CPC LEI 13.105 e LEI
13.256 - COMENTADO – Art. 778 a 780
DO PROCESSO DE
EXECUÇÃO – DAS PARTES – VARGAS, Paulo. S. R.
LIVRO II – DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
TÍTULO I – DA EXECUÇÃO EM GERAL – CAPÍTULO
II – DAS PARTES
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Art 778. Pode promover a execução forçada o credor a quem a
lei confere título executivo.
§ 1º. Podem promover a execução
forçada ou nela prosseguir, em sucessão ao exequente originário:
I – o Ministério Público, nos casos
previstos em lei;
II – o espólio, os herdeiros ou os
sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o
direito resultante do título executivo;
III – o cessionário, quando o direito
resultante do título executivo lhe for transferido por ato entre vivos;
IV – O sub-rogado, nos casos de
sub-rogação legal ou convencional.
§ 2º. A sucessão prevista no § 1º
independe de consentimento do executado.
Correspondência no CPC/1973, artigos
566 e 567, na seguinte ordem e redação:
Art 566. Podem promover a execução
forçada: I – o credor a quem a lei confere o título executivo; (Este referente
ao caput do art 778 do CPC/2015, ora analisado).
Art 567. Podem também
promover a execução, ou nela prosseguir: (...).(Este referente ao § 1º
do art 778 do CPC/2015, ora analisado).
Art 566. (...) II – O Ministério
Público, nos casos prescritos em lei; (Este referente ao inciso I do art 778 do
CPC/2015, ora analisado).
Art
567. (...) I – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do credor, sempre que,
por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo:
(Este referente ao
inciso II do art 778 do CPC/2015, ora analisado).
Art 567. (...) II – o cessionário,
quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato
entre vivos: (Este referente ao inciso III do art 778 do CPC/2015, ora
analisado).
Art 567. (...) III – o sub-rogado, nos
casos de sub-rogação legal ou convencional. (Este referente ao inciso IV do art
778 do CPC/2015, ora analisado).
§ 2º sem correspondente no CPC/1973
1.
ESPÉCIES DE
LEGITIMIDADE ATIVA NA EXECUÇÃO
No
polo ativo é possível encontrar uma legitimação
ordinária primária ou originária, sempre que o sujeito legitimado a propor
o processo executivo ou a dar início à fase de cumprimento de sentença estiver
indicado como credor no próprio título executivo. Como se nota, litigando em
nome próprio por direito próprio, esse sujeito estará atuando em legitimação
ordinária, e o fato de tal legitimidade já ser criada concomitantemente com a criação
do título executivo a torna originária ou primária (art 778, caput, do CPC).
Também existe a legitimação ordinária superveniente ou secundária, na qual o sujeito que demanda, apesar de fazê-lo em
nome próprio e em defesa de interesse próprio, só ganha a legitimação para
propor a demanda executiva ou nela prosseguir por um ato ou fato superveniente
ao surgimento do título executivo (art 778, § 1º, do CPC). Não bastará o título
executivo judicial para conferir ao sujeito, nesse caso, legitimação para participar
da demanda executiva. Tanto é assim que, para provar sua legitimidade, deverá
juntar à execução a prova de que um ato/fato que lhe dá legitimidade
efetivamente ocorreu.
O § 2º do art 778 do CPC estabelece
que a sucessão prevista no § 1º do mesmo artigo independe de consentimento do
executado, em norma aplicável apenas nas hipóteses de já existir execução em
trâmite. Afinal, cabe ao diploma processual disciplinar como se dá a alteração
do polo passivo da execução em hipótese de legitimação superveniente, cabendo
às leis de direito material disciplinar a transferência inter vivos e causa mortis
de bens e direitos.
Por fim, ainda no tocante ao polo
ativo na demanda executiva, poderá existir a legitimação extraordinária, pela qual o sujeito litigará em nome
próprio na defesa de interesse alheio. Tradicionalmente a doutrina aponta o art
778, § 1º, I, do CPC, que atribui legitimidade ao Ministério Público, como o
dispositivo que permite a legitimação ativa extraordinária na execução, embora
seja possível que outros sujeitos também atuem no polo ativo da execução com
essa espécie de legitimação ativa extraordinária na execução, embora seja
possível que outros sujeitos também atuem no polo ativo da execução com essa
espécie de legitimação, apesar da raridade com que isso ocorre.
