FILOSOFIA JURÍDICA – 3º PERÍODO – 1º TRIMESTRE – VARGAS
DIGITADOR
1.
A
CONCEPÇÃO DE DIREITO POSITIVO E O PROCESSO DE POSITIVAÇÃO DO DIREITO
- A Filosofia Jurídica trata dos problemas
jurídicos.
- Os problemas dos quais trataremos é a concepção
de Direito Positivo:
1. O que é Direito Positivo?
2. Como ele se desenvolveu na história do
pensamento jurídico?
- O QUE É
DIREITO POSITIVO?
Direito Positivo, é uma expressão de origem
latina, “jus positivum”, que
significa aquilo que é justo (ou direito) por postura, ou seja, por ter sido
posto, ou imposto, em algum ato de poder;
Portanto, é aquilo que é direito porque foi
estabelecido como direito;
Trata-se de uma expressão que diz respeito à
origem do direito, e liga essa origem a um ato de poder, isto é, por trás do
direito há um ato de poder;
Alguns autores entendem que a ideia de direito
positivo é muito antiga, que essa ideia já existiria na antiguidade clássica;
Entre esses autores está NORBER BOBBIO, que
entende que a ideia de direito positivo é uma herança dos gregos;
Essa visão, porém, não é confirmada pelos
historiadores do direito.
- COMO O
DIREITO POSITIVO SE DESENVOLVEU NA HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO?
Segundo os historiadores, na antiguidade o justo
não era compreendido a partir da distinção entre o natural e o positivo, pois o
justo não era qualificado pela sua origem;
O justo era qualificado pelo grupo social ao
qual se aplicava;
Nestes termos, o que predominava entre os
antigos era a qualificação do justo segundo o critério da distinção entre o
comum e o particular;
Na antiguidade não aparece a expressão “jus positivum”.
Aristóteles:
Na obra de Aristóteles isso aparece de dois
modos:
1
– Na Ética a NICOMACO, livro V, ele trata da justiça política, feita na polis, nas comunidades políticas. Essa
justiça é dividida entre:
ü A
justiça que se dirige a todos em comum;
ü A
justiça que é particular a algumas comunidades.
2
– Na RETÓRICA, livro I, o autor é ainda mais claro, ele diz que a dois modos de
qualificar uma ação como justa:
ü Justo
particular – é aquele que é assentado pela comunidade e aplicado a seus
próprios membros;
ü Justo
comum – é o justo por natureza.
Neste livro, Aristóteles está discutindo com os
sofistas, mas os sofistas acreditam que não há justo por natureza, pois todo
justo é uma convenção;
Respondendo aos sofistas, ele diz que há o justo
comum, pois todos de alguma forma pressentem a justiça e a injustiça, mesmo sem
conhecer as leis e costumes da sociedade;
Nota-se que embora o justo comum possa ser o
justo por natureza, o justo particular não é o Direito Positivo.
Roma:
Nos juristas romanos também não se fala em
Direito Positivo, mas divide-se o Direito entre comum e particular;
Essa distinção é aplicada muitas vezes, criando
uma espécie de cadeia das formas de manifestação do direito, que começam na
forma mais comum e terminam na forma mais particular;
A forma mais comum, o justo comum, é aquele que
se aplica a todas as gentes: “ius gentium”;
O justo comum é também o justo por natureza, de
modo que muitas vezes os juristas romanos entendem que o “ius gentium” também pode ser chamado de “ius naturale”;
Já o justo particular corresponde, para os
romanos, ao que é justo em uma determinada comunidade, que eles chamam de “civitas”, isto é, o “ius civiles”: Direito Civil, que para os
romanos é o direito do cidadão romano (o Direito Romano);
O próprio direito romano, por sua vez, tem um
lado comum e um lado particular;
O lado comum é composto pelas instituições que
se aplicam a todos os cidadãos (ex: testamento);
Esse aspecto do “ius civiles” é chamado de “Ius
commune”;
O lado particular do “ius civiles” diz respeito às instituições que só se aplicam a
certas categorias especiais (ex: testamento militar);
Esse aspecto do “ius civile” é chamado de “Ius
singulare” ;
O direito singular, por sua vez, também possui
um lado comum e um lado particular;
No “ius
singulare” há situações que se aplicam a uma única pessoa, e não a uma
categoria;
Neste caso, o justo particular é aquilo que é
justo para um único sujeito, escapando do que é justo na comunidade. É o
chamado “privilegium”;
Trata-se da forma mais particular da cadeia das
formas do justo, segundo os juristas romanos;
Nessa cadeia não aparece nenhuma organização do
direito quanto à sua origem;
A única forma de classificação do direito quanto
à sua origem está em outra distinção romana: o “Justo Divino X Justo Humano”.
Essa é a distinção que mais se aproxima de um direito positivo;
No entanto, os romanos não utilizavam essa
distinção para identificar o direito positivo;
Essa distinção era utilizada para identificar
outra espécie de direito natural: o direito natural que ultrapassa a política e,
portanto, ultrapassa o direito das gentes: o direito natural dos animais (Ius naturale), esse direito humano
aplicava-se aos animais e aos homens quando se comportavam como tal.
A ideia de Direito Positivo só aparecerá na
Idade Média e não será utilizada, neste período, pelos juristas.
