FILOSOFIA JURÍDICA – A CONCEPÇÃO DE DIREITO POSITIVO E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS DIGITADOR

1.                   A CONCEPÇÃO DE DIREITO POSITIVO E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO

- A Filosofia Jurídica trata dos problemas jurídicos.

- Os problemas dos quais trataremos é a concepção de Direito Positivo:

1. O que é Direito Positivo?

2. Como ele se desenvolveu na história do pensamento jurídico?

- O QUE É DIREITO POSITIVO?

      Direito Positivo, é uma expressão de origem latina, “jus positivum”, que significa aquilo que é justo (ou direito) por postura, ou seja, por ter sido posto, ou imposto, em algum ato de poder;

      Portanto, é aquilo que é direito porque foi estabelecido como direito;

      Trata-se de uma expressão que diz respeito à origem do direito, e liga essa origem a um ato de poder, isto é, por trás do direito há um ato de poder;

      Alguns autores entendem que a ideia de direito positivo é muito antiga, que essa ideia já existiria na antiguidade clássica;

      Entre esses autores está NORBER BOBBIO, que entende que a ideia de direito positivo é uma herança dos gregos;

      Essa visão, porém, não é confirmada pelos historiadores do direito.

- COMO O DIREITO POSITIVO SE DESENVOLVEU NA HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO?

      Segundo os historiadores, na antiguidade o justo não era compreendido a partir da distinção entre o natural e o positivo, pois o justo não era qualificado pela sua origem;

      O justo era qualificado pelo grupo social ao qual se aplicava;

      Nestes termos, o que predominava entre os antigos era a qualificação do justo segundo o critério da distinção entre o comum e o particular;

      Na antiguidade não aparece a expressão “jus positivum”.

      Aristóteles:

      Na obra de Aristóteles isso aparece de dois modos:

1 – Na Ética a NICOMACO, livro V, ele trata da justiça política, feita na polis, nas comunidades políticas. Essa justiça é dividida entre:

ü  A justiça que se dirige a todos em comum;

ü  A justiça que é particular a algumas comunidades.

2 – Na RETÓRICA, livro I, o autor é ainda mais claro, ele diz que a dois modos de qualificar uma ação como justa:

ü  Justo particular – é aquele que é assentado pela comunidade e aplicado a seus próprios membros;

ü  Justo comum – é o justo por natureza.

      Neste livro, Aristóteles está discutindo com os sofistas, mas os sofistas acreditam que não há justo por natureza, pois todo justo é uma convenção;

      Respondendo aos sofistas, ele diz que há o justo comum, pois todos de alguma forma pressentem a justiça e a injustiça, mesmo sem conhecer as leis e costumes da sociedade;

      Nota-se que embora o justo comum possa ser o justo por natureza, o justo particular não é o Direito Positivo.

      Roma:

      Nos juristas romanos também não se fala em Direito Positivo, mas divide-se o Direito entre comum e particular;

      Essa distinção é aplicada muitas vezes, criando uma espécie de cadeia das formas de manifestação do direito, que começam na forma mais comum e terminam na forma mais particular;

      A forma mais comum, o justo comum, é aquele que se aplica a todas as gentes: “ius gentium”;

      O justo comum é também o justo por natureza, de modo que muitas vezes os juristas romanos entendem que o “ius gentium” também pode ser chamado de “ius naturale”;

      Já o justo particular corresponde, para os romanos, ao que é justo em uma determinada comunidade, que eles chamam de “civitas”, isto é, o “ius civiles”: Direito Civil, que para os romanos é o direito do cidadão romano (o Direito Romano);

      O próprio direito romano, por sua vez, tem um lado comum e um lado particular;

      O lado comum é composto pelas instituições que se aplicam a todos os cidadãos (ex: testamento);

      Esse aspecto do “ius civiles” é chamado de “Ius commune”;

      O lado particular do “ius civiles” diz respeito às instituições que só se aplicam a certas categorias especiais (ex: testamento militar);

      Esse aspecto do “ius civile” é chamado de “Ius singulare” ;

      O direito singular, por sua vez, também possui um lado comum e um lado particular;

      No “ius singulare” há situações que se aplicam a uma única pessoa, e não a uma categoria;

      Neste caso, o justo particular é aquilo que é justo para um único sujeito, escapando do que é justo na comunidade. É o chamado “privilegium”;

      Trata-se da forma mais particular da cadeia das formas do justo, segundo os juristas romanos;

      Nessa cadeia não aparece nenhuma organização do direito quanto à sua origem;

      A única forma de classificação do direito quanto à sua origem está em outra distinção romana: o “Justo Divino X Justo Humano”. Essa é a distinção que mais se aproxima de um direito positivo;

      No entanto, os romanos não utilizavam essa distinção para identificar o direito positivo;

      Essa distinção era utilizada para identificar outra espécie de direito natural: o direito natural que ultrapassa a política e, portanto, ultrapassa o direito das gentes: o direito natural dos animais (Ius naturale), esse direito humano aplicava-se aos animais e aos homens quando se comportavam como tal.

      A ideia de Direito Positivo só aparecerá na Idade Média e não será utilizada, neste período, pelos juristas.

      Essa ideia surge com os filósofos, pertencendo, portanto, à Filosofia;

      A primeira vez que há registro do “ius positivum” aparece em um texto do séc. IV escrito pelo filósofo Calcidio;

      Ele comenta um diálogo de Platão chamado TIMEO, que trata do universo e diz que esse diálogo trata do que é justo por natureza, e completa dizendo que isso se opõe ao que é justo positivo;

      Ele não explica essa expressão, ele apenas introduz o termo, que fica sem explicação;

       O mesmo acontece na obra de outro filósofo medieval do séc. XII, chamado Pedro Abelardo (ou Pierre Abélard) foi um filósofo  francês teólogo e grande lógico. É considerado um dos maiores e mais ousados pensadores do século XII.

       Os juristas medievais, neste contexto, continuavam usando essa distinção entre o comum e o particular;

       Ou seja, apesar de aparecer na Idade Média, o uso medieval da distinção é peculiar, porque a sociedade medieval é diferente da sociedade antiga, ela é extremamente dividida, fragmentada em várias comunidades;

       Neste contexto, o justo particular passa a ser o conjunto dos costumes e das leis locais;

       Isso significa que, na idade média, tem o sentido de um privilégio;

       O justo comum passa a ser aquilo que ultrapassa o privilégio e permite a realização dos negócios. Para os medievais esse papel é feito pelo direito romano;

       A expressão Direito Positivo só é incorporada à prática do Direito na sociedade moderna;

       Quando ocorre a centralização do poder de legislar, isto é, o aparecimento do Estado e o desenvolvimento de uma forma específica de Estado, na qual o governante não tem limites: o absolutismo.

      A incorporação e a valorização da expressão, direito positivo, pelos juristas somente ocorreu na sociedade moderna, e será valorizada a ponto de se produzir uma explicação sobre o que é o Direito Positivo;

      Essa incorporação da expressão “Direito Positivo”, ocorre com o aparecimento do Estado, ou seja, com o aparecimento do Poder Estatal que possui, em si, a possibilidade de dizer o Direito;

      Quando se cria a ideia de que o poder se concentra no Estado, o Direito que emana desse Soberano é o Direito Positivo;

      No entanto, o surgimento do Estado não é a única causa do desenvolvimento do Direito Positivo;

      Também contribui para esse desenvolvimento as novas teorias políticas que não apenas tratavam com Estado, mas também de uma forma específica de Estado, para garantir a unidade da sociedade (O Estado Absolutista);

      No mundo moderno a política pertence ao Estado, e o menor Estado é o absolutista;

      Entre as novas teorias políticas que defendem o Estado Absolutista teve destaque na sociedade moderna a teoria de Hobbes;

      A Filosofia Política de Hobbes é considerada a 1ª Filosofia que destaca a ideia de Direito Positivo;

      Hobbes defende o Estado, na forma absoluta, e fala do Direito, mas o Direito Central.

2.                   SEMINÁRIO I – HOBBES

- FILOSOFIA DE HOBBES:

      Os homens são iguais, dessa igualdade resulta a mesma esperança de segurança e de autopreservação;

      Essa esperança gera um problema quando há apenas um bem para cada pessoa, gerando um medo de que o outro lhe ameace;

      Por outro lado, os homens não tiram nenhum prazer da convivência com os outros;

      Por dentro, os homens têm a paixão pelo lucro, segurança e glória;

      Assim, seja por motivos externos (a natureza), seja por motivos internos (o homem), a convivência do homem sempre resulta em guerra;

      A definição de natureza, portanto, é a guerra;

      As consequências disso:

a)      Não há justiça ou injustiça;

b)      Não há propriedade;

      Assim, a razão leva o homem à sociedade civil;

ü  Definição de lei civil;

ü  Consequências;

ü  Classificação das leis civis.

      Lei é a obrigação que retira a liberdade que o homem tinha na condição natural;

      Direito é a liberdade que existe diante da lei;

      Carta são as doações e sanções do soberano aos indivíduos (cria isenções);

      Sentença é a interpretação da lei no caso particular;

      Não há obrigação no estado de natureza, pois na equidade não há poder soberano com força para se impor;

      A lei natural, para HOBBES não é uma verdadeira lei, pois ela não tem como base o poder. Só é lei a lei positiva;

      A obrigatoriedade da lei é constatada quando há um poder soberano;

      O melhor intérprete da lei é aquele que conhece a finalidade da lei. A melhor pessoa para isso é a pessoa que criou as leis: o soberano;

      O juiz é um representante que coloca na sentença a vontade do soberano.

