/RS: Foi movida uma apelação contra a decisão de primeira instância. Houve condenação (Reclusão de 2 anos; Sursis de 4 anos; destruição dos livros);

FATO 3: STJ: Habeas Corpus para discutir a reclusão de 2 anos, por não se tratar de crime de racismo. Houve condenação (mantém a pena, reconhecendo a imprescritibilidade);

FATO 4: STF: Habeas Corpus, discutindo mais uma vez o fato de não ser crime de racismo; o HC foi indeferido, mantendo-se a condenação;

- O ato atacado, no caso, é a condenação pelo STJ que manteve a decisão do TJ.

- Quais são os direitos em questão no presente caso?

- São quatro os direitos em questão: liberdade de expressão e direito de ir e vir do Ellwanger, dignidade da pessoa humana dos judeus, segurança jurídica;

- No caso, a prescrição é uma garantia de segurança jurídica, de modo que a imprescritibilidade afasta a possibilidade de a pessoa prever as consequências dos seus atos.

- Por que se trata de um caso de “colisão de direitos positivos fundamentais”? Trata-se de um caso de conflito entre regras ou de um conflito de princípios? Justifique sua resposta.

- Há uma colisão porque existe um conflito entre a liberdade de expressão do editor e a dignidade do povo judeu;

- É um caso de conflito de princípios, pois no conflito de regras discute-se a dimensão de validade e, nesse caso, ambos os artigos são válidos, de modo que se discute a dimensão de peso;

- Assim, por ser um conflito de princípios, a decisão de caso ocorrerá por meio de uma ponderação.

- O que é o princípio da proporcionalidade? Quais as suas principais características? Quais os subprincípios que o compõe?

- O princípio da proporcionalidade é um critério de ponderação do peso de outros princípios. Ele serve para decidir casos em que não há diferença de hierarquia entre os enunciados jurídicos;

- Nesse princípio se discute os meios empregados por alguém para atingir certo fim (se o meio é adequado, necessário e razoável);

- O conteúdo central do principio da proporcionalidade é formado por subprincípios:

- Subprincípio da adequação, este princípio vai examinar se os meios são adequados para se chegar aos fins;

- Subprincípio da necessidade, segundo o qual a medida escolhida não deve exceder ou extrapolar os limites indispensáveis à conservação do objeto que pretende alcançar;

- Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, é um juízo de ponderação no qual se engloba a análise da adequação entre meio e fim, levando-se em conta os valores do ordenamento jurídico vigente.

MEIOS Combinação (reclusão)

FINS Reprimir (atos racistas)

Adequados

Necessários (em comparação a outros meios)

Proporcional (correspondem aos fins sociais e ao interesse público)

- O princípio da proporcionalidade é o princípio da proibição do excesso na restrição de um direito fundamental. Esse princípio se aplica quando ocorre uma colisão entre direitos fundamentais e a única saída para evitar a colisão é o sacrifício de algum direito fundamental;

- Diante da restrição de um direito fundamental, o princípio da proporcionalidade determina que essa restrição deve ser adequada,necessária e proporcional aos fins estabelecidos no próprio ato de restrição.

- Tem alguma importância o princípio da proporcionalidade para a decisão presente no voto em análise? Por quê?

- Sim, o princípio da proporcionalidade é importante, pois por meio dele o ministro Marco Aurélio chegou à sua decisão, o princípio da proporcionalidade é o fundamento da ponderação do Ministro Marco Aurélio. Para ele, as decisões anteriores foram desproporcionais.

- A base do voto não é Dworkin (a teoria de que a decisão correta decorre do modelo do juiz Hércules, ou seja, decorre do juiz que consegue articular história institucional e moral social em uma teoria coerente). O voto do Ministro está baseado em outra teoria dos princípios, a teoria do alemão Robert Alexy, para quem os princípios são valores relativos, e a única forma de escolher entre eles é pelo princípio da proporcionalidade.

- Enquanto para  Dworkin os princípios não são valores, são razões (elementos racionais) utilizados para melhorar as decisões judiciais, aproximando essas decisões da dignidade da pessoa humana. Dworkin não concorda com esse voto, pois para ele deve-se respeitar, antes de tudo, a dignidade da pessoa humana;

- Assim, na teoria de Dworkin o fundamento da ponderação NÃO é o princípio da proporcionalidade, o critério de ponderação para os juízes, nessa teoria, é o juiz Hércules, o juiz filósofo que consegue unir história institucional e moral vigente numa teoria coerente, capaz de justificar suas decisões.

	DWORKIN	ALEXY
Critério de ponderação	Juiz Hércules	Princípio da proporcionalidade
Princípios	Elementos racionais (razão)	Valores – São relativos

- De acordo com o voto em análise, qual a relação entre liberdade de expressão, direitos fundamentais e democracia?

- A liberdade de expressão é o próprio princípio democrático porque é uma forma de expressar a opinião pública até mesmo para discordar do governo.

- Para o voto do ministro Marco Aurélio, portanto, o ponto de partida será justamente a liberdade de expressão, pois o Brasil é um Estado Democrático de Direito e nesse Estado são necessários direitos fundamentais e liberdade de expressão.

- De acordo com o voto em análise, quais os limites da liberdade de expressão no Direito Positivo brasileiro?

- Sim. Existem limites, pois mesmo no Estado Democrático de Direito, a liberdade nunca é um Direito Absoluto, ela, a liberdade de expressão, nunca é um Direito Absoluto;

- a liberdade de expressão não pode ser exercida por meios exageradamente agressivos, fisicamente contundentes ou que exponha pessoas a situações de risco iminente;

- A liberdade tem que ser compatível com a dignidade da pessoa humana. No voto,  porém, o ministro Marco Aurélio se contradiz, pois seu verdadeiro fundamento não é a liberdade de expressão, é a dignidade da pessoa humana e, em última instância, a segurança jurídica.