Essa ideia surge com os filósofos, pertencendo,
portanto, à Filosofia;
A primeira vez que há registro do “ius positivum” aparece em um texto do
séc. IV escrito pelo filósofo Calcidio;
Ele comenta um diálogo de Platão chamado TIMEO,
que trata do universo e diz que esse diálogo trata do que é justo por natureza,
e completa dizendo que isso se opõe ao que é justo positivo;
Ele não explica essa expressão, ele apenas
introduz o termo, que fica sem explicação;
O mesmo acontece na obra de outro filósofo
medieval do séc. XII, chamado Pedro Abelardo (ou Pierre Abélard)
foi um filósofo francês teólogo e
grande lógico. É considerado um dos maiores e mais ousados pensadores do século
XII.
Os juristas medievais, neste contexto,
continuavam usando essa distinção entre o comum e o particular;
Ou seja, apesar de aparecer na Idade Média, o
uso medieval da distinção é peculiar, porque a sociedade medieval é diferente
da sociedade antiga, ela é extremamente dividida, fragmentada em várias
comunidades;
Neste contexto, o justo particular passa a ser o
conjunto dos costumes e das leis locais;
Isso significa que, na idade média, tem o
sentido de um privilégio;
O justo comum passa a ser aquilo que ultrapassa
o privilégio e permite a realização dos negócios. Para os medievais esse papel
é feito pelo direito romano;
A expressão Direito Positivo só é incorporada à
prática do Direito na sociedade moderna;
Quando ocorre a centralização do poder de
legislar, isto é, o aparecimento do Estado e o desenvolvimento de uma forma
específica de Estado, na qual o governante não tem limites: o absolutismo.
A incorporação e a valorização da expressão,
direito positivo, pelos juristas somente ocorreu na sociedade moderna, e será
valorizada a ponto de se produzir uma explicação sobre o que é o Direito
Positivo;
Essa incorporação da expressão “Direito
Positivo”, ocorre com o aparecimento do Estado, ou seja, com o aparecimento do
Poder Estatal que possui, em si, a possibilidade de dizer o Direito;
Quando se cria a ideia de que o poder se
concentra no Estado, o Direito que emana desse Soberano é o Direito Positivo;
No entanto, o surgimento do Estado não é a única
causa do desenvolvimento do Direito Positivo;
Também contribui para esse desenvolvimento as
novas teorias políticas que não apenas tratavam com Estado, mas também de uma
forma específica de Estado, para garantir a unidade da sociedade (O Estado
Absolutista);
No mundo moderno a política pertence ao Estado,
e o menor Estado é o absolutista;
Entre as novas teorias políticas que defendem o
Estado Absolutista teve destaque na sociedade moderna a teoria de Hobbes;
A Filosofia Política de Hobbes é considerada a
1ª Filosofia que destaca a ideia de Direito Positivo;
Hobbes defende o Estado, na forma absoluta, e
fala do Direito, mas o Direito Central.
2.
SEMINÁRIO
I – HOBBES
- FILOSOFIA
DE HOBBES:
Os homens são iguais, dessa igualdade resulta a
mesma esperança de segurança e de autopreservação;
Essa esperança gera um problema quando há apenas
um bem para cada pessoa, gerando um medo de que o outro lhe ameace;
Por outro lado, os homens não tiram nenhum
prazer da convivência com os outros;
Por dentro, os homens têm a paixão pelo lucro,
segurança e glória;
Assim, seja por motivos externos (a natureza),
seja por motivos internos (o homem), a convivência do homem sempre resulta em
guerra;
A definição de natureza, portanto, é a guerra;
As consequências disso:
a)
Não há justiça ou injustiça;
b)
Não há propriedade;
Assim, a razão leva o homem à sociedade civil;
ü
Definição de lei civil;
ü
Consequências;
ü
Classificação das leis civis.
Lei é a obrigação que retira a liberdade que o
homem tinha na condição natural;
Direito é a liberdade que existe diante da lei;
Carta são as doações e sanções do soberano aos
indivíduos (cria isenções);
Sentença é a interpretação da lei no caso
particular;
Não há obrigação no estado de natureza, pois na
equidade não há poder soberano com força para se impor;
A lei natural, para HOBBES não é uma verdadeira
lei, pois ela não tem como base o poder. Só é lei a lei positiva;
A obrigatoriedade da lei é constatada quando há
um poder soberano;
O melhor intérprete da lei é aquele que conhece
a finalidade da lei. A melhor pessoa para isso é a pessoa que criou as leis: o
soberano;
O juiz é um representante que coloca na sentença
a vontade do soberano.
- QUESTÕES:
- 1. Sobre a
condição natural da humanidade:
- 1.1.
Hobbes está descrevendo uma situação de fato, existente em algum lugar ou
durante algum período de tempo? Por quê?
- Não, Hobbes está descrevendo uma situação
hipotética para a explicação do que teria resultado no Contrato Social, que
estabeleceria um governo civil para a resolução da situação de guerra de todos
contra todos que dominava a condição natural da humanidade;
- Assim, o autor descreve uma situação hipotética
em que, o homem, no Estado natural (sem um governo civil) é exposto a uma
liberdade plena, que torna sua condição de vida, e até mesmo de sobrevivência,
instável, pois para se garantir os direitos naturais, sem a interferência de um
governo civil, o homem tem como única garantia a utilização da força, o que
resulta em uma situação de guerra, a chamada guerra de todos contra todos.