- QUESTÕES:

- 1. Sobre a condição natural da humanidade:

- 1.1. Hobbes está descrevendo uma situação de fato, existente em algum lugar ou durante algum período de tempo? Por quê?

- Não, Hobbes está descrevendo uma situação hipotética para a explicação do que teria resultado no Contrato Social, que estabeleceria um governo civil para a resolução da situação de guerra de todos contra todos que dominava a condição natural da humanidade;

- Assim, o autor descreve uma situação hipotética em que, o homem, no Estado natural (sem um governo civil) é exposto a uma liberdade plena, que torna sua condição de vida, e até mesmo de sobrevivência, instável, pois para se garantir os direitos naturais, sem a interferência de um governo civil, o homem tem como única garantia a utilização da força, o que resulta em uma situação de guerra, a chamada guerra de todos contra todos.

- 1.2. Se existe justiça quando existe igualdade entre os homens, e os homens são todos iguais em sua condição natural, isso significa que, para HOBBES, a condição natural do homem é uma situação de justiça? Por quê?

- Não, para HOBBES, a igualdade verificada na condição natural do homem é condizente a capacidade de todos os homens disporem dos mesmos instrumentos para alcançarem seus objetivos;

- Porém, em sua condição natural, o homem procura garantir seus objetivos por intermédio da força. Tendo-se em vista que a força e a fraude serão os requisitos essenciais para a manutenção da vida humana em um estado natural, não haverá justiça na condição natural da humanidade, pois os indivíduos que forem portadores da força imporão suas vontades aos demais, gerando, enfim, uma situação de injustiça social.

- 1.3. O que é “a miséria que acompanha a liberdade dos indivíduos isolados”? Como é possível, segundo HOBBES, superar essa condição natural da humanidade?

- Segundo o pensamento de HOBBES, a liberdade individual do  homem conduz à miséria, pois no momento em que os homens alcançam a liberdade individualmente é gerada uma grande instabilidade em relação à garantia dos direitos humanos, pois não são estabelecidas restrições de direitos e deveres aos indivíduos;

- sem estas restrições o homem é exposto a uma constante insegurança em relação aos princípios básicos necessários à plena vida humana, condicionando-o a uma situação de miséria;

- Assim, a liberdade individual acompanha a miséria humana no que diz respeito à insegurança e medo aos quais o homem é exposto quando se encontra em sua condição natural. E, para o autor, para que consigamos superar essa condição de miséria é necessário conceder ao Estado poder absoluto (poder de criar e executar leis), assim, o Estado garantirá uma liberdade real e comum aos indivíduos, proporcionando a estes a garantia da vida, retirando o homem, por fim, da situação de miséria a que estava exposto.

- 2. Sobre a ideia da lei:

- 2.1. De que forma HOBBES diferencia os termos “lei”, “direito”, “carta” e “sentença”

- Para HOBBES, a diferença entre lei e direito está fundamentada quanto à obrigação e liberdade, ao passo que lei civil é uma obrigação que nos priva da liberdade que nos foi concedida pela lei natural e, por outro lado, direito é a liberdade que a lei civil nos permite;

- Do mesmo modo, estas são definições diversificadas da concepção de carta, pois cartas são as doações do soberano e isenções da lei a um ou mais indivíduos, portanto, o que é dado e conhecido a um homem não lhe é imposto como obrigatório, diferenciando-se, portanto da concepção de lei;

- E, por fim, a sentença, na concepção de HOBBES, é a aplicação e interpretação da lei no caso particular. Assim, se entendermos na letra da lei (sentido da lei) tudo que se pode deduzir das palavras (o sentido amplo das palavras) letra da lei e sentença têm sentidos diferentes. Porém se entendermos na letra da lei o sentido literal (aquilo que o legislador pretendia que fosse entendido, como é proposto por HOBBES) não há distinção entre a letra da lei e sentença.

- 2.2. Existe alguma lei quando o homem se encontra em sua condição natural? Justifique.

- Embora haja a lei natural quando o homem está em sua condição natural não podemos chamá-la necessariamente de lei, pois, na condição natural, a equidade da lei natural não implica em obrigatoriedade;

- Além disso, a condição natural do homem é reconhecida por aquela na qual o homem é dotado de uma total liberdade natural, sendo que esta acarretava na ausência de garantia, já que no estado natural o homem é governado por duas únicas forças: a paixão e a razão;

- Partindo dessa afirmação de HOBBES, já podemos afirmar que não há, para ele, lei quando o homem se encontra em sua condição natural;

- Porém, além dessa explanação, HOBBES também afirma que a lei que é feita sem ser tornada reconhecida não é lei e que não há lei quando o legislador não pode ser reconhecido, assim, a lei natural não pode ser reconhecida como lei, pois a lei natural não é escrita (não é declarada ao conhecimento de seus súditos) e porque na condição natural do homem não há soberano reconhecido que possa declarar vontade da lei natural.

- 2.3. Em que circunstâncias é possível dizer, segundo HOBBES, que existe a obrigação de cumprir a lei?

- Segundo HOBBES, há obrigatoriedade de cumprimento da lei quando esta consiste na declaração de vontade de um soberano que tem reconhecida sua autoridade através de registros públicos, ministérios públicos e dos selos públicos, os quais proporcionam a verificação da lei.

- 3. Sobre a interpretação das leis:

- 3.1. um filósofo do direito ou um estudioso do direito (um advogado) são bons intérpretes da lei?

- Segundo HOBBES, um filósofo da lei e um estudioso do direito não são bons intérpretes da lei, pois a autoridade dos filósofos e estudiosos do direito não é suficiente para tornar suas opiniões (por mais verdadeiras que sejam) em interpretação verídica do conteúdo de uma lei, uma vez que cabe ao soberano a constituição e regulamentação das condutas humanas.

- 3.2. Qual a concepção hobbesiana de uma “interpretação autêntica” das leis?

- Para HOBBES, a interpretação autêntica da lei depende do poder soberano, uma vez que a natureza da lei (interpretação da lei) deve estar submetida ao que o autor quis dizer. Assim, a interpretação da lei depende da autoridade soberana, pois é essa autoridade que deve constituir e regulamentar a conduta humana em um Estado de Direito, acordando como pacto social que foi estipulado para atenuar os conflitos humanos através da submissão da liberdade humana ao poder soberano, ou seja, o Estado.

- 3.3. De que forma a concepção hobbesiana da interpretação do juiz expressa a tendência política de HOBBES em favor do Absolutismo?

- HOBBES expressa sua tendência ao Absolutismo ao afirmar que a interpretação da lei depende da autoridade do soberano (pois é essa autoridade que deve constituir e regulamentar a conduta humana) e que a função do juiz consiste na aplicação da lei no caso particular, mas mediante a interpretação da letra da lei em sentido literal, ou seja, mediante a interpretação da lei segundo o que o legislador queria que fosse entendido como fruto da vontade do soberano.

3.                   JUSNATURALISMO E HOBBES

- No seminário notamos que há uma valorização do Direito Positivo na filosofia de HOBBES;

- O que precisamos observar é como, dessa valorização, surge a doutrina positivista;

- A filosofia política de HOBBES apresenta uma valorização do Direito Positivo, que, de certa forma prepara o aparecimento do positivismo jurídico, séculos depois;

- No entanto, não é possível dizer que HOBBES é o primeiro filósofo positivista com relação ao Direito, pois o positivismo jurídico é uma filosofia específica do Direito Positivo que não aparece na filosofia de HOBBES;

- O que há de específico em HOBBES é uma teoria do contrato social (assim, ele não é um positivista, é um contratualista);

- como todos os contratualistas modernos, HOBBES pressupõe a existência de um estado de natureza;

- Logo, a filosofia de HOBBES, é, na verdade, jusnaturalista, mesmo valorizando o Direito Positivo;

- Essa posição jusnaturalista se explica em seu caráter peculiar, pelo seu entendimento das duas teses que caracterizam a filosofia jusnaturalista;

- todo jusnaturalista defende duas teses:

- 1ª TESE – DUALIDADE:

- Segundo essa tese, existem duas formas de manifestação do direito;

- Por um lado, o direito surge quando é estabelecido pela vontade humana, este direito se chama Direito Positivo;

- Por outro lado, o direito também surge quando é percebido pela razão, este direito é o direito natural ou racional.

- 2ª TESE – SUPERIORIDADE:

- Segundo essa tese, o direito natural é superior ao positivo, porque vem da razão e, portanto, corresponde à verdade;

- Para o jusnaturalismo o direito natural é o VERDADEIRO direito;

- Desta forma, o Direito Positivo só é direito de verdade quando respeita o direito natural (os conteúdos que vêm da razão);

- “A vontade tem que se submeter à consciência”;

- Essas duas teses estão presentes na teoria de HOBBES;

- A dualidade aparece no capítulo 26 do LEVIATÃ, quando HOBBES classifica a lei civil em dois tipos: a lei positiva e a lei natural;

- Ainda assim, já no capítulo 13 é possível pressupor a dualidade, quando HOBBES diz que “a natureza humana é diferente da sociedade civil”;

- A tese da superioridade também está presente, pois HOBBES ressalta que a lei positiva pressupõe a lei natural. (que manda respeitar os contratos);

- A razão é que percebe que os contratos devem ser obedecidos;

- Além disso, o governante, mesmo estando acima das leis positivas, não pode ir contra a equidade (cap. 26) – ele não pode desrespeitar o direito natural;

- A peculiaridade de HOBBES é o seu entendimento do que seja a verdade;

- Para ele, a verdade, sozinha, não se impõe;

- A verdade não tem força para ser reconhecida socialmente, pois a razão é individual e, portanto, a verdade é subjetiva, ela somente se impõe socialmente quando há um poder que lhe dê força;

- Logo, mesmo sendo superior, o direito natural só se impõe graças ao direito positivo, que lhe dá caráter obrigatório;

- A lei natural e a lei positiva se contêm uma na outra, (a Lei Positiva precisa da Lei Natural para existir; a Lei Natural precisa da Lei Positiva para se impor.).