- Qual foi a decisão final do Supremo Tribunal Federal?

- O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu o Habeas Corpus.

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FILOSOFIA JURÍDICA – A CONCEPÇÃO DE DIREITO POSITIVO E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.                   A CONCEPÇÃO DE DIREITO POSITIVO E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO

- A Filosofia Jurídica trata dos problemas jurídicos.

- Os problemas dos quais trataremos é a concepção de Direito Positivo:

1. O que é Direito Positivo?

2. Como ele se desenvolveu na história do pensamento jurídico?

- O QUE É DIREITO POSITIVO?

      Direito Positivo, é uma expressão de origem latina, “jus positivum”, que significa aquilo que é justo (ou direito) por postura, ou seja, por ter sido posto, ou imposto, em algum ato de poder;

      Portanto, é aquilo que é direito porque foi estabelecido como direito;

      Trata-se de uma expressão que diz respeito à origem do direito, e liga essa origem a um ato de poder, isto é, por trás do direito há um ato de poder;

      Alguns autores entendem que a ideia de direito positivo é muito antiga, que essa ideia já existiria na antiguidade clássica;

      Entre esses autores está NORBER BOBBIO, que entende que a ideia de direito positivo é uma herança dos gregos;

      Essa visão, porém, não é confirmada pelos historiadores do direito.

- COMO O DIREITO POSITIVO SE DESENVOLVEU NA HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO?

      Segundo os historiadores, na antiguidade o justo não era compreendido a partir da distinção entre o natural e o positivo, pois o justo não era qualificado pela sua origem;

      O justo era qualificado pelo grupo social ao qual se aplicava;

      Nestes termos, o que predominava entre os antigos era a qualificação do justo segundo o critério da distinção entre o comum e o particular;

      Na antiguidade não aparece a expressão “jus positivum”.

      Aristóteles:

      Na obra de Aristóteles isso aparece de dois modos:

1 – Na Ética a NICOMACO, livro V, ele trata da justiça política, feita na polis, nas comunidades políticas. Essa justiça é dividida entre:

ü  A justiça que se dirige a todos em comum;

ü  A justiça que é particular a algumas comunidades.

2 – Na RETÓRICA, livro I, o autor é ainda mais claro, ele diz que a dois modos de qualificar uma ação como justa:

ü  Justo particular – é aquele que é assentado pela comunidade e aplicado a seus próprios membros;

ü  Justo comum – é o justo por natureza.

      Neste livro, Aristóteles está discutindo com os sofistas, mas os sofistas acreditam que não há justo por natureza, pois todo justo é uma convenção;

      Respondendo aos sofistas, ele diz que há o justo comum, pois todos de alguma forma pressentem a justiça e a injustiça, mesmo sem conhecer as leis e costumes da sociedade;

      Nota-se que embora o justo comum possa ser o justo por natureza, o justo particular não é o Direito Positivo.

      Roma:

      Nos juristas romanos também não se fala em Direito Positivo, mas divide-se o Direito entre comum e particular;

      Essa distinção é aplicada muitas vezes, criando uma espécie de cadeia das formas de manifestação do direito, que começam na forma mais comum e terminam na forma mais particular;

      A forma mais comum, o justo comum, é aquele que se aplica a todas as gentes: “ius gentium”;

      O justo comum é também o justo por natureza, de modo que muitas vezes os juristas romanos entendem que o “ius gentium” também pode ser chamado de “ius naturale”;

      Já o justo particular corresponde, para os romanos, ao que é justo em uma determinada comunidade, que eles chamam de “civitas”, isto é, o “ius civiles”: Direito Civil, que para os romanos é o direito do cidadão romano (o Direito Romano);

      O próprio direito romano, por sua vez, tem um lado comum e um lado particular;

      O lado comum é composto pelas instituições que se aplicam a todos os cidadãos (ex: testamento);

      Esse aspecto do “ius civiles” é chamado de “Ius commune”;

      O lado particular do “ius civiles” diz respeito às instituições que só se aplicam a certas categorias especiais (ex: testamento militar);

      Esse aspecto do “ius civile” é chamado de “Ius singulare” ;

      O direito singular, por sua vez, também possui um lado comum e um lado particular;

      No “ius singulare” há situações que se aplicam a uma única pessoa, e não a uma categoria;

      Neste caso, o justo particular é aquilo que é justo para um único sujeito, escapando do que é justo na comunidade. É o chamado “privilegium”;

      Trata-se da forma mais particular da cadeia das formas do justo, segundo os juristas romanos;

      Nessa cadeia não aparece nenhuma organização do direito quanto à sua origem;

      A única forma de classificação do direito quanto à sua origem está em outra distinção romana: o “Justo Divino X Justo Humano”. Essa é a distinção que mais se aproxima de um direito positivo;

      No entanto, os romanos não utilizavam essa distinção para identificar o direito positivo;

      Essa distinção era utilizada para identificar outra espécie de direito natural: o direito natural que ultrapassa a política e, portanto, ultrapassa o direito das gentes: o direito natural dos animais (Ius naturale), esse direito humano aplicava-se aos animais e aos homens quando se comportavam como tal.

      A ideia de Direito Positivo só aparecerá na Idade Média e não será utilizada, neste período, pelos juristas.

      Essa ideia surge com os filósofos, pertencendo, portanto, à Filosofia;

      A primeira vez que há registro do “ius positivum” aparece em um texto do séc. IV escrito pelo filósofo Calcidio;

      Ele comenta um diálogo de Platão chamado TIMEO, que trata do universo e diz que esse diálogo trata do que é justo por natureza, e completa dizendo que isso se opõe ao que é justo positivo;

      Ele não explica essa expressão, ele apenas introduz o termo, que fica sem explicação;

       O mesmo acontece na obra de outro filósofo medieval do séc. XII, chamado Pedro Abelardo (ou Pierre Abélard) foi um filósofo  francês teólogo e grande lógico. É considerado um dos maiores e mais ousados pensadores do século XII.