- 1.2. Se
existe justiça quando existe igualdade entre os homens, e os homens são todos
iguais em sua condição natural, isso significa que, para HOBBES, a condição
natural do homem é uma situação de justiça? Por quê?
- Não,
para HOBBES, a igualdade verificada na condição natural do homem é condizente a
capacidade de todos os homens disporem dos mesmos instrumentos para alcançarem
seus objetivos;
- Porém, em sua condição natural, o homem procura
garantir seus objetivos por intermédio da força. Tendo-se em vista que a força
e a fraude serão os requisitos essenciais para a manutenção da vida humana em
um estado natural, não haverá justiça na condição natural da humanidade, pois
os indivíduos que forem portadores da força imporão suas vontades aos demais,
gerando, enfim, uma situação de injustiça social.
- 1.3. O que
é “a miséria que acompanha a liberdade dos indivíduos isolados”? Como é possível,
segundo HOBBES, superar essa condição natural da humanidade?
- Segundo o pensamento de HOBBES, a liberdade
individual do homem conduz à miséria,
pois no momento em que os homens alcançam a liberdade individualmente é gerada
uma grande instabilidade em relação à garantia dos direitos humanos, pois não
são estabelecidas restrições de direitos e deveres aos indivíduos;
- sem estas restrições o homem é exposto a uma
constante insegurança em relação aos princípios básicos necessários à plena
vida humana, condicionando-o a uma situação de miséria;
- Assim, a liberdade individual acompanha a miséria
humana no que diz respeito à insegurança e medo aos quais o homem é exposto
quando se encontra em sua condição natural. E, para o autor, para que
consigamos superar essa condição de miséria é necessário conceder ao Estado
poder absoluto (poder de criar e executar leis), assim, o Estado garantirá uma
liberdade real e comum aos indivíduos, proporcionando a estes a garantia da
vida, retirando o homem, por fim, da situação de miséria a que estava exposto.
- 2. Sobre a
ideia da lei:
- 2.1. De
que forma HOBBES diferencia os termos “lei”, “direito”, “carta” e “sentença”
- Para
HOBBES, a diferença entre lei e direito está fundamentada quanto à obrigação e
liberdade, ao passo que lei civil é
uma obrigação que nos priva da liberdade que nos foi concedida pela lei natural
e, por outro lado, direito é a
liberdade que a lei civil nos permite;
- Do mesmo modo, estas são definições
diversificadas da concepção de carta,
pois cartas são as doações do soberano e isenções da lei a um ou mais
indivíduos, portanto, o que é dado e conhecido a um homem não lhe é imposto
como obrigatório, diferenciando-se, portanto da concepção de lei;
- E, por fim, a sentença, na concepção de HOBBES, é a aplicação e interpretação da
lei no caso particular. Assim, se entendermos na letra da lei (sentido da lei)
tudo que se pode deduzir das palavras (o sentido amplo das palavras) letra da
lei e sentença têm sentidos diferentes. Porém se entendermos na letra da lei o
sentido literal (aquilo que o legislador pretendia que fosse entendido, como é
proposto por HOBBES) não há distinção entre a letra da lei e sentença.
- 2.2.
Existe alguma lei quando o homem se encontra em sua condição natural?
Justifique.
- Embora haja a lei natural quando o homem está em
sua condição natural não podemos chamá-la necessariamente de lei, pois, na
condição natural, a equidade da lei natural não implica em obrigatoriedade;
- Além disso, a condição natural do homem é
reconhecida por aquela na qual o homem é dotado de uma total liberdade natural,
sendo que esta acarretava na ausência de garantia, já que no estado natural o
homem é governado por duas únicas forças: a paixão e a razão;
- Partindo dessa afirmação de HOBBES, já podemos afirmar
que não há, para ele, lei quando o homem se encontra em sua condição natural;
- Porém, além dessa explanação, HOBBES também
afirma que a lei que é feita sem ser tornada reconhecida não é lei e que não há
lei quando o legislador não pode ser reconhecido, assim, a lei natural não pode
ser reconhecida como lei, pois a lei natural não é escrita (não é declarada ao
conhecimento de seus súditos) e porque na condição natural do homem não há
soberano reconhecido que possa declarar vontade da lei natural.
- 2.3. Em
que circunstâncias é possível dizer, segundo HOBBES, que existe a obrigação de
cumprir a lei?
- Segundo HOBBES, há obrigatoriedade de cumprimento
da lei quando esta consiste na declaração de vontade de um soberano que tem
reconhecida sua autoridade através de registros públicos, ministérios públicos
e dos selos públicos, os quais proporcionam a verificação da lei.
- 3. Sobre a
interpretação das leis:
- 3.1. um
filósofo do direito ou um estudioso do direito (um advogado) são bons
intérpretes da lei?
- Segundo HOBBES, um filósofo da lei e um estudioso
do direito não são bons intérpretes da lei, pois a autoridade dos filósofos e
estudiosos do direito não é suficiente para tornar suas opiniões (por mais
verdadeiras que sejam) em interpretação verídica do conteúdo de uma lei, uma
vez que cabe ao soberano a constituição e regulamentação das condutas humanas.
- 3.2. Qual
a concepção hobbesiana de uma “interpretação autêntica” das leis?