4.                   POSITIVISMO JURÍDICO

- A filosofia específica do direito positivo surgirá no séc. XIX, no contexto da consolidação do Estado de Direito;

- Essa nova forma de Estado foi introduzida pelas revoluções burguesas com o caráter de oposição ao Estado Absoluto (Estado de Direito é o oposto do Absolutismo);

- No Estado Absolutista o poder soberano apresenta duas características fundamentais:

1. Pessoal;

2. Ilimitado.

- No absolutismo a soberania se confundia com a figura concreta do governante;

- Essa pessoa tinha a atribuição de estabelecer as leis, por isso, estava acima delas (quem está abaixo da lei é o súdito);

- O soberano, assim, fica sem limites nas leis civis (no máximo ele tem limite na lei natural, mas ela não tem poder para se impor).

- Por outro lado, no Estado de Direito, o poder soberano apresenta duas características:

1. Impessoal;

2. Limitado.

- A soberania passa para um ente abstrato: a Nação (troca da soberania pessoal pela soberania nacional);

- Essa nova forma de soberania se manifesta por meio de um poder que se coloca acima do poder concreto dos governantes (Poder constituinte originário);

- Esse poder tem a atribuição de criar uma lei para limitar o poder concreto dos governantes (a Constituição);

- O Estado de Direito, portanto, significa Estado Constitucional, ou seja, o Estado no qual existe uma lei que limita o poder.

- Entendendo isso, notamos que o positivismo jurídico aparece no contexto em que surge uma lei que limita o poder, estabelecendo os direitos naturais, que todo indivíduo possui;

- O positivismo é o resultado da positivação dos direitos naturais nas constituições modernas;

- Essa positivação mudou o fundamento do direito natural – Ele deixou de ter base na razão e passou a ter base na vontade;

- A partir de então, todo o direito vem da vontade e, portanto, todo direito é positivo.

- CONCLUSÃO:

- O positivismo jurídico, por isso, não é simplesmente a teoria que defende que todo direito está na lei (o positivismo não é legalismo);

- Na verdade, o positivismo jurídico é a filosofia que NEGA a existência do direito natural, e em seu lugar defende outras duas teses:

- 1ª TESE – DIREITO COMO UM FENÔMENO MUTÁVEL

- Todo direito vem do poder, logo, se o poder muda o direito também muda;

- Portanto, o direito é um fenômeno mutável;

- Não há direitos naturais, todo direito é adquirido.

- 2ª TESE – MUTABILIDADE DAS PREMISSAS DO DIREITO

- Mesmo as premissas da mudança do direito são mutáveis;

- Mesmo as cláusulas pétreas podem ser mudadas, por um poder constituinte originário;

- O positivismo jurídico se apresenta de diversas formas:

- Para alguns autores, ele corresponde ao legalismo, ou seja, a teoria que reduz o direito à lei;

- Para outros autores, ele corresponde ao formalismo jurídico, ou seja, a teoria que reduz o direito a mera forma, capaz de ser preenchida por qualquer conteúdo, independente de ser justo ou não;

- No entanto, o positivismo jurídico é mais abrangente do que essas duas visões;

- Ele não é simplesmente o legalismo ou o formalismo jurídico, essas são apenas simplificações;

- Na verdade, o positivismo jurídico é a teoria do direito mutável;

- Em virtude disso, o positivismo jurídico apresenta a seguinte questão: “como conhecer o direito de modo seguro, se o direito está sempre mudando?”;

- Essa questão foi respondida no séc. XIX de duas formas:

- Para a ESCOLA NATURALISTA a saída para o conhecimento jurídico seguro está na aproximação entre a ciência do direito e as ciências da natureza (química, física e especialmente a biológica);

- Nenhuma dessas soluções obteve grande repercussão no séc. XX;

- A primeira grande teoria positivista do século XX foi a Teoria da Ciência do Direito elaborada pelo Jurista HANS KELSEN: a Teoria Pura do Direito;

A filosofia de KELSEN sobre o Direito Positivo é composta de três teorias que juntas forma a Teoria Pura do Direito:

- 1. Teoria da Ciência baseada na separação entre juízo de realidade e juízo de valor;

- 2. Teoria da Norma Fundamental, como pressuposto de qualquer estudo científico de normas;

- 3. Teoria do Direito como uma ordem baseada na coerção.

2.                   SEMINÁRIO II – HANS KELSEN – CIÊNCIA E POLÍTICA

TEORIA DA CIÊNCIA DE KELSEN:

- A realidade e o valor tem em comum o fato de que ambos são juízos;

- Assim, há dois tipos de juízo, com base na interpretação:

- 1. Juízo de VALOR: o indivíduo faz uma AVALIAÇÃO;

- 2. Juízo de REALIDADE: o indivíduo faz uma DESCRIÇÃO;

- Deste modo:

- 1. Juízo de VALOR é uma característica da POLÍTICA (política, economia, religião, moral, direito...);

- 2. Juízo de REALIDADE é uma característica da CIÊNCIA;

- CIÊNCIA DA POLÍTICA e CIÊNCIA POLÍTICA

- Na Ciência da Política descrição e avaliação estão separados, possibilitando que essa seja, de fato, uma Ciência;

- Na Ciência Política avaliação e descrição estão juntos, de modo que não se trata de uma Ciência, mas de uma IDEOLOGIA;

- A CIÊNCIA DA Política pode estudar as normas sociais (Ciências Normativas), ou o Fato Social;

- As Ciências Normativas podem ser:

- 1. Ciência da Ética;

- 2. Ciência do Direito.

- As ciências normativas partem do princípio da IMPUTAÇÃO: ou seja, preocupam-se com as consequências;

- Não importa para as ciências normativas a busca pelas causas;

- Quando se confunde ciência do direito com política não há que se falar em direito, mas em IDEOLOGIA;

- O uso indevido da distinção apresentada por KELSEN é o ideológico;

- Quando alguém, que não o cientista do direito, usa essa distinção, há um uso incorreto dela;

- O uso correto só ocorre quando é feito pela ciência.

- QUESTÕES:

- 1. Sobre os pressupostos do conhecimento científico em geral:

- 1.1. O que é uma interpretação metafísico-religiosa da natureza e da sociedade?

- Quais as principais diferenças entre uma interpretação metafísico-religiosa e uma interpretação científica da natureza e da sociedade?

- Uma interpretação metafísico-religiosa da sociedade é aquela na qual se admite que os valores vem da realidade;

- A ciência é diferente na metafísica. A ciência nega a metafísica;

- Ora deste modo, as principais diferenças entre uma interpretação metafísico-religiosa e uma interpretação científica encontra-se, justamente no fato de que, enquanto a metafísica vê a realidade e o valor como uma coisa só, a ciência percebe justamente a separação e a diferença existentes entre realidade e valor e, além disso, se dispõe a fazer apenas juízo de realidade.

- 1.2. Por que, segundo KELSEN, a distinção entre “juízos de realidade” e “juízos de valor” é tão importante para a elaboração de interpretações científicas?

- Essa distinção é importante para garantir objetividade à elaboração científica;

- Partindo dessa distinção, o cientista busca evitar a subjetividade, a metafísica e a ideologia.

- 1.3. Na perspectiva de KELSEN, uma ciência da política pode ser, ao mesmo tempo, uma ciência “política”? Por quê?

- Não. A ciência da política separa o juízo de realidade do juízo de valor, sendo mais objetiva. Por outro lado, a ciência “política” é subjetiva e ideológica.

- 2. Sobre as ciências sociais normativas (a ciência da ética e a ciência do direito):

- 2.1. O princípio utilizado pelas ciências sociais normativas para descrever seu objeto (a sociedade) como real é igual ao princípio utilizado pelas ciências da natureza? Por quê?

- Não. Essas duas espécies de ciências partem de princípios diferentes;

- As ciências da natureza observam seu objeto segundo o princípio da CAUSALIDADE, buscando relações de causa e efeito;

- Por outro lado, as ciências normativas observam seu objeto segundo o princípio da IMPUTAÇÃO: buscam as consequências (em relação à condição).

- 2.2. Como as ciências sociais normativas identificam a existência de uma norma?

- Tudo em KELSEN é um tipo de juízo:

- Existência é sempre um juízo de realidade;

- A norma é um juízo de valor;

- Sendo assim, a questão que se coloca é: como a ciência pode identificar um juízo de realidade de um juízo de valor, se as ciências devem separar esses juízos?

- Assim: Como fazer a descrição de um juízo de valor sem fazer juízo de valor:

- Para dizer que uma norma existe é preciso pressupor outra norma, que lhe é superior, e qualifica um simples fato como fato criador de normas.