       Os juristas medievais, neste contexto, continuavam usando essa distinção entre o comum e o particular;

       Ou seja, apesar de aparecer na Idade Média, o uso medieval da distinção é peculiar, porque a sociedade medieval é diferente da sociedade antiga, ela é extremamente dividida, fragmentada em várias comunidades;

       Neste contexto, o justo particular passa a ser o conjunto dos costumes e das leis locais;

       Isso significa que, na idade média, tem o sentido de um privilégio;

       O justo comum passa a ser aquilo que ultrapassa o privilégio e permite a realização dos negócios. Para os medievais esse papel é feito pelo direito romano;

       A expressão Direito Positivo só é incorporada à prática do Direito na sociedade moderna;

       Quando ocorre a centralização do poder de legislar, isto é, o aparecimento do Estado e o desenvolvimento de uma forma específica de Estado, na qual o governante não tem limites: o absolutismo.

      A incorporação e a valorização da expressão, direito positivo, pelos juristas somente ocorreu na sociedade moderna, e será valorizada a ponto de se produzir uma explicação sobre o que é o Direito Positivo;

      Essa incorporação da expressão “Direito Positivo”, ocorre com o aparecimento do Estado, ou seja, com o aparecimento do Poder Estatal que possui, em si, a possibilidade de dizer o Direito;

      Quando se cria a ideia de que o poder se concentra no Estado, o Direito que emana desse Soberano é o Direito Positivo;

      No entanto, o surgimento do Estado não é a única causa do desenvolvimento do Direito Positivo;

      Também contribui para esse desenvolvimento as novas teorias políticas que não apenas tratavam com Estado, mas também de uma forma específica de Estado, para garantir a unidade da sociedade (O Estado Absolutista);

      No mundo moderno a política pertence ao Estado, e o menor Estado é o absolutista;

      Entre as novas teorias políticas que defendem o Estado Absolutista teve destaque na sociedade moderna a teoria de Hobbes;

      A Filosofia Política de Hobbes é considerada a 1ª Filosofia que destaca a ideia de Direito Positivo;

      Hobbes defende o Estado, na forma absoluta, e fala do Direito, mas o Direito Central.

2.                   SEMINÁRIO I – HOBBES

- FILOSOFIA DE HOBBES:

      Os homens são iguais, dessa igualdade resulta a mesma esperança de segurança e de autopreservação;

      Essa esperança gera um problema quando há apenas um bem para cada pessoa, gerando um medo de que o outro lhe ameace;

      Por outro lado, os homens não tiram nenhum prazer da convivência com os outros;

      Por dentro, os homens têm a paixão pelo lucro, segurança e glória;

      Assim, seja por motivos externos (a natureza), seja por motivos internos (o homem), a convivência do homem sempre resulta em guerra;

      A definição de natureza, portanto, é a guerra;

      As consequências disso:

a)      Não há justiça ou injustiça;

b)      Não há propriedade;

      Assim, a razão leva o homem à sociedade civil;

ü  Definição de lei civil;

ü  Consequências;

ü  Classificação das leis civis.

      Lei é a obrigação que retira a liberdade que o homem tinha na condição natural;

      Direito é a liberdade que existe diante da lei;

      Carta são as doações e sanções do soberano aos indivíduos (cria isenções);

      Sentença é a interpretação da lei no caso particular;

      Não há obrigação no estado de natureza, pois na equidade não há poder soberano com força para se impor;

      A lei natural, para HOBBES não é uma verdadeira lei, pois ela não tem como base o poder. Só é lei a lei positiva;

      A obrigatoriedade da lei é constatada quando há um poder soberano;

      O melhor intérprete da lei é aquele que conhece a finalidade da lei. A melhor pessoa para isso é a pessoa que criou as leis: o soberano;

      O juiz é um representante que coloca na sentença a vontade do soberano.

- QUESTÕES:

- 1. Sobre a condição natural da humanidade:

- 1.1. Hobbes está descrevendo uma situação de fato, existente em algum lugar ou durante algum período de tempo? Por quê?

- Não, Hobbes está descrevendo uma situação hipotética para a explicação do que teria resultado no Contrato Social, que estabeleceria um governo civil para a resolução da situação de guerra de todos contra todos que dominava a condição natural da humanidade;

- Assim, o autor descreve uma situação hipotética em que, o homem, no Estado natural (sem um governo civil) é exposto a uma liberdade plena, que torna sua condição de vida, e até mesmo de sobrevivência, instável, pois para se garantir os direitos naturais, sem a interferência de um governo civil, o homem tem como única garantia a utilização da força, o que resulta em uma situação de guerra, a chamada guerra de todos contra todos.

- 1.2. Se existe justiça quando existe igualdade entre os homens, e os homens são todos iguais em sua condição natural, isso significa que, para HOBBES, a condição natural do homem é uma situação de justiça? Por quê?

- Não, para HOBBES, a igualdade verificada na condição natural do homem é condizente a capacidade de todos os homens disporem dos mesmos instrumentos para alcançarem seus objetivos;

- Porém, em sua condição natural, o homem procura garantir seus objetivos por intermédio da força. Tendo-se em vista que a força e a fraude serão os requisitos essenciais para a manutenção da vida humana em um estado natural, não haverá justiça na condição natural da humanidade, pois os indivíduos que forem portadores da força imporão suas vontades aos demais, gerando, enfim, uma situação de injustiça social.

- 1.3. O que é “a miséria que acompanha a liberdade dos indivíduos isolados”? Como é possível, segundo HOBBES, superar essa condição natural da humanidade?