- Para HOBBES, a interpretação autêntica da lei
depende do poder soberano, uma vez que a natureza da lei (interpretação da lei)
deve estar submetida ao que o autor quis dizer. Assim, a interpretação da lei
depende da autoridade soberana, pois é essa autoridade que deve constituir e
regulamentar a conduta humana em um Estado de Direito, acordando como pacto
social que foi estipulado para atenuar os conflitos humanos através da
submissão da liberdade humana ao poder soberano, ou seja, o Estado.
- 3.3. De
que forma a concepção hobbesiana da interpretação do juiz expressa a tendência
política de HOBBES em favor do Absolutismo?
- HOBBES expressa sua tendência ao Absolutismo ao
afirmar que a interpretação da lei depende da autoridade do soberano (pois é
essa autoridade que deve constituir e regulamentar a conduta humana) e que a
função do juiz consiste na aplicação da lei no caso particular, mas mediante a interpretação
da letra da lei em sentido literal, ou seja, mediante a interpretação da lei
segundo o que o legislador queria que fosse entendido como fruto da vontade do
soberano.
3.
JUSNATURALISMO
E HOBBES
- No
seminário notamos que há uma valorização do Direito Positivo na filosofia de
HOBBES;
- O que precisamos observar é como, dessa
valorização, surge a doutrina positivista;
- A filosofia política de HOBBES apresenta uma valorização
do Direito Positivo, que, de certa forma prepara o aparecimento do positivismo
jurídico, séculos depois;
- No entanto, não é possível dizer que HOBBES é o
primeiro filósofo positivista com relação ao Direito, pois o positivismo
jurídico é uma filosofia específica do Direito Positivo que não aparece na
filosofia de HOBBES;
- O que há de específico em HOBBES é uma teoria do
contrato social (assim, ele não é um positivista, é um contratualista);
- como todos os contratualistas modernos, HOBBES
pressupõe a existência de um estado de natureza;
- Logo, a filosofia de HOBBES, é, na verdade,
jusnaturalista, mesmo valorizando o Direito Positivo;
- Essa posição jusnaturalista se explica em seu
caráter peculiar, pelo seu entendimento das duas teses que caracterizam a
filosofia jusnaturalista;
- todo jusnaturalista defende duas teses:
- 1ª TESE –
DUALIDADE:
- Segundo essa tese, existem duas formas de
manifestação do direito;
- Por um lado, o direito surge quando é
estabelecido pela vontade humana, este direito se chama Direito Positivo;
- Por outro lado, o direito também surge quando é
percebido pela razão, este direito é o direito natural ou racional.
- 2ª TESE –
SUPERIORIDADE:
-
Segundo essa tese, o direito natural é superior ao positivo, porque vem da
razão e, portanto, corresponde à verdade;
- Para o jusnaturalismo o direito natural é o
VERDADEIRO direito;
- Desta forma, o Direito Positivo só é direito de
verdade quando respeita o direito natural (os conteúdos que vêm da razão);
- “A vontade tem que se submeter à consciência”;
- Essas duas teses estão presentes na teoria de
HOBBES;
- A dualidade aparece no capítulo 26 do LEVIATÃ,
quando HOBBES classifica a lei civil em dois tipos: a lei positiva e a lei
natural;
- Ainda assim, já no capítulo 13 é possível pressupor
a dualidade, quando HOBBES diz que “a natureza humana é diferente da sociedade
civil”;
- A tese da superioridade também está presente,
pois HOBBES ressalta que a lei positiva pressupõe a lei natural. (que manda
respeitar os contratos);
- A razão é que percebe que os contratos devem ser
obedecidos;
- Além disso, o governante, mesmo estando acima das
leis positivas, não pode ir contra a equidade (cap. 26) – ele não pode
desrespeitar o direito natural;
- A peculiaridade de HOBBES é o seu entendimento do
que seja a verdade;
- Para ele, a verdade, sozinha, não se impõe;
- A verdade não tem força para ser reconhecida
socialmente, pois a razão é individual e, portanto, a verdade é subjetiva, ela
somente se impõe socialmente quando há um poder que lhe dê força;
- Logo, mesmo sendo superior, o direito natural só
se impõe graças ao direito positivo, que lhe dá caráter obrigatório;
- A lei natural e a lei positiva se contêm uma na
outra, (a Lei Positiva precisa da Lei Natural para existir; a Lei Natural
precisa da Lei Positiva para se impor.).
4.
POSITIVISMO
JURÍDICO
- A
filosofia específica do direito positivo surgirá no séc. XIX, no contexto da
consolidação do Estado de Direito;
- Essa nova forma de Estado foi introduzida pelas
revoluções burguesas com o caráter de oposição ao Estado Absoluto (Estado de
Direito é o oposto do Absolutismo);
- No Estado Absolutista o poder soberano apresenta
duas características fundamentais:
1. Pessoal;
2. Ilimitado.
- No absolutismo a soberania se confundia com a
figura concreta do governante;
- Essa pessoa tinha a atribuição de estabelecer as
leis, por isso, estava acima delas (quem está abaixo da lei é o súdito);
- O soberano, assim, fica sem limites nas leis
civis (no máximo ele tem limite na lei natural, mas ela não tem poder para se
impor).