- 3. Sobre a ciência social específica das normas jurídicas (ciência do direito):

- 3.1. Por que a ciência do direito só pode conhecer normas positivas?

- As normas positivas vêm de atos humanos;

- As normas naturais pressupõem valores inerentes à realidade, de modo que seu estudo é metafísica;

- Assim, só é possível fazer ciência em relação às normas positivas, pois só elas vem do fato.

- 3.2. Segundo KELSEN, o cientista do direito se assemelha à autoridade criadora de normas? Por quê?

- Não. Trata-se da diferença entre o legislador e o doutrinador;

- O legislador cria normas com base na sua VONTADE;

- O cientista descreve a norma com base na sua RAZÃO.

- 3.3. De que forma, o cientista do direito contribui para a autoridade criadora de normas?

- O cientista contribui descrevendo todas as interpretações possíveis e revelando possíveis ambiguidades.

- 3.4. A ciência do direito público pode ser considerada uma ideologia política? Por quê?

- A ciência do direito público corresponde às doutrinas do direito penal, constitucional, direito processual;

- Esta ciência, muitas vezes, é confundida com mera ideologia, porque o direito público vem do Estado e o Estado é um ente político;

- No entanto, o Estado não é só um ente político, ele é também um ente jurídico, e como tal é constituído de normas;

- Logo, em última instância, o direito público não vem do Estado, mas das normas que constituem o Estado, e o cientista deve descrever essas normas dentro dos padrões da ciência normativa do direito;

- Os livros de doutrina, portanto, não podem ser ideologia.

- 3.5. O âmbito dessa visão da ciência do direito, como fica a relação entre direito e justiça? O direito pode ser considerado um fim em si mesmo?

- Para o cientista do direito há uma separação entre direito e justiça;

- Isto se dá, pois a justiça diz com um juízo de valor, que não pode ser feito pelo cientista;

- Neste sentido, o direito é um instrumento utilizado para atingir outros fins, com os quais o cientista não deve se preocupar;

- Essa ideia é uma crítica à doutrina do direito natural.

3.                   SEMINÁRIO III HANS KELSEN – PORQUE A LEI DEVE SER OBEDECIDA

- TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL:

- Por que a lei deve ser obedecida?

- Do ponto de vista da ciência, a lei deve ser obedecida porque está de acordo com a lei mais forte, que deve estar de acordo com a norma fundamental;

- A norma fundamental permite dizer qual é a norma que está na origem do Direito (a 1ª norma posta);

- Essa primeira norma posta é produto da doutrina, que procura a Norma Fundamental, na realidade, nos fatos;

- O cientista, para fazer juízo de realidade, deve dizer que a primeira norma posta é aquela com mais eficácia;

- Para organizar as normas postas, o cientista parte de uma norma pressuposta, que diz que deve-se começar o estudo pelas normas com maior eficácia, observando o fato, qual seja, o poder mais forte;

- Assim, a norma fundamental de KELSEN diz que devemos obedecer à vontade (poder) mais forte;

- Com base nisso, podemos entender a Norma Fundamental, como aquela que diz:

- “Devemos obedecer...”

ü  No Jusnaturalismo: “... à natureza”

ü  Na Teologia Cristã: “... a Deus”

ü  No Direito Positivo: “...à primeira constituição histórica”

ü  No Direito Internacional: “... aos costumes dos Estados”.

- QUESTÕES:

- 1. Qual a relação entre a obrigatoriedade de uma norma e a ideia de interpretação jurídica, segundo HANS Kelsen?

- Kelsen está interessado nas interpretações científicas, feitas pela doutrina, com base na razão;

- Para o autor, a interpretação racional deve ser feita seguindo-0se três procedimentos:

- 1. Separar juízo de valor, de juízo de realidade, e focar-se no juízo de realidade, descrevendo os fatos;

- 2. De acordo com o princípio da imputação, buscar as consequências dos fatos;

- 3. Pressupor uma norma superior que diz o fato que é um fato gerador de norma, que remete, em última instância, à norma fundamental;

- Assim, de acordo com a teoria da interpretação, uma lei é obrigatória quando respeita a norma fundamental. Ora, a obrigatoriedade de uma norma decorre de sua adequação à norma fundamental!

- 2. No contexto da doutrina do direito natural, é correto dizer que o direito positivo é válido porque é justo? Por quê?

- Sim. O motivo para a validade do Direito, a Norma fundamental, é que os homens devem obedecer aos comandos da natureza;

- Assim, partindo da tese de que o Direito Positivo só é válido quando obedece ao Direito Natural, e o Direito Natural contém o princípio de justiça, então o fundamento de validade do direito é a justiça.

- 3. Quais são as consequências da doutrina natural sobre a validade do direito positivo?

- Há duas consequências apontadas pela doutrina do direito natural sobre a validade do direito positivo, são elas:

ü  Se o critério para a validade do Direito Positivo é a Justiça, então todo direito é justo. Se todo direito é justo, então Justiça e Direito são iguais;

ü  Se todo Direito Positivo é Direito Natural reforçado por poder (mas nem todo direito natural é direito positivo), então perde o sentido a tese jusnaturalista da dualidade.

- 4. KELSEN concorda com as consequências da doutrina do direito natural sobre a validade do direito positivo? Por quê?

- Não. Para KELSEN, para que tenha fundamento a resposta sobre o porquê a lei deve ser obedecida e porquê o direito positivo é importante, deve estar no direito positivo.

- Além disso, a hipótese do direito natural não é científica, mas metafísica, de modo que se torna inaceitável;

- A doutrina do Direito Natural não responde por que o Direito Positivo é válido e sim por que o Direito natural é válido.

- 5. Qual é a posição defendida pela doutrina teológico-cristã, sobre a validade do direito positivo?

- A doutrina teológico-cristã, defende a teoria de que qualquer ordem emanada de um legislador investido de poder por Deus deve ser reconhecida quando corresponde à vontade de Deus;

- A obediência do homem é devida a Deus e não ao Direito Positivo. Os homens devem obedecer aos mandamentos de Deus que ordenou a obediência ao Direito Positivo.

- 6. Qual é o problema da posição teológico-cristã sobre a validade do direito positivo? Esse problema também se manifesta na doutrina do direito natural? Por quê?

- O problema na posição teológico-cristã sobre a validade do direito positivo é que a hipótese da norma fundamental se baseia na metafísica e busca um fundamento para o direito positivo fora do direito positivo;

- Esse problema é o mesmo que aparece na doutrina natural, pois segue o mesmo raciocínio, mudando apenas a norma fundamental;

- 7. Na perspectiva de uma ciência do direito, por que a lei deve ser obedecida?

- Na perspectiva positivista, a norma fundamental deve ser pressuposta pelos cientistas, deve se fundamentar em um fato, e mais, naquele comm maior força. No contexto do direito positivo, observamos a primeira constituição histórica como vinda de um fato, que é a vontade dos homens;

- Assim, a norma fundamental que deve ser pressuposta pela ciência do direito é aquela que diz: “Devemos obedecer ao poder constituinte originário”, e em virtude dessa norma hipotética, a primeira norma do sistema jurídico é a constituição.

- 8. O que é o “princípio geral da eficácia” mencionado por KELSEN ao falar da validade do direito positivo na perspectiva de uma ciência do direito?

- O “principio geral da eficácia” protege a norma fundamental de ser livre produto da imaginação. De acordo com esse princípio a norma fundamental deve obedecer ao critério de que “devemos obedecer à vontade mais forte”.

- Assim, o cientista deve dizer que a primeira norma posta é aquela com mais eficácia, que tem sua validade em uma norma fundamental baseada em um fato.

- 9. Segundo KELSEN, o Direito Internacional só é válido como parte do Direito Nacional ou pode ser considerado válido por si mesmo? Justifique sua resposta.

- O Direito Internacional é independente e tem validade por si mesmo;

- Ele deve ser obedecido quando se enquadra em uma norma fundamental, que no plano internacional, tem como fato mais forte os costumes internacionais.

4.                   SEMINÁRIO IV – A DEFINIÇÃO DE DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO

- Com a sua teoria da ciência do direito formada por juízos de realidade baseados no princípio geral da eficácia, KELSEN chega à seguinte conclusão:

ü  Para o cientista o direito não é justiça, direito é uma ordem de coerção;

ü  Assim, o direito é um conjunto de normas que coage as pessoas a fazer o que elas não fazem de livre e espontânea vontade.

ü  A teoria clássica vê a coerção como um meio;

ü  A teoria moderna vê a coerção como um fim.

ü  Para BOBBIO, as doutrinas clássicas também são modernas no sentido de que também vêm a sanção como um fim;

ü  Essa doutrina moderna diz que não há norma jurídica sem sanção;

ü  Para KELSEN a coerção é um elemento essencial da norma.

- QUESTÕES:

- 1. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista HANS KELSEN leva à conclusão de que a coerção é um dos elementos essenciais da ordem jurídica? Por quê?

ü  Sim, pois para KELSEN a coerção não é um meio, é um fim. Nãohá norma jurídica sem sanção, de modo que a coerção é fundamental à ordem jurídica.

- 2. Se KELSEN entende que a ordem jurídica é uma ordem coercitiva, e a “definição coercitiva se funda em uma concepção estatal do Direito” (como diz BOBBIO), é correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN leva à conclusão de que todo Direito vem do Estado? Por quê?