- Segundo o pensamento de HOBBES, a liberdade individual do  homem conduz à miséria, pois no momento em que os homens alcançam a liberdade individualmente é gerada uma grande instabilidade em relação à garantia dos direitos humanos, pois não são estabelecidas restrições de direitos e deveres aos indivíduos;

- sem estas restrições o homem é exposto a uma constante insegurança em relação aos princípios básicos necessários à plena vida humana, condicionando-o a uma situação de miséria;

- Assim, a liberdade individual acompanha a miséria humana no que diz respeito à insegurança e medo aos quais o homem é exposto quando se encontra em sua condição natural. E, para o autor, para que consigamos superar essa condição de miséria é necessário conceder ao Estado poder absoluto (poder de criar e executar leis), assim, o Estado garantirá uma liberdade real e comum aos indivíduos, proporcionando a estes a garantia da vida, retirando o homem, por fim, da situação de miséria a que estava exposto.

- 2. Sobre a ideia da lei:

- 2.1. De que forma HOBBES diferencia os termos “lei”, “direito”, “carta” e “sentença”

- Para HOBBES, a diferença entre lei e direito está fundamentada quanto à obrigação e liberdade, ao passo que lei civil é uma obrigação que nos priva da liberdade que nos foi concedida pela lei natural e, por outro lado, direito é a liberdade que a lei civil nos permite;

- Do mesmo modo, estas são definições diversificadas da concepção de carta, pois cartas são as doações do soberano e isenções da lei a um ou mais indivíduos, portanto, o que é dado e conhecido a um homem não lhe é imposto como obrigatório, diferenciando-se, portanto da concepção de lei;

- E, por fim, a sentença, na concepção de HOBBES, é a aplicação e interpretação da lei no caso particular. Assim, se entendermos na letra da lei (sentido da lei) tudo que se pode deduzir das palavras (o sentido amplo das palavras) letra da lei e sentença têm sentidos diferentes. Porém se entendermos na letra da lei o sentido literal (aquilo que o legislador pretendia que fosse entendido, como é proposto por HOBBES) não há distinção entre a letra da lei e sentença.

- 2.2. Existe alguma lei quando o homem se encontra em sua condição natural? Justifique.

- Embora haja a lei natural quando o homem está em sua condição natural não podemos chamá-la necessariamente de lei, pois, na condição natural, a equidade da lei natural não implica em obrigatoriedade;

- Além disso, a condição natural do homem é reconhecida por aquela na qual o homem é dotado de uma total liberdade natural, sendo que esta acarretava na ausência de garantia, já que no estado natural o homem é governado por duas únicas forças: a paixão e a razão;

- Partindo dessa afirmação de HOBBES, já podemos afirmar que não há, para ele, lei quando o homem se encontra em sua condição natural;

- Porém, além dessa explanação, HOBBES também afirma que a lei que é feita sem ser tornada reconhecida não é lei e que não há lei quando o legislador não pode ser reconhecido, assim, a lei natural não pode ser reconhecida como lei, pois a lei natural não é escrita (não é declarada ao conhecimento de seus súditos) e porque na condição natural do homem não há soberano reconhecido que possa declarar vontade da lei natural.

- 2.3. Em que circunstâncias é possível dizer, segundo HOBBES, que existe a obrigação de cumprir a lei?

- Segundo HOBBES, há obrigatoriedade de cumprimento da lei quando esta consiste na declaração de vontade de um soberano que tem reconhecida sua autoridade através de registros públicos, ministérios públicos e dos selos públicos, os quais proporcionam a verificação da lei.

- 3. Sobre a interpretação das leis:

- 3.1. um filósofo do direito ou um estudioso do direito (um advogado) são bons intérpretes da lei?

- Segundo HOBBES, um filósofo da lei e um estudioso do direito não são bons intérpretes da lei, pois a autoridade dos filósofos e estudiosos do direito não é suficiente para tornar suas opiniões (por mais verdadeiras que sejam) em interpretação verídica do conteúdo de uma lei, uma vez que cabe ao soberano a constituição e regulamentação das condutas humanas.

- 3.2. Qual a concepção hobbesiana de uma “interpretação autêntica” das leis?

- Para HOBBES, a interpretação autêntica da lei depende do poder soberano, uma vez que a natureza da lei (interpretação da lei) deve estar submetida ao que o autor quis dizer. Assim, a interpretação da lei depende da autoridade soberana, pois é essa autoridade que deve constituir e regulamentar a conduta humana em um Estado de Direito, acordando como pacto social que foi estipulado para atenuar os conflitos humanos através da submissão da liberdade humana ao poder soberano, ou seja, o Estado.

- 3.3. De que forma a concepção hobbesiana da interpretação do juiz expressa a tendência política de HOBBES em favor do Absolutismo?

- HOBBES expressa sua tendência ao Absolutismo ao afirmar que a interpretação da lei depende da autoridade do soberano (pois é essa autoridade que deve constituir e regulamentar a conduta humana) e que a função do juiz consiste na aplicação da lei no caso particular, mas mediante a interpretação da letra da lei em sentido literal, ou seja, mediante a interpretação da lei segundo o que o legislador queria que fosse entendido como fruto da vontade do soberano.

3.                   JUSNATURALISMO E HOBBES

- No seminário notamos que há uma valorização do Direito Positivo na filosofia de HOBBES;

- O que precisamos observar é como, dessa valorização, surge a doutrina positivista;

- A filosofia política de HOBBES apresenta uma valorização do Direito Positivo, que, de certa forma prepara o aparecimento do positivismo jurídico, séculos depois;

- No entanto, não é possível dizer que HOBBES é o primeiro filósofo positivista com relação ao Direito, pois o positivismo jurídico é uma filosofia específica do Direito Positivo que não aparece na filosofia de HOBBES;

- O que há de específico em HOBBES é uma teoria do contrato social (assim, ele não é um positivista, é um contratualista);

- como todos os contratualistas modernos, HOBBES pressupõe a existência de um estado de natureza;

- Logo, a filosofia de HOBBES, é, na verdade, jusnaturalista, mesmo valorizando o Direito Positivo;

- Essa posição jusnaturalista se explica em seu caráter peculiar, pelo seu entendimento das duas teses que caracterizam a filosofia jusnaturalista;

- todo jusnaturalista defende duas teses:

- 1ª TESE – DUALIDADE:

- Segundo essa tese, existem duas formas de manifestação do direito;

- Por um lado, o direito surge quando é estabelecido pela vontade humana, este direito se chama Direito Positivo;

- Por outro lado, o direito também surge quando é percebido pela razão, este direito é o direito natural ou racional.