- Por outro lado, no Estado de Direito, o poder
soberano apresenta duas características:
1. Impessoal;
2. Limitado.
- A soberania passa para um ente abstrato: a Nação
(troca da soberania pessoal pela soberania nacional);
- Essa nova forma de soberania se manifesta por
meio de um poder que se coloca acima do poder concreto dos governantes (Poder
constituinte originário);
- Esse poder tem a atribuição de criar uma lei para
limitar o poder concreto dos governantes (a Constituição);
- O Estado de Direito, portanto, significa Estado
Constitucional, ou seja, o Estado no qual existe uma lei que limita o poder.
- Entendendo isso, notamos que o positivismo
jurídico aparece no contexto em que surge uma lei que limita o poder,
estabelecendo os direitos naturais, que todo indivíduo possui;
- O positivismo é o resultado da positivação dos
direitos naturais nas constituições modernas;
- Essa positivação mudou o fundamento do direito
natural – Ele deixou de ter base na razão e passou a ter base na vontade;
- A partir de então, todo o direito vem da vontade
e, portanto, todo direito é positivo.
- CONCLUSÃO:
- O positivismo jurídico, por isso, não é
simplesmente a teoria que defende que todo direito está na lei (o positivismo
não é legalismo);
- Na verdade, o positivismo jurídico é a filosofia
que NEGA a existência do direito natural, e em seu lugar defende outras duas
teses:
- 1ª TESE –
DIREITO COMO UM FENÔMENO MUTÁVEL
- Todo direito vem do poder, logo, se o poder muda
o direito também muda;
- Portanto, o direito é um fenômeno mutável;
- Não há direitos naturais, todo direito é
adquirido.
- 2ª TESE –
MUTABILIDADE DAS PREMISSAS DO DIREITO
- Mesmo as premissas da mudança do direito são
mutáveis;
- Mesmo as cláusulas pétreas podem ser mudadas, por
um poder constituinte originário;
- O positivismo jurídico se apresenta de diversas
formas:
- Para alguns autores, ele corresponde ao
legalismo, ou seja, a teoria que reduz o direito à lei;
- Para outros autores, ele corresponde ao
formalismo jurídico, ou seja, a teoria que reduz o direito a mera forma, capaz
de ser preenchida por qualquer conteúdo, independente de ser justo ou não;
- No entanto, o positivismo jurídico é mais
abrangente do que essas duas visões;
- Ele não é simplesmente o legalismo ou o
formalismo jurídico, essas são apenas simplificações;
- Na verdade, o positivismo jurídico é a teoria do
direito mutável;
- Em virtude disso, o positivismo jurídico
apresenta a seguinte questão: “como conhecer o direito de modo seguro, se o
direito está sempre mudando?”;
- Essa questão foi respondida no séc. XIX de duas
formas:
- Para a ESCOLA NATURALISTA a saída para o
conhecimento jurídico seguro está na aproximação entre a ciência do direito e
as ciências da natureza (química, física e especialmente a biológica);
- Nenhuma dessas soluções obteve grande repercussão
no séc. XX;
- A primeira grande teoria positivista do século XX
foi a Teoria da Ciência do Direito elaborada pelo Jurista HANS KELSEN: a Teoria
Pura do Direito;
A filosofia de KELSEN sobre o Direito Positivo é
composta de três teorias que juntas forma a Teoria Pura do Direito:
- 1. Teoria da Ciência baseada na separação entre
juízo de realidade e juízo de valor;
- 2. Teoria da Norma Fundamental, como pressuposto
de qualquer estudo científico de normas;
- 3. Teoria do Direito como uma ordem baseada na
coerção.
2.
SEMINÁRIO
II – HANS KELSEN – CIÊNCIA E POLÍTICA
TEORIA DA
CIÊNCIA DE KELSEN:
- A realidade e o valor tem em comum o fato de que
ambos são juízos;
- Assim, há dois tipos de juízo, com base na
interpretação:
- 1. Juízo de VALOR: o indivíduo faz uma AVALIAÇÃO;
- 2. Juízo de REALIDADE: o indivíduo faz uma
DESCRIÇÃO;
- Deste modo:
- 1. Juízo de VALOR é uma característica da
POLÍTICA (política, economia, religião, moral, direito...);
- 2. Juízo de REALIDADE é uma característica da
CIÊNCIA;
- CIÊNCIA DA POLÍTICA e CIÊNCIA POLÍTICA
- Na Ciência da Política descrição e avaliação
estão separados, possibilitando que essa seja, de fato, uma Ciência;
- Na Ciência Política avaliação e descrição estão
juntos, de modo que não se trata de uma Ciência, mas de uma IDEOLOGIA;
- A CIÊNCIA DA Política pode estudar as normas
sociais (Ciências Normativas), ou o Fato Social;
- As Ciências Normativas podem ser:
- 1. Ciência da Ética;
- 2. Ciência do Direito.
- As ciências normativas partem do princípio da
IMPUTAÇÃO: ou seja, preocupam-se com as consequências;
- Não importa para as ciências normativas a busca
pelas causas;
- Quando se confunde ciência do direito com
política não há que se falar em direito, mas em IDEOLOGIA;
- O uso indevido da distinção apresentada por
KELSEN é o ideológico;
- Quando alguém, que não o cientista do direito,
usa essa distinção, há um uso incorreto dela;
- O uso correto só ocorre quando é feito pela
ciência.
