terça-feira, 1 de abril de 2014

- 2º BIMESTRE DIREITO ADMINISTRATIVO - - 1. ATOS ADMINISTRATIVOS

- 2º BIMESTRE   

- 1. ATOS ADMINISTRATIVOS

Diferença entre Ato e Fato

ü  O Ato é imputável ao homem;
ü  O Fato é um acontecimento natural;
ü  O fato jurídico é um fato que produz efeitos no mundo do Direito;
ü  O fato administrativo é o fato jurídico que faz uso de normas de Direito Público, em especial o Direito Administrativo (exemplo: a morte de um funcionário gera vacância do cargo);
ü  O fato DA Administração: Fato que produza efeitos, envolva a administração, mas não produz efeitos jurídicos no direito administrativo (não gera direitos administrativos);

ü  Ato Jurídico

ü  Conceito: toda manifestação de vontade com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos;
ü  Requisitos de validade: agente capaz; objeto lícito; possível; determinado ou determinável;
ü  Ato jurídico = Gênero;
ü  Ato administrativo = Espécie;

ü  Atos administrativos e Atos da administração

ü  Ato DA administração é qualquer ato praticado no exercício da função administrativa (normativos, de governo, de direito privado e administrativo, propriamente ditos);
ü   Ato Administrativo é uma espécie de ato jurídico com particularidades em relação aos outros;
ü  Embora haja divergência doutrinaria os atos políticos por serem regulados pela constituição não são um ato administrativo (trata-se da função política);
ü  Ato ou fato administrativo = ato ou fato jurídico com efeitos de direito público;
ü  O ato administrativo só existe nos países em que a administração tem uma posição diferente dos particulares;

ü  Classificação Subjetiva e Objetiva de Ato Administrativo

ü  Conceito Subjetivo, orgânico, formal: órgãos que praticam o ato administrativo – nessa classificação seriam administrativos os atos da administração. Esse conceito não é adotado;
ü   Conceito Objetivo, funcional, material: atividades exercidas na função administrativa – ainda que exercidas pelo legislativo em sua função atípica;
ü  A função administrativa prima pelo interesse público, sendo parcial, subordinada e concreta;

ü  Pressupostos do Ato Administrativo:

ü  Vontade do Estado (declaração do Estado);
ü   Regime Jurídico Público (afastam-se os atos de direito privado praticados pelo Estado);
ü  Produz efeitos jurídicos imediatos;
ü  Passível de controle judicial;
ü  Sujeita-se à lei;

ü  Requisitos (Elementos) do Ato Administrativo:

ü  Sujeito (Competência):
ü   Sujeito é a pessoa a quem a lei atribui competência para praticar um ato;
ü  Competência: “Trata-se do conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, orgaos e agentes, fixadas pelo direito positivo”;
ü  Regras de competência:
ü  Decorre sempre da lei;
ü  É inderrogável, pois concedida em benefício do interesse público;
ü  Pode ser objeto de delegação ou avocação;
ü  Quando não há previsão do órgão competente o ato poderá ser feito pelo chefe do executivo que decidirá quem deve se manifestar;
ü  Alguns atos, como os normativos, não podem ser delegados;
ü  Critérios de distribuição:
ü  Matéria: distribui-se entre ministérios/secretarias;
ü  Território: distribui-se por zona de atuação;
ü  Tempo: atribuição que devem ser exercidas em certos períodos;
ü  Fracionamento: distribuição por diversos órgãos;

ü  Forma:
ü   Há duas concepções de forma:
ü  Restrita: exteriorização do ato (escrita, verbal, por decreto, portaria etc.);
ü  Ampla: todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo;
ü  Em regra os atos administrativos têm forma escrita, mas podem ser consolidados pela forma oral ou de sinais (ex: guarda de trânsito);
ü  Se a lei determinar que a forma é escrita,não cabe a alguém proceder de outra forma;
ü  A forma visa garantir a legalidade do ato;