- 2ª TESE – SUPERIORIDADE:

- Segundo essa tese, o direito natural é superior ao positivo, porque vem da razão e, portanto, corresponde à verdade;

- Para o jusnaturalismo o direito natural é o VERDADEIRO direito;

- Desta forma, o Direito Positivo só é direito de verdade quando respeita o direito natural (os conteúdos que vêm da razão);

- “A vontade tem que se submeter à consciência”;

- Essas duas teses estão presentes na teoria de HOBBES;

- A dualidade aparece no capítulo 26 do LEVIATÃ, quando HOBBES classifica a lei civil em dois tipos: a lei positiva e a lei natural;

- Ainda assim, já no capítulo 13 é possível pressupor a dualidade, quando HOBBES diz que “a natureza humana é diferente da sociedade civil”;

- A tese da superioridade também está presente, pois HOBBES ressalta que a lei positiva pressupõe a lei natural. (que manda respeitar os contratos);

- A razão é que percebe que os contratos devem ser obedecidos;

- Além disso, o governante, mesmo estando acima das leis positivas, não pode ir contra a equidade (cap. 26) – ele não pode desrespeitar o direito natural;

- A peculiaridade de HOBBES é o seu entendimento do que seja a verdade;

- Para ele, a verdade, sozinha, não se impõe;

- A verdade não tem força para ser reconhecida socialmente, pois a razão é individual e, portanto, a verdade é subjetiva, ela somente se impõe socialmente quando há um poder que lhe dê força;

- Logo, mesmo sendo superior, o direito natural só se impõe graças ao direito positivo, que lhe dá caráter obrigatório;

- A lei natural e a lei positiva se contêm uma na outra, (a Lei Positiva precisa da Lei Natural para existir; a Lei Natural precisa da Lei Positiva para se impor.).

4.                   POSITIVISMO JURÍDICO

- A filosofia específica do direito positivo surgirá no séc. XIX, no contexto da consolidação do Estado de Direito;

- Essa nova forma de Estado foi introduzida pelas revoluções burguesas com o caráter de oposição ao Estado Absoluto (Estado de Direito é o oposto do Absolutismo);

- No Estado Absolutista o poder soberano apresenta duas características fundamentais:

1. Pessoal;

2. Ilimitado.

- No absolutismo a soberania se confundia com a figura concreta do governante;

- Essa pessoa tinha a atribuição de estabelecer as leis, por isso, estava acima delas (quem está abaixo da lei é o súdito);

- O soberano, assim, fica sem limites nas leis civis (no máximo ele tem limite na lei natural, mas ela não tem poder para se impor).

- Por outro lado, no Estado de Direito, o poder soberano apresenta duas características:

1. Impessoal;

2. Limitado.

- A soberania passa para um ente abstrato: a Nação (troca da soberania pessoal pela soberania nacional);

- Essa nova forma de soberania se manifesta por meio de um poder que se coloca acima do poder concreto dos governantes (Poder constituinte originário);

- Esse poder tem a atribuição de criar uma lei para limitar o poder concreto dos governantes (a Constituição);

- O Estado de Direito, portanto, significa Estado Constitucional, ou seja, o Estado no qual existe uma lei que limita o poder.

- Entendendo isso, notamos que o positivismo jurídico aparece no contexto em que surge uma lei que limita o poder, estabelecendo os direitos naturais, que todo indivíduo possui;

- O positivismo é o resultado da positivação dos direitos naturais nas constituições modernas;

- Essa positivação mudou o fundamento do direito natural – Ele deixou de ter base na razão e passou a ter base na vontade;

- A partir de então, todo o direito vem da vontade e, portanto, todo direito é positivo.

- CONCLUSÃO:

- O positivismo jurídico, por isso, não é simplesmente a teoria que defende que todo direito está na lei (o positivismo não é legalismo);

- Na verdade, o positivismo jurídico é a filosofia que NEGA a existência do direito natural, e em seu lugar defende outras duas teses:

- 1ª TESE – DIREITO COMO UM FENÔMENO MUTÁVEL

- Todo direito vem do poder, logo, se o poder muda o direito também muda;

- Portanto, o direito é um fenômeno mutável;

- Não há direitos naturais, todo direito é adquirido.

- 2ª TESE – MUTABILIDADE DAS PREMISSAS DO DIREITO

- Mesmo as premissas da mudança do direito são mutáveis;

- Mesmo as cláusulas pétreas podem ser mudadas, por um poder constituinte originário;

- O positivismo jurídico se apresenta de diversas formas:

- Para alguns autores, ele corresponde ao legalismo, ou seja, a teoria que reduz o direito à lei;

- Para outros autores, ele corresponde ao formalismo jurídico, ou seja, a teoria que reduz o direito a mera forma, capaz de ser preenchida por qualquer conteúdo, independente de ser justo ou não;

- No entanto, o positivismo jurídico é mais abrangente do que essas duas visões;

- Ele não é simplesmente o legalismo ou o formalismo jurídico, essas são apenas simplificações;

- Na verdade, o positivismo jurídico é a teoria do direito mutável;

- Em virtude disso, o positivismo jurídico apresenta a seguinte questão: “como conhecer o direito de modo seguro, se o direito está sempre mudando?”;

- Essa questão foi respondida no séc. XIX de duas formas:

- Para a ESCOLA NATURALISTA a saída para o conhecimento jurídico seguro está na aproximação entre a ciência do direito e as ciências da natureza (química, física e especialmente a biológica);

- Nenhuma dessas soluções obteve grande repercussão no séc. XX;

- A primeira grande teoria positivista do século XX foi a Teoria da Ciência do Direito elaborada pelo Jurista HANS KELSEN: a Teoria Pura do Direito;

A filosofia de KELSEN sobre o Direito Positivo é composta de três teorias que juntas forma a Teoria Pura do Direito:

- 1. Teoria da Ciência baseada na separação entre juízo de realidade e juízo de valor;

- 2. Teoria da Norma Fundamental, como pressuposto de qualquer estudo científico de normas;

- 3. Teoria do Direito como uma ordem baseada na coerção.