- QUESTÕES:
- 1. Sobre
os pressupostos do conhecimento científico em geral:
- 1.1. O que
é uma interpretação metafísico-religiosa da natureza e da sociedade?
- Quais as
principais diferenças entre uma interpretação metafísico-religiosa e uma
interpretação científica da natureza e da sociedade?
- Uma interpretação metafísico-religiosa da
sociedade é aquela na qual se admite que os valores vem da realidade;
- A ciência é diferente na metafísica. A ciência
nega a metafísica;
- Ora deste modo, as principais diferenças entre
uma interpretação metafísico-religiosa e uma interpretação científica
encontra-se, justamente no fato de que, enquanto a metafísica vê a realidade e
o valor como uma coisa só, a ciência percebe justamente a separação e a
diferença existentes entre realidade e valor e, além disso, se dispõe a fazer
apenas juízo de realidade.
- 1.2. Por
que, segundo KELSEN, a distinção entre “juízos de realidade” e “juízos de valor” é tão importante para a
elaboração de interpretações científicas?
- Essa distinção é importante para garantir
objetividade à elaboração científica;
- Partindo dessa distinção, o cientista busca
evitar a subjetividade, a metafísica e a ideologia.
- 1.3. Na
perspectiva de KELSEN, uma ciência da política pode ser, ao mesmo tempo, uma
ciência “política”? Por quê?
- Não. A ciência da política separa o juízo de
realidade do juízo de valor, sendo mais objetiva. Por outro lado, a ciência
“política” é subjetiva e ideológica.
- 2. Sobre
as ciências sociais normativas (a ciência da ética e a ciência do direito):
- 2.1. O
princípio utilizado pelas ciências sociais normativas para descrever seu objeto
(a sociedade) como real é igual ao princípio utilizado pelas ciências da
natureza? Por quê?
- Não. Essas duas espécies de ciências partem de
princípios diferentes;
- As ciências da natureza observam seu objeto
segundo o princípio da CAUSALIDADE, buscando relações de causa e efeito;
- Por outro lado, as ciências normativas observam
seu objeto segundo o princípio da IMPUTAÇÃO: buscam as consequências (em
relação à condição).
- 2.2. Como
as ciências sociais normativas identificam a existência de uma norma?
- Tudo em KELSEN é um tipo de juízo:
- Existência é sempre um juízo de realidade;
- A norma é um juízo de valor;
- Sendo assim, a questão que se coloca é: como a
ciência pode identificar um juízo de realidade de um juízo de valor, se as
ciências devem separar esses juízos?
- Assim: Como fazer a descrição de um juízo de
valor sem fazer juízo de valor:
- Para dizer que uma norma existe é preciso
pressupor outra norma, que lhe é superior, e qualifica um simples fato como
fato criador de normas.
- 3. Sobre a
ciência social específica das normas jurídicas (ciência do direito):
- 3.1. Por
que a ciência do direito só pode conhecer normas positivas?
- As normas positivas vêm de atos humanos;
- As normas naturais pressupõem valores inerentes à
realidade, de modo que seu estudo é metafísica;
- Assim, só é possível fazer ciência em relação às
normas positivas, pois só elas vem do fato.
- 3.2.
Segundo KELSEN, o cientista do direito se assemelha à autoridade criadora de
normas? Por quê?
- Não. Trata-se da diferença entre o legislador e o
doutrinador;
- O legislador cria normas com base na sua VONTADE;
- O cientista descreve a norma com base na sua
RAZÃO.
- 3.3. De
que forma, o cientista do direito contribui para a autoridade criadora de
normas?
- O cientista contribui descrevendo todas as
interpretações possíveis e revelando possíveis ambiguidades.
- 3.4. A
ciência do direito público pode ser considerada uma ideologia política? Por
quê?
- A ciência do direito público corresponde às
doutrinas do direito penal, constitucional, direito processual;
- Esta ciência, muitas vezes, é confundida com mera
ideologia, porque o direito público vem do Estado e o Estado é um ente
político;
- No entanto, o Estado não é só um ente político,
ele é também um ente jurídico, e como tal é constituído de normas;
- Logo, em última instância, o direito público não
vem do Estado, mas das normas que constituem o Estado, e o cientista deve
descrever essas normas dentro dos padrões da ciência normativa do direito;
- Os livros de doutrina, portanto, não podem ser
ideologia.
- 3.5. O
âmbito dessa visão da ciência do direito, como fica a relação entre direito e
justiça? O direito pode ser considerado um fim em si mesmo?
- Para o cientista do direito há uma separação
entre direito e justiça;
- Isto se dá, pois a justiça diz com um juízo de
valor, que não pode ser feito pelo cientista;
- Neste sentido, o direito é um instrumento
utilizado para atingir outros fins, com os quais o cientista não deve se
preocupar;
- Essa ideia é uma crítica à doutrina do direito
natural.
3.
SEMINÁRIO
III HANS KELSEN – PORQUE A LEI DEVE SER OBEDECIDA
- TEORIA DA NORMA FUNDAMENTAL:
- Por que a lei deve ser obedecida?