ü  Objeto (Conteúdo):
ü   Trata-se da matéria sobre a qual o ato administrativo irá tratar;
ü  É ele que vai fazer com que o direito seja criado, alterado ou extinto, nos termos da lei;
ü  O objeto deve ser lícito, possível, certo eo moral; efeitos jurídicos:
ü  Natural: decorre da Lei;
ü  Acidental: decorre de cláusulas acessórias (termo, modo ou encargo, condição);

ü  Motivo:
ü   Pressupostos de fato ou de direito que levam a administração a agir;
ü  Teoria dos motivos determinantes: a validade do ato está vinculada aos motivos indicados como seu fundamento (não pode haver atos futuros contraditórios com o motivo anterior);
ü  Motivos são os fatos, DIFERENTE de Motivação que é a expressão dos fatos (motivos);
ü  Em regra os atos administrativos devem ser motivados,mas é possível haver dispensa expressa, como no caso da demissão “ad nutum”.

ü  Finalidade:
ü   É o resultado que a administração pretende alcançar;
ü  Há dois sentidos para se interpretar a finalidade:
ü  Em sentido amplo: finalidade pública;
ü  Em sentido restrito: finalidade específica;
ü  Quando há a infração em relação à finalidade, ocorre desvio de poder;

ü  Perfeição, Validade e Eficácia:

ü  Ato Perfeito: Possui os cinco elementos;
ü   Ato administrativo perfeito não é sinônimo de ato jurídico perfeito;
ü  Ato Imperfeito: Quando está inacabado – um dos elementos não se encerrou da forma como deveria (ex: há motivo, mas não há motivação);
ü  Ato Válido: É o ato que está em conformidade com a lei;
ü  Ato Eficaz: É o ato que está pronto para produção de efeitos (não depende de um termo).
ü  Ato Ineficaz: Depende de termo, condição ou ato de controle para produzir efeitos;

ü  Ato Administrativo Perfeito pode ser:
ü   Válido e eficaz;
ü  Válido e ineficaz;
ü  Inválido e eficaz;
ü  Inválido e ineficaz;

ü  Atributos do Ato Administrativo:

ü  Os atributos do ato administrativo são características que diferem os atos da administração dos atos privados;

ü  Presunção de Legitimidade ou Veracidade:
ü   Legitimidade = Legalidade, conformidade com a lei;
ü  Veracidade = os fatos informados pela administração presumem-se verdadeiros;

ü  Imperatividade:
ü   Imposição de obrigações a terceiros pela administração independente de sua vontade;
ü  O interesse legítimo de terceiro não pode ser contrariado a menos que a lei permita;
ü  Não existe imperatividade em atos do interesse administrado, nem nos meros atos administrativos (que tem característica enunciativa, como atestado, certidão etc.);

ü  Auto Executoriedade:  
ü   Exigibilidade:
ü   A administração exige de alguém que faça algo, sem necessidade de recorrer ao judiciário, com uso de meios indiretos de coerção (multa);

ü  Executoriedade:
ü   O poder público compele materialmente ao cumprimento da obrigação por ela imposta (ex: interdição, apreensão);
ü  Ocorre em casos expressamente previstos na lei ou em casos emergenciais;
ü  Se a ação for abusiva cabe Mandado de Segurança e Habeas Corpus;

ü  Classificação dos Atos Administrativos:

ü  Os atos administrativos podem ser imperativos (impõe obrigações ao particular independente de sua concordância) ou não imperativos;
ü   Os atos não imperativos podem ser atos negociais (unilaterais) ou negocio jurídico administrativo (bilateral – contrato);

ü  Quanto às prerrogativas:
ü   Atos de império: Com uso de todas as prerrogativas;
ü  Atos de gestão: Equiparado aos particulares;
ü  Essa divisão foi substituída por:
ü  Atos administrativos: direito público;
ü  Atos da administração: direito privado;