ü  Não, pois KELSEN tem uma visão normativista do direito, para ele o direito vem da norma fundamental.

- 3. KELSEN pode ser considerado como o filósofo que enunciou pela primeira vez uma concepção coercitiva do direito? Por quê?

ü  Não. Antes de KELSEN, desde o final do século XVII já existe a ideia de direito como ordem coercitiva.

- 4. Qual o raciocínio do filósofo Christian Thomasius para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?

ü  Thomasius chega à mesma conclusão de KELSEN pela tripartição entre o justo (justiça); o honesto (morao); e o decoro (bons costumes);

ü  O justo é intersubjetivo e exterior, trata das ações que podem ser cobradas;

ü  A moral é interior, trata das intenções;

ü  O Justo é o Direito, que pode ser cobrado por coação.

- 5. Qual o raciocínio do filósofo Immanuel Kant para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?

ü  Para Kant, o direito é o fundamento da liberdade externa, porém, para que alguém seja livre é preciso que a liberdade do outro seja restringida, e só é possível restringir a liberdade pela coação.

- 6. Qual o raciocínio do jurista Rudolf von Ihering para chegar à conclusão de que “o direito é o conjunto das normas coativas (coercitivas) vigentes em um Estado”? 

ü  Para Ihering, a coerção é mais do que um meio, ela é um fim;

ü  A teoria das finalidades da ação humana é utilizada por ele para chegar a essa conclusão;

ü  Assim, as quatro finalidades da ação humana são: o ganho econômico, o sentimento de dever, o amor e a coação;

ü  A ação que visa o ganho é a ação econômica (feita para si); a ação que visa o dever ou o amor é a ética (feita para o outro);

ü  O Direito é a esfera jurídica, mas diz com a finalidade da coerção;

ü  Assim, o Direito é composto de normas voltadas ao cidadão e normas que dizem respeito ao Estado;

ü  Ihering diz que a ação humana tem várias finalidades, uma delas é a coerção e esta coerção está ligada ao Estado.

- 7. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN é uma continuação das teorias que Thomasius, Kant e Ihering sobre a ordem jurídica como uma ordem coercitiva?

ü  Não. Os outros autores pertencem à doutrina clássica da coerção, que vê a coação como um meio para o Direito ser mais eficaz;

ü  Para KELSEN, que faz parte da doutrina moderna, a coerção é um fim, e o Direito é a regulamentação do uso da força na sociedade;

ü  Para esse autor, uma norma que não tem uma sanção não é jurídica.

- 8. É correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista escandinavo Alf Ross é uma total continuação da teoria de KELSEN?

ü  Não. Ross também entende que o Direito é uma ordem coercitiva; que a coação é um fim; e que o Direito é uma regulamentação do uso da força na sociedade;

ü  Ross, no entanto, é um realista (enquanto KELSEN é um normativista, pois acredita que toda norma vem de outra norma). Para o realista, a fonte do Direito é a realidade fática (o fato social). Para Ross, o conhecimento verdadeiro do Direito está na Sociologia Jurídica.

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PRINCÍPIOS E PRESCRIÇÃO TRABALHISTAS - O CONTRATO DO TRABALHO - BANCO DE HORAS

4.       PRINCÍPIOS E PRESCRIÇÃO

- PRINCÍPIOS:

1. Conceito

- a) gravidade do descumprimento – Art. 8º, CLT;

2. Princípios Universais;

3. Princípios Gerais;

4. Princípios de Direito Civil;

5. Princípios Constitucionais;

6. Princípios Trabalhistas;

a) Princípios de Proteção;

b) Princípio da Primazia da Realidade;

c) Princípio da Norma mais Favorável;

d) Princípio da condição mais Benéfica;

e) Princípio da Inalterabilidade contratual;

f) Princípio da Isonomia no direito do Trabalho;

g) Direito de Julgamento.

- Princípios Jurídicos – Norma Jurídica;

- Aplicação dos princípios ≠ Aplicação das regras;

- Direito do Trabalho → Proteção ao trabalhador → Parte Hipossuficiente;

- Princípios são normas jurídicas ao lado das regras, eles têm aplicabilidade prática;

- “Violar um princípio é a forma mais grave de violação do direito”.

- 2. PRINCÍPIOS UNIVERSAIS: Referentes à Declaração dos Direitos do Homem. Esses princípios se refletem na área trabalhista – art. 23 e 24 da Declaração – Assim, o Direito do Trabalho é uma das faces dos Direitos Humanos;

- 3. PRINCÍPIOS GERAIS: Os Princípios Gerais do Direito também se aplicam à área trabalhista. (ex: boa fé, proibição de abuso do direito, proibição do enriquecimento sem causa etc.);

- 4. PRINCÍPIOS DE DIREITO CIVIL: Aplica-se o princípio de que os contratos devem ser cumpridos, mas submetidos às garantias mínimas; A cláusula da imprevisão – art. 478 CC;; A exceção para não cumprir o contrato também é válida (ex: a empresa não paga o salário, o trabalhador não trabalha);

- 5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: A CF também apresenta princípios como o art. 1º, III e IV; o art. 170, “caput”, III. As empresas devem cumprir sua função social, caso contrário é possível que percam seu direito de propriedade;

- 6. PRINCÍPIOS TRABALHISTAS:

- a) Princípio da Proteção – É a missão histórica do Direito do Trabalho, busca equilibrar, no âmbito jurídico, a desigualdade existente no âmbito econômico. Sua aplicação se restringe aos limites da lei. – Proteção à mulher (arts. 7º, , CF; art. 372, CLT; Lei 10.244/2001) – Maternidade (art. 7º, XVII, CF; art. 391, CLT). Menor – (art. 7º , XXXIII, CF; art. 402, CLT; Lei 10.097/20000;

- b) Princípio da Primazia da Realidade – Prevalece o contrato realidade (art. 9, CLT);

- c) Princípio da Norma mais Favorável – Vale para elaboração das normas, aplicação de hierarquia; e interpretação. (art. 7º “caput”, CF; arts. 444, 619, 620, CLT);

- d) Princípio da condição mais Benéfica – A vantagem conquistada não pode ser suprimida (art. 5º, XXXVI, CF);

- e) Princípio da Inalterabilidade Contratual: O contrato deve ser mantido. Porém, a vida está em constante transformação e a rigidez do contrato de trabalho vai contra as tendências atuais. Assim, a lei admite a alteração como Exceção – art. 468 CLT – dizendo que o contrato pode ser alterado, se houver mútuo consentimento e se não houver prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador;

- f) Princípio da Isonomia no Direito do Trabalho: A igualdade deve estar em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. (art. 5º, I e 7º XXX, XXXI, XXXII, CF; art. 461 CLT);

- g) Direito ao Julgamento. (art. 5º XXXV e 144, CF).

- PRESCRIÇÃO:

1. Fundamentos:

- a) Art. 7º XXIX CF;

- b) Art. 11, CLT;

2. Definição: Perda da pretensão;

3. Interrupção (Súmula 268/TST) e Suspensão (625-G CLT);

4. Menor de Idade (art. 440 CLT);

5. Marco Inicial;

6. Prescrição e Decadência;

7. Código Civil de 2002;

8. Anotações CTPS:

- a) Art. 11, § 1º, CLT – Fins Previdenciários;

9. Casos.

- A prescrição prestigia, de certa maneira, o devedor,mas tem como objetivo criar uma segurança jurídica;

- CLT – A regra geral é que o prazo é de t anos;

- Se houver dissolução do contrato, há um prazo de 2 anos para propor a ação, porém, o trabalhador sempre pode reivindicar os últimos 5 anos;

- INTERRUPÇÃO: Quando há a interrupção do prazo de prescrição, o prazo é retomado desde seu início;

- SUSPENSÃO: Nos casos de suspensão do prazo de prescrição, o prazo é retomado pelo que resta;

- COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA: Ao apresentar o problema à comissão o prazo é suspenso. A comissão tem o prazo de 10 dias para resolver a lide, ou o trabalhador pode entrar com a ação e volta a contar o prazo de prescrição de onde ele havia parado;

- Para o menor de idade o prazo não corre. O prazo só passa a contar a partir da data de sua maioridade.