- Do ponto de vista da ciência, a lei deve ser
obedecida porque está de acordo com a lei mais forte, que deve estar de acordo
com a norma fundamental;
- A norma fundamental permite dizer qual é a norma
que está na origem do Direito (a 1ª norma posta);
- Essa primeira norma posta é produto da doutrina,
que procura a Norma Fundamental, na realidade, nos fatos;
- O cientista, para fazer juízo de realidade, deve
dizer que a primeira norma posta é aquela com mais eficácia;
- Para organizar as normas postas, o cientista
parte de uma norma pressuposta, que diz que deve-se começar o estudo pelas
normas com maior eficácia, observando o fato, qual seja, o poder mais forte;
- Assim, a norma fundamental de KELSEN diz que
devemos obedecer à vontade (poder) mais forte;
- Com base nisso, podemos entender a Norma
Fundamental, como aquela que diz:
- “Devemos obedecer...”
ü No
Jusnaturalismo: “... à natureza”
ü Na
Teologia Cristã: “... a Deus”
ü No
Direito Positivo: “...à primeira constituição histórica”
ü No
Direito Internacional: “... aos costumes dos Estados”.
- QUESTÕES:
- 1. Qual a
relação entre a obrigatoriedade de uma norma e a ideia de interpretação
jurídica, segundo HANS Kelsen?
- Kelsen está interessado nas interpretações
científicas, feitas pela doutrina, com base na razão;
- Para o autor, a interpretação racional deve ser
feita seguindo-0se três procedimentos:
- 1. Separar juízo de valor, de juízo de realidade,
e focar-se no juízo de realidade, descrevendo os fatos;
- 2. De acordo com o princípio da imputação, buscar
as consequências dos fatos;
- 3. Pressupor uma norma superior que diz o fato
que é um fato gerador de norma, que remete, em última instância, à norma
fundamental;
- Assim, de acordo com a teoria da interpretação,
uma lei é obrigatória quando respeita a norma fundamental. Ora, a
obrigatoriedade de uma norma decorre de sua adequação à norma fundamental!
- 2. No
contexto da doutrina do direito natural, é correto dizer que o direito positivo
é válido porque é justo? Por quê?
- Sim. O motivo para a validade do Direito, a Norma
fundamental, é que os homens devem obedecer aos comandos da natureza;
- Assim, partindo da tese de que o Direito Positivo
só é válido quando obedece ao Direito Natural, e o Direito Natural contém o
princípio de justiça, então o fundamento de validade do direito é a justiça.
- 3. Quais
são as consequências da doutrina natural sobre a validade do direito positivo?
- Há duas consequências apontadas pela doutrina do
direito natural sobre a validade do direito positivo, são elas:
ü Se
o critério para a validade do Direito Positivo é a Justiça, então todo direito
é justo. Se todo direito é justo, então Justiça e Direito são iguais;
ü Se
todo Direito Positivo é Direito Natural reforçado por poder (mas nem todo
direito natural é direito positivo), então perde o sentido a tese
jusnaturalista da dualidade.
- 4. KELSEN
concorda com as consequências da doutrina do direito natural sobre a validade
do direito positivo? Por quê?
- Não. Para KELSEN, para que tenha fundamento a
resposta sobre o porquê a lei deve ser obedecida e porquê o direito positivo é
importante, deve estar no direito positivo.
- Além disso, a hipótese do direito natural não é
científica, mas metafísica, de modo que se torna inaceitável;
- A doutrina do Direito Natural não responde por
que o Direito Positivo é válido e sim por que o Direito natural é válido.
- 5. Qual é
a posição defendida pela doutrina teológico-cristã, sobre a validade do direito
positivo?
- A doutrina teológico-cristã, defende a teoria de
que qualquer ordem emanada de um legislador investido de poder por Deus deve
ser reconhecida quando corresponde à vontade de Deus;
- A obediência do homem é devida a Deus e não ao
Direito Positivo. Os homens devem obedecer aos mandamentos de Deus que ordenou
a obediência ao Direito Positivo.
- 6. Qual é
o problema da posição teológico-cristã sobre a validade do direito positivo?
Esse problema também se manifesta na doutrina do direito natural? Por quê?
- O problema na posição teológico-cristã sobre a
validade do direito positivo é que a hipótese da norma fundamental se baseia na
metafísica e busca um fundamento para o direito positivo fora do direito
positivo;
- Esse problema é o mesmo que aparece na doutrina
natural, pois segue o mesmo raciocínio, mudando apenas a norma fundamental;
- 7. Na
perspectiva de uma ciência do direito, por que a lei deve ser obedecida?
- Na perspectiva positivista, a norma fundamental
deve ser pressuposta pelos cientistas, deve se fundamentar em um fato, e mais,
naquele comm maior força. No contexto do direito positivo, observamos a
primeira constituição histórica como vinda de um fato, que é a vontade dos
homens;
- Assim, a norma fundamental que deve ser
pressuposta pela ciência do direito é aquela que diz: “Devemos obedecer ao
poder constituinte originário”, e em virtude dessa norma hipotética, a primeira
norma do sistema jurídico é a constituição.
- 8. O que é
o “princípio geral da eficácia” mencionado por KELSEN ao falar da validade do
direito positivo na perspectiva de uma ciência do direito?
- O “principio geral da eficácia” protege a norma
fundamental de ser livre produto da imaginação. De acordo com esse princípio a
norma fundamental deve obedecer ao critério de que “devemos obedecer à vontade
mais forte”.