ü  Quanto à função da vontade:
ü   Ato administrativo propriamente dito;
ü  Mero ato administrativo (ex: declaração de opinião, conhecimento ou desejo);

ü  Quanto à formação da vontade:
ü   Simples: Apenas um órgão se manifesta;
ü  Complexo: Mais de um órgão se manifesta para um único ato;
ü  Composto: Mais de um órgão se manifesta para mais de um ato;

ü  Quanto aos destinatários:
ü   Gerais: Abstratos;
ü  Individuais: Concretos;

ü  Quanto à exequibilidade:  
ü   Perfeito: Em condição de produzir efeitos jurídicos (tiver os 5 elementos do ato administrativo);
ü  Imperfeito: Não completou o ciclo de formação (não corre a prescrição nesse caso);
ü  Pendente: Depende de condição ou termo (mesma ideia de eficácia);
ü  Consumado: Definitivo, seus efeitos se exauriram (não é passível de revisão);

ü  Quanto aos efeitos:
ü   Constitutivo: cria, modifica ou extingue um direito;
ü  Declaratório: reconhece que um direito existe;
ü  Enunciativo: não gera efeitos jurídicos;

ü  Atos Administrativos em Espécie – Quanto ao conteúdo:

ü  Admissão:
ü   Ato unilateral e vinculado;
ü  Utilidade: para utilizar serviço público; para ingresso em próprio (área) público;
ü  Devem ser atendidos alguns requisitos;

ü  Permissão:
ü   Ato unilateral discricionário e precário (destituível a qualquer temo);
ü  Utilidade: prestação de serviço público pelo particular; uso de área pública;
ü  Alguns doutrinadores entendem que seria um contrato, mas é considerado um ato administrativo;
ü  Há entendimento de que se algumas questões foram vinculadas (como o prazo) haveria alguns direitos,mas não à manutenção, apenas à indenização ou similares;

ü  Autorização:
ü   Ato unilateral, discricionário e precário (destituível a qualquer tempo);
ü  Ato constitutivo;
ü  Utilidade: prestação de serviço público pelo particular; uso de área pública; exercício do poder de polícia (ex: fiscalização de materiais bélicos);
ü  Fundamento: Poder de polícia do Estado sobre a atividade privada;

ü  Diferença entre Autorização e Permissão:
ü   Não há diferença objetiva entre autorização e permissão, mas o que é levado em consideração é a precariedade;
ü  Se a precariedade for menor, o caso é de permissão;
ü  Se a precariedade for maior, o caso é de autorização;

ü  Aprovação:
ü   Ato unilateral e discricionário (segue os critérios de oportunidade e conveniência);
ü  Utilidade: serve para o exercício do controle;
ü  Pode ocorrer “a priori” (tendo então característica de autorização) ou “a posteriori” (equivale a um referendo do ato);

ü  Homologação:
ü   Ato unilateral e vinculado (segue os critérios da legalidade);
ü  Utilidade: serve para o exercício do controle;
ü  Será sempre “a posteriori”;

ü  Licença:
ü   Ato unilateral e vinculado;
ü  Ato declaratório;
ü  Utilidade: Faculta o exercício de uma atividade a quem preencha os requisitos legais;

ü  Parecer:
ü   Mero ato administrativo;
ü  Utilidade: Manifestação opinativa de órgão consultivo;
ü  Pode ser facultativo, obrigatório ou vinculante;
ü   Sendo facultativo não será vinculante, mas pode ser o motivo de um ato;
ü  Sendo obrigatório é exigido por lei, mas não há vinculação em agir de acordo com ele;
ü  Sendo vinculante é obrigatório por lei e deve ser acatado;

ü  Visto: 
ü   Mero ato administrativo, unilateral;
ü  Utilidade: atesta a legitimidade formal de outro ato jurídico;

ü  Atos Administrativos em Espécie – Quanto à forma:

ü  Decreto:
ü   Ato exclusivo do chefe do executivo;
ü  Quanto às regras pode ser:
ü  Decreto Geral: regras gerais e abstratas;
ü  Regulamentar ou de execução – para fiel execução da lei;
ü  Independente ou autônoma – matéria não regulamentada em lei;
ü  Decreto individual tem efeito concreto. (Ato administrativo propriamente dito);

ü  Resolução:
ü   Ato para a manifestação de órgão colegiado ou ato geral individual;

ü  Alvará:
ü   Instrumento para a expedição de autorização e licenças;

ü  Portaria:
ü   Ato para a designação de servidores (ideia de hierarquia);

ü  Despacho:
ü   Decisão das autoridades administrativas;
ü  Pode ser normativo: se por meio dele é aprovado parecer de órgão técnico sobre assunto de interesse geral;

ü  Circular:
ü   Instrumento para expedição de ordens internas;

ü  Extinção dos Atos Administrativos:

ü  1) Cumprimento dos seus efeitos;
ü  2) Revogação (Por razão de oportunidade e conveniência – ex nunc)
ü  3) Invalidação (Anulação por ilegalidade);
ü  4) Cassação (Por descumprimento de um requisito pelo particular);
ü  5) Caducidade ( Por uma norma que contradiz o ato);
ü  6) Contraposição (Por ato contrário com efeitos contrapostos);
ü  7) renúncia (O beneficiário abre mão);

ü  Anulação ou Invalidação:  

ü  Tem a ideia de invalidade, ilegalidade;
ü  Pode ocorrer:
ü  Pela administração (independente de provocação);
ü  Pelo judiciário (mediante provocação);
ü  Quando houver interesse de terceiro, em qualquer caso, deve haver ampla defesa;
ü  Se o prejuízo da anulação é maior que o ônus da manutenção é possível não anular o ato;

ü  Vícios Relativos ao Sujeito:
ü   Incompetência:
ü  Usurpação de função (crime – art. 328): praticado por quem não está investido na função. Nesse caso o ato é inexistente (nulo), não pode haver convalidação;
ü  Abuso de poder: Excesso de poder (exorbita de suas atribuições); Desvio de poder (ato com finalidade diversa da lei);
ü  O excesso de poder e o desvio podem configurar abuso de autoridade, nesse caso não pode ser convalidado;
ü  O excesso de poder é um vício relativo ao sujeito;
ü  O desvio de poder é um vício, é relativo à finalidade e nunca pode ser convalidado;
ü  Função de Fato: Ocorre quando há irregularidade na investidura de cargo. O ato é válido por haver uma aparência de legalidade;
ü  Incapacidade:
ü  Impedimento: gera uma presunção absoluta de incapacidade – Os atos podem ser convalidadeos;
ü  Suspeição: Gera presunção relativa de incapacidade – Se não for arguido no momento oportuno, o vício fica sanado;

ü   Vícios Relativos ao Objeto:
ü   O objeto deve ser lícito, possível de fato e de direito material, determinado ou determinável;

ü  Vícios Relativos à Forma:
ü   Omissão ou observância incompleta de formalidade indispensável à existência ou seriedade do ato;

ü  Vícios Relativos ao Motivo:
ü   Ocorre quando a matéria de fato ou de direito em que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou juridicamente inadequado ao resultado obtido;

ü  Consequências dos Vícios:
ü   Nulidade: violam regras que não poderiam faltar – o ato não poderá ser convalidado;
ü   Anulabilidade: Violam um requisito que é melhor para o interesse público ser considerado válido – o ato pode ser convalidado – pode ocorrer em caso de sujeito incompetente ou vício na forma;
ü  Inexistência: Condutas criminosas que não podem ser convalidadas;

ü  Convalidação:

ü  É o saneamento que supre o vício existente;
ü  Podem ser convalidados os vícios quanto ao sujeito em caso de incompetência (se a matéria não for exclusiva), os vícios quanto à forma, se não for essencial para a validade do ato; quanto ao motivo e finalidade NUNCA poderão ser convalidados;
ü  Quanto ao objeto e conteúdo os vícios também na podem ser convalidados;
ü  Conversão: Um ato ilegal é substituído por outro que seja legal, com efeitos “ex tunc”;
ü  Reforma: Razões de oportunidade e conveniência, com efeitos “ex nunc”;

ü  Confirmação:
ü   Renúncia ao poder se anular o ato;
ü  Não pode se houver prejuízo a terceiro;

ü  Revogação:

ü   Revisão dos próprios atos pela administração, só pode acontecer em atos discricionários, se os efeitos não tiverem se encerrado.

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DIREITO - Apostilas períodos de I a 10. Blog em formação. Participe desde o início! Publicações diárias. Não importa o período em que você esteja ou o assunto. A sua solicitação de matéria pode ser feita diretamente, inteira ou fracionada aqui no Face com Vargas Digitador ou no endereço: ee.paulovargas@hotmail.com no seu tempo necessário. Twiter e Skype: paulovargas61 - Telefones para contato: 22 3833-0130 / 22 98829-9130 / 22 3831-1774 / 22 99213-8841 / 22 99946-4209.

NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. 

É POSSÍVEL CONCEDER A LICENÇA MATERNIDADE PARA O HOMEM? JUSTIFIQUE.

PESQUISA DIREITO DO TRABALHO - 01/04/2014

É POSSÍVEL CONCEDER A LICENÇA MATERNIDADE PARA O HOMEM? JUSTIFIQUE, COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, INDICANDO A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DE PESQUISA.

“Periodicamente os brasileiros afirmam que vivemos em uma democracia (...)”. “Por democracia entendem a existência de eleições, partidos políticos e da divisão republicana dos três poderes, além da liberdade de pensamento e de expressão..., essa é a visão cega para algo profundo (...): o autoritarismo social. Nossa sociedade é autoritária porque é hierárquica, pois divide as pessoas (...) em inferiores, que devem obedecer e superiores que devem mandar. Não há percepção nem prática da igualdade como um direito. Nossa sociedade é autoritária porque é violenta: nela vigoram racismo, machismo, discriminação religiosa e de classe social, desigualdades econômicas das maiores do mundo, exclusões culturais e políticas”

Estes são trechos com algumas visões discriminatórias que atravancam o curso da isonomia no Brasil, em relação à igualdade necessária do direito, retirados do livro de Marilena Chaui (p. 435, “Convite à filosofia”, Ed. Ática, São Paulo, 2002).

As regras do salário-maternidade estão disciplinadas nos seguintes diplomas legais: art. 7º, XVIII, art. 201, II, CF/88, art. 71 a 73 da Lei 8213/91, a qual foi alterada pela Lei 10.421/2002; art. 93 a 103 do Decreto nº 3.048/99. A CLT, também trouxe um capítulo específico sobre a proteção ao trabalho da mulher (art. 372 a 401), subdividido em seis seções, sendo a penúltima delas sobre a proteção à maternidade (arts 391 a 400), por fim, veio a Lei 12.873/2013 que ampliou o benefício para o segurado.

REFERÊNCIAS:
 “Pode-se, conceituar a licença paternidade de centro e vinte dias para o segurado como um benefício social, que compreende uma verdadeira licença sem remuneração, concedida pela entidade empregadora a seus funcionários e, findo o período, seus empregos estão garantidos. É destinado à proteção da família e do infante, (...). Estende-se a toda forma de filiação, desde a cosanguínea até à adoção, a variação está nos prazos devidamente especificados a cada caso, bem como a todas as categorias de trabalhadores segurados (...).”     

                                                           PAULO VARGAS 


A-hermeneutica-constitucional-e-principio-da-isonomia&Itemid=14