- MARCO INICIAL (P.847, VADEMECUM 2012):

- a) VERBAS SALARIAIS: 1º dia útil, após o quinto dia útil subsequente ao mês vencido. (CLT, art. 459, § 1°);

- b) FÉRIAS: Após o fim do período de concessão ou da cessação do contrato de trabalho (art. 149, CLT);

- c) FGTS – No caso do FGTS o prazo de prescrição é de 30 anos quanto ao tempo que pode ser reivindicado (Súmula 210/STJ). Mantêm-se o prazo de 2 anos para propor a ação (Súmula 362/TST);

- d) DOMÉSTICO – Embora existam diversidades, a decisão majoritária é por aplicar o prazo trabalhista;

- e) PRESTAÇÕES SUCESSIVAS: Súmula 274 (equiparação salarial); 294 (alteração contratual);

- f) Art. 11, § 1. CLT – PREVIDÊNCIA – Para o reconhecimento de vínculo empregatício para fins da previdência é possível verificar inclusive os períodos anteriores a 5 anos;

- g) OUTRAS SÚMULAS: 114 (intercorrente, não admitida); 156 (soma dos períodos descontínuos); 326 e 327 (complemento de aposentadoria); 350 (decisão normativa a partir de seu trânsito em julgado); 382 (mudança de regime celetista para estatutário);

- DECLARAÇÃO DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO – Quanto à nova regra do CPC que diz que o juiz deve declarar de ofício a prescrição, em relação à sua aplicação ao Direito do Trabalho, atualmente prevalece a Súmula 153 do TST, segundo a qual a prescrição deve ser alegada na fase ordinária (antes da prolação da sentença);

- Neste sentido, mantêm-se o princípio protetivo, uma vez que o Direito do Trabalho tem a função de proteger o trabalhador;

- DANO MORAL – PRAZO PRESCRICIONAL: A Legislação Trabalhista não trata da aplicação de danos morais;

- Há uma corrente que acredita que nesses casos se aplica a prescrição trabalhista, por se tratar de uma relação entre empregado e empregador. (prevalece na 3ª, 4ª e 5ª Turmas do TST);

- Há outra corrente que acredita que aplica-se o prazo do Direito Civil, de 10 anos (art. 205 CC) ou 3 anos (art. 206 § 3º, V, CC) quando se trata de reparação civil;

- Artigos relacionados do CC: 189 a 211;

- O afastamento do trabalhador por motivo de acidente ou doença suspende o prazo prescricional, de acordo com a doutrina majoritária;

- Não há prescrição enquanto a pessoa está submetida a trabalho escravo.

5.       O CONTRATO DE TRABALHO

- NATUREZA JURÍDICA – Teorias que visam explicar a relação funcionário-empresa:

1- Institucionalista: Diz que o contrato deve ser aquilo que está estabelecido, sem a possibilidade de negociar outras coisas;

2 – Contratualista: Há um contrato entre trabalhador e empresa, sendo a lei garantidora apenas do mínimo.

- CONCEITO – Art. 442 e 443 da CLT: A expressão “Relação de Emprego” à qual corresponde o contrato de trabalho, conforme os arts. 2º e 3º da CLT apresenta quatro PRESSUPOSTOS:

1 – Subordinação;

2 – Não Eventualidade;

3 – Salário;

4 – Pessoalidade.

- CARACTERÍSTICAS:

1. Oneroso (deve ser remunerado);

2. Trato Sucessivo (obrigações sucessivas – aplica-se o princípio da fungibilidade);

3. Bilateral (direitos e obrigações recíprocas);

4. Consensual (nasce do consentimento das partes).

- A expressão “Relação de Trabalho” é utilizada para qualquer tipo de prestação laboral para pessoa física;

- A expressão “Contrato de Emprego” foi criada pela doutrina.

Contrato de Trabalho  =  Contrato de Emprego

Relação de Trabalho  ≠  Relação de Emprego

- CLASSIFICAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

- Quanto à forma:

- 1. Verbal;

- 2. Tácito;

- 3. Expresso.

- Quanto à Duração:

- 1. INDETERMINADO – Regra Geral: A regra geral que vigora é a do trabalho por tempo indeterminado;

- 2. DETERMINADO – Exceção: O trabalho por tempo determinado é uma exceção e tem um prazo máximo de duração de 2 anos (art. 445, CLT), aceitando uma prorrogação que não supere esse prazo (art. 451, CLT), se houver outro contrato de tempo determinado em um prazo de 6 meses, passará a ser de tempo indeterminado (art. 452, CLT). (Contrato a Termo);

- Nos contratos por prazo determinado não é exigido o aviso prévio, nem os 40% referentes ao depósito do FGTS;

- O art. 443 da CLT trata dos requisitos para esse contrato: O serviço deve ser transitório ou atividades de caráter transitório ou contrato de experiência com prazo de 90 dias;

- Dissolução: Arts. 479 a 481 da CLT.

- 3. TRABALHO TEMPORÁRIO – Lei 6.019/74. Há uma triangulação entre a empresa tomadora de serviços, a empresa de trabalho temporário, e o trabalhador:

- a) Art. 2º - a lei estabelece hipóteses em que esse trabalho pode ocorrer;

- b) Art. 4º - A lei apresenta o conceito de trabalho temporário;

- c) Não depende de prévia negociação coletiva;

- d) A responsabilidade entre a tomadora e a empresa de trabalho temporário é solidária;

- e) A duração máxima desses contratos é de 3 meses.

- CONTRATO DE TRABALHO  X  OUTROS INSTITUTOS DE DIREITO CIVIL:

- Não se confunde o contrato de trabalho com as sociedades (as sociedades são regidas pelo “affectio societatis” – interesses dos sócios que convergem para o mesmo fim – que não existe no contrato de trabalho); tampouco com o contrato com o contrato de mandato (no qual não há subordinação).

6.       “BANCO DE HORAS”:

- “Banco de Horas” não é uma expressão do Direito do Trabalho, sendo preferível o uso de “Acordo de Compensação” ou “Acordo de Prorrogação”;

- trata-se de um acordo de compensação de horas de trabalho, no qual se compensa jornadas de trabalho menores com as maiores, de modo a receber o mesmo salário durante o ano todo;

- São beneficiadas por esse acordo, principalmente as empresas;

- Ainda assim, os trabalhadores, de maneira geral, também saem ganhando, seja pelo crescimento da empresa, seeja ela com a diminuição de sua jornada de trabalho em dados períodos;

- FUNDAMENTOS:

- a) Art. 7º, XIII, CF;

- b) Art. 59, §§ 2º e 3º, CLT;

- c) Súmulas 85 e 349, CLT;

- d) Lei 9.601/98;

- Prazo: 1 ano;

- Limite Diário de horas de trabalho: 10 horas;

- A princípio a jurisprudência interpretou que era necessário o acordo ou convenção coletiva;

- Há algum tempo atrás, a jurisprudência passou a aceitar o acordo individual escrito (Súmula 85 TST). Esta Súmula prevê os instrumentos jurídicos para a aplicação do bando de horas;

- LIMITES:

- a) Aviso com antecedência;

- b) Controle, pelo funcionário, das horas;

- O risco do acordo individual é o aumento de fraude no âmbito trabalhista;

- Se já foi feita a compensação de horas e ficar descaracterizado o banco de horas, a empresa fica obrigada a pagar o adicional;

- O Banco de Horas deve ser aplicado sem abusos, sob o risco de anulação;

- RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: Havendo a rescisão, em caso de o empregador dever horas ao funcionário, essas horas devem ser pagas como extras; em caso de o empregado dever horas ao patrão não há desconto. (art. 462, CLT).

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AS NORMAS JURÍDICAS TRABALHISTAS – SOLUÇÃO DE CONFLITOS;; - ELEMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO; SISTEMAS DE RELAÇÕES DE TRABALHO; TIPOS DE NORMA DO DIREITO DO TRABALHO; SOLUÇÃO DE CONFLITOS; INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. A LEI TRABALHISTA NO TEMPO E NO ESPAÇO. NULIDADES; VALIDADE E EFICÁCIA DA NORMA

      AS NORMAS JURÍDICAS TRABALHISTAS – SOLUÇÃO DE CONFLITOS

- Há um sistema jurídico trabalhista em funcionamento no qual são proeminentes as normas;

- As normas trabalhistas dividem-se entre princípios e regras.

- ELEMENTOS DO DIREITO DO TRABALHO

- NORMAS:

1. Os PRINCÍPIOS são normas de maior relevância, que dão diretrizes ao conhecimento científico e cujo descumprimento importa na mais grave falta ao Direito;

2. Há uma coexistência e as regras estão abaixo dos princípios:

a) INSTITUTOS: Correspondem aos vários componentes de uma matéria jurídica (ex: instituto das férias);

b) INSTITUIÇÕES: Há também instituições que fazem parte do Direito do Trabalho. Entre eles o Ministério Público do Trabalho e o Ministério do Trabalho. As instituições são organismos que têm uma função a cumprir.

- FONTES:

- MONISMO JURÍDICO (KELSEN): Há uma linha de pensamento que vê o Direito como sendo uma exclusividade do Estado. Neste sentido, seriam normas apenas aquelas de origem estatal;

- PLURALISMO JURÍDICO (DEL VECCHIO): Para o Direito do Trabalho isso não é verdade, pois a maior fonte do direito trabalhista não é o Estado, mas os contratos coletivos de trabalho. Isto é o resultado de uma conquista social ao longo do tempo.

- SISTEMAS DE RELAÇÕES DE TRABALHO:

- Do ponto de vista Político-Econômico (Relaciona-se com o grau de intervenção estatal):

1. Socialistas – Os meios de produção devem ser de propriedade Estatal, não havendo plena liberdade dos sindicatos;

2. Liberais – Retirada do Estado do campo das relações econômicas;

3. Socialdemocratas – Substitui o corporativismo fascista, há intervenção com atrelamento dos sindicatos, procurando evitar confrontos;

- Do ponto de vista Jurídico Normativo (Predominância):

1. Direito Estatal X Autonomia privada e coletiva;

2. Mais ou menos liberdade sindical (Convenção 87 OIT);

3. Mais regulamentados X Menos regulamentados;

4. Direito Coletivo X Direito Individual;

- Se os sindicatos operarem corretamente deve atender às necessidades dos trabalhadores por meio dos contratos de trabalho;

- Porém, para isso os sindicatos devem ser fortes de modo a equiparar sua força à das empresas. Esse é o modelo socialdemocrata.