2.                   SEMINÁRIO II – HANS KELSEN – CIÊNCIA E POLÍTICA

TEORIA DA CIÊNCIA DE KELSEN:

- A realidade e o valor tem em comum o fato de que ambos são juízos;

- Assim, há dois tipos de juízo, com base na interpretação:

- 1. Juízo de VALOR: o indivíduo faz uma AVALIAÇÃO;

- 2. Juízo de REALIDADE: o indivíduo faz uma DESCRIÇÃO;

- Deste modo:

- 1. Juízo de VALOR é uma característica da POLÍTICA (política, economia, religião, moral, direito...);

- 2. Juízo de REALIDADE é uma característica da CIÊNCIA;

- CIÊNCIA DA POLÍTICA e CIÊNCIA POLÍTICA

- Na Ciência da Política descrição e avaliação estão separados, possibilitando que essa seja, de fato, uma Ciência;

- Na Ciência Política avaliação e descrição estão juntos, de modo que não se trata de uma Ciência, mas de uma IDEOLOGIA;

- A CIÊNCIA DA Política pode estudar as normas sociais (Ciências Normativas), ou o Fato Social;

- As Ciências Normativas podem ser:

- 1. Ciência da Ética;

- 2. Ciência do Direito.

- As ciências normativas partem do princípio da IMPUTAÇÃO: ou seja, preocupam-se com as consequências;

- Não importa para as ciências normativas a busca pelas causas;

- Quando se confunde ciência do direito com política não há que se falar em direito, mas em IDEOLOGIA;

- O uso indevido da distinção apresentada por KELSEN é o ideológico;

- Quando alguém, que não o cientista do direito, usa essa distinção, há um uso incorreto dela;

- O uso correto só ocorre quando é feito pela ciência.

- QUESTÕES:

- 1. Sobre os pressupostos do conhecimento científico em geral:

- 1.1. O que é uma interpretação metafísico-religiosa da natureza e da sociedade?

- Quais as principais diferenças entre uma interpretação metafísico-religiosa e uma interpretação científica da natureza e da sociedade?

- Uma interpretação metafísico-religiosa da sociedade é aquela na qual se admite que os valores vem da realidade;

- A ciência é diferente na metafísica. A ciência nega a metafísica;

- Ora deste modo, as principais diferenças entre uma interpretação metafísico-religiosa e uma interpretação científica encontra-se, justamente no fato de que, enquanto a metafísica vê a realidade e o valor como uma coisa só, a ciência percebe justamente a separação e a diferença existentes entre realidade e valor e, além disso, se dispõe a fazer apenas juízo de realidade.

- 1.2. Por que, segundo KELSEN, a distinção entre “juízos de realidade” e “juízos de valor” é tão importante para a elaboração de interpretações científicas?

- Essa distinção é importante para garantir objetividade à elaboração científica;

- Partindo dessa distinção, o cientista busca evitar a subjetividade, a metafísica e a ideologia.

- 1.3. Na perspectiva de KELSEN, uma ciência da política pode ser, ao mesmo tempo, uma ciência “política”? Por quê?

- Não. A ciência da política separa o juízo de realidade do juízo de valor, sendo mais objetiva. Por outro lado, a ciência “política” é subjetiva e ideológica.

- 2. Sobre as ciências sociais normativas (a ciência da ética e a ciência do direito):

- 2.1. O princípio utilizado pelas ciências sociais normativas para descrever seu objeto (a sociedade) como real é igual ao princípio utilizado pelas ciências da natureza? Por quê?

- Não. Essas duas espécies de ciências partem de princípios diferentes;

- As ciências da natureza observam seu objeto segundo o princípio da CAUSALIDADE, buscando relações de causa e efeito;

- Por outro lado, as ciências normativas observam seu objeto segundo o princípio da IMPUTAÇÃO: buscam as consequências (em relação à condição).

- 2.2. Como as ciências sociais normativas identificam a existência de uma norma?

- Tudo em KELSEN é um tipo de juízo:

- Existência é sempre um juízo de realidade;

- A norma é um juízo de valor;

- Sendo assim, a questão que se coloca é: como a ciência pode identificar um juízo de realidade de um juízo de valor, se as ciências devem separar esses juízos?

- Assim: Como fazer a descrição de um juízo de valor sem fazer juízo de valor:

- Para dizer que uma norma existe é preciso pressupor outra norma, que lhe é superior, e qualifica um simples fato como fato criador de normas.

- 3. Sobre a ciência social específica das normas jurídicas (ciência do direito):

- 3.1. Por que a ciência do direito só pode conhecer normas positivas?

- As normas positivas vêm de atos humanos;

- As normas naturais pressupõem valores inerentes à realidade, de modo que seu estudo é metafísica;

- Assim, só é possível fazer ciência em relação às normas positivas, pois só elas vem do fato.

- 3.2. Segundo KELSEN, o cientista do direito se assemelha à autoridade criadora de normas? Por quê?

- Não. Trata-se da diferença entre o legislador e o doutrinador;

- O legislador cria normas com base na sua VONTADE;

- O cientista descreve a norma com base na sua RAZÃO.