- Assim, o cientista deve dizer que a primeira
norma posta é aquela com mais eficácia, que tem sua validade em uma norma
fundamental baseada em um fato.
- 9. Segundo
KELSEN, o Direito Internacional só é válido como parte do Direito Nacional ou
pode ser considerado válido por si mesmo? Justifique sua resposta.
- O Direito Internacional é independente e tem
validade por si mesmo;
- Ele deve ser obedecido quando se enquadra em uma
norma fundamental, que no plano internacional, tem como fato mais forte os
costumes internacionais.
4.
SEMINÁRIO
IV – A DEFINIÇÃO DE DIREITO EM FUNÇÃO DA COAÇÃO
- Com a sua teoria da ciência do direito formada
por juízos de realidade baseados no princípio geral da eficácia, KELSEN chega à
seguinte conclusão:
ü Para
o cientista o direito não é justiça, direito é uma ordem de coerção;
ü Assim,
o direito é um conjunto de normas que coage as pessoas a fazer o que elas não
fazem de livre e espontânea vontade.
ü A
teoria clássica vê a coerção como um meio;
ü A
teoria moderna vê a coerção como um fim.
ü Para
BOBBIO, as doutrinas clássicas também são modernas no sentido de que também vêm
a sanção como um fim;
ü Essa
doutrina moderna diz que não há norma jurídica sem sanção;
ü Para
KELSEN a coerção é um elemento essencial da norma.
- QUESTÕES:
- 1. É
correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista HANS
KELSEN leva à conclusão de que a coerção é um dos elementos essenciais da ordem
jurídica? Por quê?
ü Sim,
pois para KELSEN a coerção não é um meio, é um fim. Nãohá norma jurídica sem
sanção, de modo que a coerção é fundamental à ordem jurídica.
- 2. Se KELSEN
entende que a ordem jurídica é uma ordem coercitiva, e a “definição coercitiva
se funda em uma concepção estatal do Direito” (como diz BOBBIO), é correto
afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN leva à
conclusão de que todo Direito vem do Estado? Por quê?
ü Não,
pois KELSEN tem uma visão normativista do direito, para ele o direito vem da
norma fundamental.
- 3. KELSEN
pode ser considerado como o filósofo que enunciou pela primeira vez uma
concepção coercitiva do direito? Por quê?
ü Não.
Antes de KELSEN, desde o final do século XVII já existe a ideia de direito como
ordem coercitiva.
- 4. Qual o
raciocínio do filósofo Christian
Thomasius para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?
ü Thomasius
chega à mesma conclusão de KELSEN pela tripartição entre o justo (justiça); o
honesto (morao); e o decoro (bons costumes);
ü O
justo é intersubjetivo e exterior, trata das ações que podem ser cobradas;
ü A
moral é interior, trata das intenções;
ü O
Justo é o Direito, que pode ser cobrado por coação.
- 5. Qual o
raciocínio do filósofo Immanuel Kant
para chegar à conclusão de que o direito é uma ordem coercitiva?
ü Para
Kant, o direito é o fundamento da liberdade externa, porém, para que alguém
seja livre é preciso que a liberdade do outro seja restringida, e só é possível
restringir a liberdade pela coação.
- 6. Qual o
raciocínio do jurista Rudolf von Ihering
para chegar à conclusão de que “o direito é o conjunto das normas coativas
(coercitivas) vigentes em um Estado”?
ü Para
Ihering, a coerção é mais do que um meio, ela é um fim;
ü A
teoria das finalidades da ação humana é utilizada por ele para chegar a essa
conclusão;
ü Assim,
as quatro finalidades da ação humana são: o ganho econômico, o sentimento de
dever, o amor e a coação;
ü A
ação que visa o ganho é a ação econômica (feita para si); a ação que visa o
dever ou o amor é a ética (feita para o outro);
ü O
Direito é a esfera jurídica, mas diz com a finalidade da coerção;
ü Assim,
o Direito é composto de normas voltadas ao cidadão e normas que dizem respeito
ao Estado;
ü Ihering diz que a ação humana tem várias
finalidades, uma delas é a coerção e esta coerção está ligada ao Estado.
- 7. É
correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada por KELSEN é uma
continuação das teorias que Thomasius,
Kant e Ihering sobre a ordem jurídica como uma ordem coercitiva?
ü
Não. Os outros autores pertencem à doutrina
clássica da coerção, que vê a coação como um meio para o Direito ser mais
eficaz;
ü
Para KELSEN, que faz parte da doutrina moderna,
a coerção é um fim, e o Direito é a regulamentação do uso da força na
sociedade;
ü
Para esse autor, uma norma que não tem uma
sanção não é jurídica.
- 8. É
correto afirmar que a teoria da ciência do Direito elaborada pelo jurista
escandinavo Alf Ross é uma total continuação da teoria de KELSEN?
ü
Não. Ross também entende que o Direito é uma
ordem coercitiva; que a coação é um fim; e que o Direito é uma regulamentação
do uso da força na sociedade;
ü
Ross, no entanto, é um realista (enquanto KELSEN
é um normativista, pois acredita que toda norma vem de outra norma). Para o
realista, a fonte do Direito é a realidade fática (o fato social). Para Ross, o
conhecimento verdadeiro do Direito está na Sociologia Jurídica.
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