- TIPOS DE NORMA DO DIREITO DO TRABALHO:

1. Constitucionais (art. 7º; 8º, 9º e art. 10);

2. Oriundas de leis ordinárias (CLT; leis subsidiárias; leis comuns; leis especiais; leis dispositivas; leis proibitivas etc);

3. Oriundas de Autonomia Privada Coletiva – Expressão do Pluralismo Jurídico: Possibilidade para os grupos sociais elaborarem normas reconhecidas pelo Estado. – V. art. 611 a 625:

a) Negociações Coletivas 0- Categorias discutem novas condições para um tempo-espaço;

b) Acordo Coletivo (ACT) – Semelhante à convenção coletiva, mas se aplica apenas a algumas das empresas, beneficiando apenas seus empregados;

c) Convenções Coletivas (CCT) – Compactuação entre as categorias, que beneficiam os trabalhadores e obrigam empregadores na mesma categoria;

4. Oriundas de dissídios coletivos – Pelo Art. 114 da CF os tribunais podem criar normas jurídicas ao julgar dissídios coletivos, que serão aplicadas às categorias envolvidas;

5. Oriundas de Autonomia Privada Individual – Pelo art. 444 da CLT t6ambém é reconhecida a autonomia privada individual;

6. Regulamento Empresarial – Normas estabelecidas pelo empregador;

- A Constituição é a primeira norma a ser consultada, seguida da CLT;

- Ainda assim, é importante observar as convenções coletivas dos sindicatos, que são normas oriundas da autonomia privada coletiva;

- O mesmo ocorre nas normas oriundas dos dissídios coletivos e da autonomia individual;

- Os regulamentos empresariais existem em todas as empresas, e por determinarem normas são uma espécie de norma trabalhista;

- PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL: Em regra prevalece a norma mais favorável ao trabalhador.

- SOLUÇÃO  DE CONFLITOS:

1. Autocomposição – Em contratos com mais de um ano de serviço a solução por ato das próprias partes precisa ser homologada pelo Ministério do Trabalho ou sindicado da classe – Art. 477; § 1º, CLT;

2. Heterocomposição:

a) Jurisdição;

- Competência – Justiça do Trabalho;

- Instâncias: 1ª) Vara; 2ª) TRTs; 3ª) TST;

- Jurisprudência;

- Súmulas (OJ s, SDI-I, SDI-II);

- Precedentes Normativos;

- Poder Normativo – Justiça do Trabalho.

b) Arbitragem:

- Art. 114, § 1º, CF;

- Lei 9.307/96;

- A existência de conflito não é em si um mal, o problema é a maneira como se resolvem os conflitos;

- No Direito do Trabalho há leis que devem ser cumpridas e caso não seja há um órgão para aplicar as punições cabíveis;

- Uma das espécies de solução é a MEDIAÇÃO: O mediador ajuda as partes a entrar em um acordo. – Comissão de Conciliação Prévia, art. 625-A a 625-H, CLT;

- Se as partes não chegam a um acordo, há que se procurar a justiça do trabalho, por meio de jurisdição;

- A jurisdição é o Estado. O juiz deve julgar de acordo com a lei, havendo três instâncias no Direito do Trabalho;

- A principal missão do TST e unificar a jurisprudência trabalhista, embora, em regra, as súmulas não sejam vinculantes;

- A arbitragem é outra maneira de resolver o problema através da ajuda de um terceiro, escolhido de comum acordo pelas partes, cuja decisão deverá ser cumprida;

- Só há arbitragem de direitos de natureza patrimonial, disponível;

- O trabalhador não pode abrir mão, isto é, dispor de suas garantias. Por isso, a arbitragem de direitos individuais trabalhistas é vista com muita suspeita.

2.                   INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS. A LEI TRABALHISTA NO   TEMPO E NO ESPAÇO. NULIDADES.

- INTERPRETAÇÃO DA NORMA TRABALHISTA:

1. Conceito;

1.1. Interpretar a norma é tornar mais precisos os sentidos das palavras e expressões, tendo em vista que frequentemente ensejam dúvidas e encerram obscuridades;

- Portanto, em sentido estrito, interpretar é mais que meramente compreender, é identificar o verdadeiro sentido, o significado real e correto dos termos;

- É preciso analisar dois elementos: o TEXTO e o CONTEXTO.

2. Literalidade X Finalidade Social (art. 5º, LICC; CF);

                - “O limite da interpretação é a própria norma”

                - Conceito humanístico do direito;

2.1. A LICC, art. 5º, estabelece o comando de como se interpretar a norma, ato que deve ser feito analisando-se o fim social desta norma;

- Toda norma traz ao intérprete algum grau de subjetividade, mas não se pode admitir que essa subjetividade vá até o nível em que se deixe de cumprir a própria norma;

- A interpretação não pode contrariar o texto da norma, pois nesse caso se trataria de criação e não de interpretação da norma.

3. Técnicas de Interpretação:

                a) Gramatical (Literalidade das palavras);

                b) Lógica (contexto da lei, períodos e coerência lógica);

                c) História (mens legislatoris);

                d) Sistemática (frente aos diplomas legais e ao sistema);

                e) Teleológica (em relação ao fim a que a norma se destina).

3.1. As técnicas de interpretação, de modo geral, são as mesmas para todos os ramos do direito, mas em algumas situações, como no Direito do Trabalho – que se trata de um instrumento para assegurar os direitos humanos, o intérprete deve interpretar de acordo com o conteúdo humanístico do Direito do Trabalho;

- A primeira técnica para aplicar a interpretação é identificar o sentido das palavras, mas não basta apenas isso, é preciso analisar o sistema como um todo, observar o sentido da norma;

- Além disso, também há as técnicas de interpretação lógica e histórica (na “mens legislatoris” procura-se a intenção do legislador quando criou a lei; na “mens legis” busca-se a interpretação no contexto social atual).

4. Integração (art. 8º CLT):

                a) Analogia (aplica-se uma regra que regula questão semelhante);

                b) Equidade (cria uma norma inexistente, buscando constituí-la a partir dos PGD - Princípios Gerais do Direito);

                c) Costumes;

                d) Princípios Gerais do Direito.

4.1)   Nos casos de não haver lei prevendo o caso concreto, aplica-se a analogia, a equidade, os costumes e os princípios gerais de direito.

- VALIDADE E EFICÁCIA DA NORMA:

1. Validade – Vigência;

- A validade está relacionada à vigência (a norma está ou não em vigor);

2. Eficácia – Aplicabilidade;

                a) Eficácia Social – Art. 2º, LICC, CF;

- A eficácia jurídica tem que ser analisada frente à constituição (vinculada às condições de aplicabilidade);

- A eficácia social deve ser analisada frente à sociedade.

3. Eficácia da lei no tempo:

a) Princípio da Irretroatividade – A lei nova não se aplica aos contratos de trabalho já findos. (art. 5º, XXXVI, CF; art. 1º e 6º da LICC);

b) Princípio do Efeito Imediato – A lei nova se aplica aos contratos existentes quando de sua edição e aos praticados a partir dela;

c) Critério da Especialidade – Aplica-se sempre a lei especial sobre a de caráter geral.

- Como regra geral a lei é irretroativa; tem efeito imediato para os contratos vigentes; além disso, aplica-se a regra mais específica em relação à geral.

4. Eficácia da lei no espaço:

a) Princípio da Territorialidade;

- “Lex loci executiones”;

- Súmula 207, TST;

- Dec. Lei 691/69 – Técnicos estrangeiros Prestando Serviço no Brasil;

- A regra geral é que nas relações de trabalho no Brasil, aplica-se a lei brasileira, em outros casos aplica-se a lei do local de execução do trabalho.

- Exceções:

1. Lei 7.064/82;

2. Convenção de Viena – 1961;

3. Tratado de Itaipu.

- A lei 7.064 estabelece a possibilidade de o trabalhador solicitar a aplicação do direito brasileiro, quando forem contratados no Brasil por uma empresa brasileira,mas para execução fora do país.

- Essa lei trata apenas dos engenheiros e construtores civis, mas pode ser aplicada, por analogia às outras carreiras;

- além disso, o Tratado de Viena (Decreto 56.435) trata da questão das embaixadas que contratem trabalhadores, que não sejam funcionários públicos de outros países, aos quais se aplica o direito brasileiro;

- Nestes casos, conforme o art. 114 é possível entrar com uma ação e a execução irá recair sobre os bens desvinculados da missão diplomática.

- Por fim, o tratado de Itaipu, entre Brasil e Paraguai é uma lei específica para os trabalhadores da hidroelétrica de Itaipu.

- NULIDADES:

- Art. 9º da CLT – PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE:

- Segundo o princípio da primazia da realidade, todo ato que visa fraudar a aplicação do Direito do Trabalho é nulo de pleno direito;

- As normas trabalhistas são consideradas, em sua maioria, indisponíveis; são normas de ordem pública;

- O contrato que prevalece nas relações trabalhistas é o contrato realidade e não o contrato escrito, isto é, prevalecem as condições reais de trabalho;

- Como regra geral, toda regra trabalhista é impositiva, as exceções são aquelas dispostas na lei.

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DIREITO DO TRABALHO PRÉVIA: DEFINIÇÃO, HISTÓRIA, FINALIDADES E DIVISÃO. 1º TRIMESTRE – 3º PERÍODO – VARGAS DIGITADOR

DIREITO DO TRABALHO 1º TRIMESTRE – 3º PERÍODO – VARGAS DIGITADOR

1.                DIREITO DO TRABALHO - PRÉVIA: DEFINIÇÃO, HISTÓRIA, FINALIDADES E DIVISÃO.

- CONCEITO DE DIREITO DO TRABALHO: “Ramo da Ciência do Direito que tem por objeto as normas, as instituições jurídicas e os princípios que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam seus sujeitos e as organizações destinadas à proteção deste trabalho em sua estrutura e atividade”.