- 3.3. De que forma, o cientista do direito contribui para a autoridade criadora de normas?

- O cientista contribui descrevendo todas as interpretações possíveis e revelando possíveis ambiguidades.

- 3.4. A ciência do direito público pode ser considerada uma ideologia política? Por quê?

- A ciência do direito público corresponde às doutrinas do direito penal, constitucional, direito processual;

- Esta ciência, muitas vezes, é confundida com mera ideologia, porque o direito público vem do Estado e o Estado é um ente político;

- No entanto, o Estado não é só um ente político, ele é também um ente jurídico, e como tal é constituído de normas;

- Logo, em última instância, o direito público não vem do Estado, mas das normas que constituem o Estado, e o cientista deve descrever essas normas dentro dos padrões da ciência normativa do direito;

- Os livros de doutrina, portanto, não podem ser ideologia.

- 3.5. O âmbito dessa visão da ciência do direito, como fica a relação entre direito e justiça? O direito pode ser considerado um fim em si mesmo?

- Para o cientista do direito há uma separação entre direito e justiça;

- Isto se dá, pois a justiça diz com um juízo de valor, que não pode ser feito pelo cientista;

- Neste sentido, o direito é um instrumento utilizado para atingir outros fins, com os quais o cientista não deve se preocupar;

- Essa ideia é uma crítica à doutrina do direito natural.

3.                   SEMINÁRIO III HANS KELSEN – PORQUE A LEI DEVE SER OBEDECIDA

- TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL:

- Por que a lei deve ser obedecida?

- Do ponto de vista da ciência, a lei deve ser obedecida porque está de acordo com a lei mais forte, que deve estar de acordo com a norma fundamental;

- A norma fundamental permite dizer qual é a norma que está na origem do Direito (a 1ª norma posta);

- Essa primeira norma posta é produto da doutrina, que procura a Norma Fundamental, na realidade, nos fatos;

- O cientista, para fazer juízo de realidade, deve dizer que a primeira norma posta é aquela com mais eficácia;

- Para organizar as normas postas, o cientista parte de uma norma pressuposta, que diz que deve-se começar o estudo pelas normas com maior eficácia, observando o fato, qual seja, o poder mais forte;

- Assim, a norma fundamental de KELSEN diz que devemos obedecer à vontade (poder) mais forte;

- Com base nisso, podemos entender a Norma Fundamental, como aquela que diz:

- “Devemos obedecer...”

ü  No Jusnaturalismo: “... à natureza”

ü  Na Teologia Cristã: “... a Deus”

ü  No Direito Positivo: “...à primeira constituição histórica”

ü  No Direito Internacional: “... aos costumes dos Estados”.

- QUESTÕES:

- 1. Qual a relação entre a obrigatoriedade de uma norma e a ideia de interpretação jurídica, segundo HANS Kelsen?

- Kelsen está interessado nas interpretações científicas, feitas pela doutrina, com base na razão;

- Para o autor, a interpretação racional deve ser feita seguindo-0se três procedimentos:

- 1. Separar juízo de valor, de juízo de realidade, e focar-se no juízo de realidade, descrevendo os fatos;

- 2. De acordo com o princípio da imputação, buscar as consequências dos fatos;

- 3. Pressupor uma norma superior que diz o fato que é um fato gerador de norma, que remete, em última instância, à norma fundamental;

- Assim, de acordo com a teoria da interpretação, uma lei é obrigatória quando respeita a norma fundamental. Ora, a obrigatoriedade de uma norma decorre de sua adequação à norma fundamental!

- 2. No contexto da doutrina do direito natural, é correto dizer que o direito positivo é válido porque é justo? Por quê?

- Sim. O motivo para a validade do Direito, a Norma fundamental, é que os homens devem obedecer aos comandos da natureza;

- Assim, partindo da tese de que o Direito Positivo só é válido quando obedece ao Direito Natural, e o Direito Natural contém o princípio de justiça, então o fundamento de validade do direito é a justiça.

- 3. Quais são as consequências da doutrina natural sobre a validade do direito positivo?

- Há duas consequências apontadas pela doutrina do direito natural sobre a validade do direito positivo, são elas:

ü  Se o critério para a validade do Direito Positivo é a Justiça, então todo direito é justo. Se todo direito é justo, então Justiça e Direito são iguais;

ü  Se todo Direito Positivo é Direito Natural reforçado por poder (mas nem todo direito natural é direito positivo), então perde o sentido a tese jusnaturalista da dualidade.

- 4. KELSEN concorda com as consequências da doutrina do direito natural sobre a validade do direito positivo? Por quê?

- Não. Para KELSEN, para que tenha fundamento a resposta sobre o porquê a lei deve ser obedecida e porquê o direito positivo é importante, deve estar no direito positivo.

- Além disso, a hipótese do direito natural não é científica, mas metafísica, de modo que se torna inaceitável;

- A doutrina do Direito Natural não responde por que o Direito Positivo é válido e sim por que o Direito natural é válido.

- 5. Qual é a posição defendida pela doutrina teológico-cristã, sobre a validade do direito positivo?

- A doutrina teológico-cristã, defende a teoria de que qualquer ordem emanada de um legislador investido de poder por Deus deve ser reconhecida quando corresponde à vontade de Deus;

- A obediência do homem é devida a Deus e não ao Direito Positivo. Os homens devem obedecer aos mandamentos de Deus que ordenou a obediência ao Direito Positivo.

- 6. Qual é o problema da posição teológico-cristã sobre a validade do direito positivo? Esse problema também se manifesta na doutrina do direito natural? Por quê?

- O problema na posição teológico-cristã sobre a validade do direito positivo é que a hipótese da norma fundamental se baseia na metafísica e busca um fundamento para o direito positivo fora do direito positivo;

- Esse problema é o mesmo que aparece na doutrina natural, pois segue o mesmo raciocínio, mudando apenas a norma fundamental;

- 7. Na perspectiva de uma ciência do direito, por que a lei deve ser obedecida?

- Na perspectiva positivista, a norma fundamental deve ser pressuposta pelos cientistas, deve se fundamentar em um fato, e mais, naquele comm maior força. No contexto do direito positivo, observamos a primeira constituição histórica como vinda de um fato, que é a vontade dos homens;

- Assim, a norma fundamental que deve ser pressuposta pela ciência do direito é aquela que diz: “Devemos obedecer ao poder constituinte originário”, e em virtude dessa norma hipotética, a primeira norma do sistema jurídico é a constituição.

- 8. O que é o “princípio geral da eficácia” mencionado por KELSEN ao falar da validade do direito positivo na perspectiva de uma ciência do direito?

- O “principio geral da eficácia” protege a norma fundamental de ser livre produto da imaginação. De acordo com esse princípio a norma fundamental deve obedecer ao critério de que “devemos obedecer à vontade mais forte”.

- Assim, o cientista deve dizer que a primeira norma posta é aquela com mais eficácia, que tem sua validade em uma norma fundamental baseada em um fato.

- 9. Segundo KELSEN, o Direito Internacional só é válido como parte do Direito Nacional ou pode ser considerado válido por si mesmo? Justifique sua resposta.

- O Direito Internacional é independente e tem validade por si mesmo;

- Ele deve ser obedecido quando se enquadra em uma norma fundamental, que no plano internacional, tem como fato mais forte os costumes internacionais.

4.                   SEMINÁRIO IV – A DEFINIÇÃO DE DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO

- Com a sua teoria da ciência do direito formada por juízos de realidade baseados no princípio geral da eficácia, KELSEN chega à seguinte conclusão:

ü  Para o cientista o direito não é justiça, direito é uma ordem de coerção;

ü  Assim, o direito é um conjunto de normas que coage as pessoas a fazer o que elas não fazem de livre e espontânea vontade.

ü  A teoria clássica vê a coerção como um meio;

ü  A teoria moderna vê a coerção como um fim.

ü  Para BOBBIO, as doutrinas clássicas também são modernas no sentido de que também vêm a sanção como um fim;

ü  Essa doutrina moderna diz que não há norma jurídica sem sanção;

ü  Para KELSEN a coerção é um elemento essencial da norma.

- QUESTÕES:

- 1. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista HANS KELSEN leva à conclusão de que a coerção é um dos elementos essenciais da ordem jurídica? Por quê?

ü  Sim, pois para KELSEN a coerção não é um meio, é um fim. Nãohá norma jurídica sem sanção, de modo que a coerção é fundamental à ordem jurídica.

- 2. Se KELSEN entende que a ordem jurídica é uma ordem coercitiva, e a “definição coercitiva se funda em uma concepção estatal do Direito” (como diz BOBBIO), é correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN leva à conclusão de que todo Direito vem do Estado? Por quê?

ü  Não, pois KELSEN tem uma visão normativista do direito, para ele o direito vem da norma fundamental.

- 3. KELSEN pode ser considerado como o filósofo que enunciou pela primeira vez uma concepção coercitiva do direito? Por quê?

ü  Não. Antes de KELSEN, desde o final do século XVII já existe a ideia de direito como ordem coercitiva.

- 4. Qual o raciocínio do filósofo Christian Thomasius para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?

ü  Thomasius chega à mesma conclusão de KELSEN pela tripartição entre o justo (justiça); o honesto (morao); e o decoro (bons costumes);

ü  O justo é intersubjetivo e exterior, trata das ações que podem ser cobradas;

ü  A moral é interior, trata das intenções;

ü  O Justo é o Direito, que pode ser cobrado por coação.

- 5. Qual o raciocínio do filósofo Immanuel Kant para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?

ü  Para Kant, o direito é o fundamento da liberdade externa, porém, para que alguém seja livre é preciso que a liberdade do outro seja restringida, e só é possível restringir a liberdade pela coação.

- 6. Qual o raciocínio do jurista Rudolf von Ihering para chegar à conclusão de que “o direito é o conjunto das normas coativas (coercitivas) vigentes em um Estado”? 

ü  Para Ihering, a coerção é mais do que um meio, ela é um fim;

ü  A teoria das finalidades da ação humana é utilizada por ele para chegar a essa conclusão;

ü  Assim, as quatro finalidades da ação humana são: o ganho econômico, o sentimento de dever, o amor e a coação;

ü  A ação que visa o ganho é a ação econômica (feita para si); a ação que visa o dever ou o amor é a ética (feita para o outro);

ü  O Direito é a esfera jurídica, mas diz com a finalidade da coerção;

ü  Assim, o Direito é composto de normas voltadas ao cidadão e normas que dizem respeito ao Estado;

ü  Ihering diz que a ação humana tem várias finalidades, uma delas é a coerção e esta coerção está ligada ao Estado.

- 7. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN é uma continuação das teorias que Thomasius, Kant e Ihering sobre a ordem jurídica como uma ordem coercitiva?

ü  Não. Os outros autores pertencem à doutrina clássica da coerção, que vê a coação como um meio para o Direito ser mais eficaz;

ü  Para KELSEN, que faz parte da doutrina moderna, a coerção é um fim, e o Direito é a regulamentação do uso da força na sociedade;

ü  Para esse autor, uma norma que não tem uma sanção não é jurídica.

- 8. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista escandinavo Alf Ross é uma total continuação da teoria de KELSEN?

ü  Não. Ross também entende que o Direito é uma ordem coercitiva; que a coação é um fim; e que o Direito é uma regulamentação do uso da força na sociedade;

ü  Ross, no entanto, é um realista (enquanto KELSEN é um normativista, pois acredita que toda norma vem de outra norma). Para o realista, a fonte do Direito é a realidade fática (o fato social). Para Ross, o conhecimento verdadeiro do Direito está na Sociologia Jurídica.

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