- Essa definição possui todos os elementos da ciência jurídica: normas, princípios e instituições;

- O direito do trabalho clássico cuida do trabalhador subordinado (relações empregado/empregador);

- O trabalho autônomo é tratado pelo Direito Civil;

- Modernamente o Direito do Trabalho está ampliando suas fronteiras e se preocupando com as outras formas de relação de trabalho.

E L E M E N T O S   C O N S T I T U T I V O S
Normas	Princípios Regras
Instituições	Ministério Público do Trabalho Justiça do Trabalho Organizações

- HISTÓRIA:

- Com a Revolução Francesa surgiu a ideia de liberdade, incluindo a contratual;

- Com o crescimento das indústrias e face às péssimas condições de trabalho, os trabalhadores começaram a se organizar, ainda que, nessa primeira fase, isso fosse proibido;

- Em meados do século XIX surgiram doutrinas sociais que instrumentaram os movimentos dos trabalhadores;

- A partir disso o Estado passou a tolerar as associações de trabalhadores;

- Depois das grandes guerras a Democracia começa a ganhar força e isso se reflete no direito do trabalho;

- Mais tarde, surge o reconhecimento da matéria trabalhista nas constituições e posteriores legislações trabalhistas.

PERÍODOS

1. Proibição 2. Tolerância 3. Reconhecimento

CAUSAS DE SURGIMENTO DO MODERNO DIREITO DO TRABALHO

1. Revolução Industrial 2. Estado Intervencionista 3. Reivindicações dos trabalhadores

- Para o Direito do Trabalho o Brasil, podemos mencionar, entre os fatores estrangeiros que influenciaram seu surgimento:

1. Surgimento de legislações trabalhistas na Europa;

2. Ingresso do Brasil na OIT.

- Dentre os fatores nacionais, podemos citar:

1. Movimento operário entre o fim do século XIX e início do século XX;

2. Surto Industrial pós I Grande Guerra.

- As normas trabalhistas mais importantes são:

1. As Constituições Federais, começando pelo CF de 1934 e destacando-se a de 1988;

2. A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)

- FINALIDADES:

- O Direito do Trabalho recebeu influências filosóficas e políticas;

- Apresentaram-se diversas visões quanto ao papel e missão do direito do trabalho:

1. Tutelar: Busca proteger o trabalhador diante do poder econômico do empregador;

2. Conservador: há doutrinas que veem a CLT como uma maneira do Estado de diminuir a força dos sindicatos, tornando-os órgãos assistencialistas, no sentido de que é o Estado que concede os benefícios, a lei;

3. Econômica: As vantagens concedidas aos trabalhadores dependem do estudo de viabilidade econômica;

4. Social: por meio da promoção de valores sociais busca assegurar a dignidade;

5. Coordenadora: Busca coordenar os interesses do capital e do trabalho;

6. Atual: O direito do trabalho evolui de várias concepções e constitui-se de uma síntese que considera todas essas concepções. O direito do trabalho precisa mudar para se adaptar às realidades econômicas e sociais, porém sem se esquecer dos valores como a dignidade e as conquistas sociais.

- DIVISÃO:

- O Direito do Trabalho se divide entre:

1. Individual: cuida das relações entre empregado e empregador;

2. Coletivo: preocupa-se com as relações intersindicais.

2.                RELAÇÕES COM OUTRAS DISCIPLINAS - NATUREZA JURÍDICA

- DIREITO COMUM:

- O Art. 8º § único trata da possibilidade de aplicação subsidiária do direito comum, quando ele estiver de acordo com os princípios do direito do trabalho;

- Assim, aplica-se primeiro a lei especial, e apenas como auxílio o direito comum;

- A legislação do trabalho fixa a porta de entrada do direito comum, nos casos de omissão do direito do trabalho e de compatibilidade do direito comum;

- Fazem parte do direito comum o direito civil e o direito comercial.

- DIREITO CIVIL:

- No antigo código havia uma distância entre o Direito Civil e o Direito do Trabalho, pois o Código de 1916 era voltado para o positivismo da norma;

- o Novo Código Civil de 2002 passou a destacar os princípios e valores, valendo não apenas aquilo que está escrito no contrato, mas a boa-fé, as intenções etc.;

- Os princípios expressos no novo código se relacionam com o direito no trabalho, uma vez que destacam: o equilíbrio entre as partes; a função social; o dano moral etc.

- DIREITO COMERCIAL:

- As empresas, em princípio, são um dos polos do direito do trabalho, de modo que as disposições do direito empresarial influem diretamente no Direito do Trabalho;

- A lei 11.101/2005 mudou o regime de falências, influenciando o direito dos trabalhadores.

- DIREITO CONSTITUCIONAL:

- A Constituição é a norma superior a partir da qual se deve-se analisar todas as leis;

- Ela expressa diversos princípios intrinsecamente relacionados ao Direito do Trabalho, bem como normas diretamente ligadas a ele (art. 7º, 8º, 9º, 10...)

- DIREITO ADMINISTRATIVO:

- As diversas instituições do Direito do Trabalho são regidas pelo Direito Administrativo (Ex: Ministério do Trabalho, que cuida da fiscalização no âmbito trabalhista; Justiça do Trabalho, solução dos conflitos trabalhistas);

- Art. 39 § 3° - aplicação de direitos trabalhistas a trabalhadores celetistas e funcionários públicos;

- Lei 9.962/2000 – Contratação de trabalhadores pela Administração Pública Federal.

- DIREITO PENAL:

- Há diversos crimes no Direito Penal que vão contra a organização do trabalho. (ex: frustração de direito assegurado pela lei trabalhista, aliciamento de trabalhadores);

- Do mesmo modo há justa causa que constitui crime, como o furto; agressão a companheiro de trabalho etc.;

- Lei 9.983/2000 – Crimes previdenciários: atinge diretamente o Direito do Trabalho.

- DIREITO TRIBUTÁRIO:

- A empresa tem a obrigação de descontar o IR dos empregados;

- O PIS/PASEP e o FGTS tem fato gerador ligado ao Direito do Trabalho.

- DIREITO PREVIDENCIÁRIO:

- Há normas trabalhistas também no Direito Previdenciário. Ele cuida da remuneração dos trabalhadores quando eles não podem mais trabalhar;

- O empregador deve descontar do salário do trabalhador a contribuição previdenciária;

- A legislação previdenciária inclui direitos trabalhistas ligados à maternidade e estabilidade do trabalhador acidentado.

- DIREITO INTERNACIONAL:

- A OIT se dedica às questões mais graves relacionadas ao mundo do trabalho, como o trabalho da mulher, da criança, os abusos, assédios etc.;

- As Convenções, se ratificadas pelo Brasil, passam a integrar nosso ordenamento;

- Há normas da Declaração Universal dos Direitos do Homem, e de outras Convenções de Direitos Humanos que também integram nossas fontes de Direito do Trabalho.

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO:

- Tem por especificação fazer valer as Regras do Direito Material Trabalhista;

- Art. 114 da CF;

- Art. 643 a 910 da CLT.

- ECONOMIA:

- Embora não seja uma matéria de direito, a economia tem uma forte influência no Direito do Trabalho;

- A Política Salarial, por exemplo, é muito importante na elaboração de planos econômicos.

- SOCIOLOGIA:

- A Sociologia e o Direito cuidam do mesmo objeto: as Relações Sociais;

- O Direito deve caminhar com a Sociologia para entender os motivos, as causas, e criar leis que resolvam, efetivamente, os problemas.

- NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO:

- A natureza jurídica diz com a busca da localização de determinado instituto dentro do Direito;

- Existem várias justificativas para a classificação de um Direito como Público e Privado: alguns acreditam que ela deriva da MATÉRIA; outros que ela deriva do SAJEITO; e modernamente tem que ser levado em conta o INTERESSE que prevalece na relação;

- Existem muitas divergências entre as definições de Natureza Jurídica do  Direito do Trabalho:

1. Tradicional – Direito Privado: Explica-se a natureza do direito do trabalho como sendo ramo de direito privado. É essa teoria que predomina hoje e se justifica por essa relação ter um vínculo originado no direito privado; seus sujeitos serem particulares; e a maioria das normas ter natureza privada;

2. Direito Público: Alguns acreditam que devido à natureza administrativa de algumas normas, a imperatividade (especialmente decorrente do art. 9º da CLT) trata-se de ramo do Direito Público; e o caráter estatutário da norma. Critica-se essa teoria por vários motivos, mas, sobretudo por, a inserção do trabalhador em uma empresa, tratar-se de uma manifestação de vontade que conduz a uma relação contratual;

3. Direito Social: Algumas acreditam que o Direito do Trabalho pertence a um terceiro ramo do Direito, o de Direito Social. Nesse sentido, observa-se a figura do cidadão e a busca do equilíbrio entre as partes, de modo a tratar das áreas que possuem um interesse social e coletivo;

4. Direito Misto: Trata-se de um ramo misto entre o Direito Público e o Direito Privado;

5. Direito Unitário: As normas públicas e privadas se fundem, formando um direito unitário.

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