É preciso algum cuidado na
interpretação do § 1º do art 778 do CPC ao tratar da legitimidade ativa
executiva do Ministério Público. O dispositivo dá a entender que o Ministério
Público só terá legitimidade coo substituto do credor a quem a lei confere
título executivo, o que pode, por exemplo, explicar a legitimidade prevista
pelo art 68 do CPC. Contudo, certamente não consegue explicar a hipótese na
qual o Ministério Público participa como parte na fase de conhecimento, sendo o
credor indicado pelo título executivo formado. Nesse caso, a legitimação do
Ministério Público, apesar de ser extraordinária, não é superveniente porque
nasce no momento de formação do título executivo. Não obstante o equívoco
legal, entendo que na prática as hipóteses de legitimidade executiva ativa do
Ministério Público não serão alteradas. (Daniel Amorim Assumpção Neves,
p. 1.213/1.214. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
2.
CREDOR A QUEM A LEI
CONFERE TÍTULO EXECUTIVO
A
mais comum forma de legitimação ativa na execução vem prevista no art 778, caput, do CPC, atribuindo legitimidade
para a propositura do processo executivo autônomo ou para o cumprimento da
sentença ao sujeito que figure no título executivo como credor. Ainda que seja
tradicionalmente aceita a utilização dos termos “credor” e “devedor” para
nomear as partes na execução, o mais adequado é chamá-las de “exequente” e
“executado”, considerando-se que o exequente sempre é credor e que o executado nem
sempre é devedor. O fato de o sujeito ser credor ou não é algo absolutamente
irrelevante para a questão da legitimação, bastando que no título seja apontado
em tal situação jurídica.
Apesar de o termo “credor” estar
tradicionalmente ligado à obrigação de pagar quantia certa, a interpretação do
dispositivo ora analisado deve ser feita ampliativamente, englobando qualquer
espécie de obrigação – pagar quantia; entregar coisa; fazer/não fazer – além de
direitos reais.
Parece não haver maiores
dificuldades em determinar a legitimação do sujeito que figura no título como
credor, bastando que o juiz no caso concreto faça a comparação entre o sujeito
que propõe a demanda e aquele indicado no título como o credor da obrigação.
Ocorre, entretanto, que em situações excepcionais a própria lei pode atribuir
legitimidade ordinária a sujeito que não conste no título executivo como
credor. Nessas hipóteses, não é um ato ou fato superveniente que cria a
legitimidade, porque com a formação do título executivo o sujeito já é
legitimado a propor a demanda executiva ainda que não conste do título como
credor. Exemplo típico é a legitimidade do advogado em executar a sentença que
fixa seus honorários (art 23 da Lei 8.906/1994).
3.
MINISTÉRIO PÚBLICO
O
art 778, § 1º, I do CPC, permite ao Ministério Público promover a demanda
executiva nos casos previstos em lei. Há três situações distintas a respeito da
legitimação ativa do Ministério Público para executar, ainda que em todos os
casos exista expressa previsão legal atribuindo ao órgão essa legitimação, em
consonância com a exigência do art 778, § 1º, I, do CPC.
Consideravelmente excepcional é a
hipótese de legitimação ordinária do
Ministério Público, figurando no título como credor. Pode-se imaginar uma
demanda judicial na qual o Ministério Público defende em nome próprio um
interesse próprio (apesar de não ter personalidade jurídica tem capacidade de
ser parte) com o objetivo de condenar o réu ao cumprimento de uma obrigação. Já
tendo feito parte da demanda desde a sua primeira fase cognitiva em legitimação
ordinária, constará da sentença como credor, tendo legitimidade originária para
executá-la. A raridade prática dessa situação é manifesta.
Outra situação possível é o ingresso
do Ministério Público com demanda judicial em virtude de legitimação extraordinária, defendendo em nome próprio interesse de
terceiros, o que fará com que figure no título executivo – sentença
condenatória -, ainda que não se possa afirmar categoricamente, a título de
credor. Não era o titular do direito material discutido durante a fase de
conhecimento e certamente continua a não o ser após a formação do título, não
obstante figure no título judicial como legitimado extraordinário ativo que
promoveu a demanda, e não como credor. Por outro lado, poderá fazer parte de
título executivo extrajudicial e ter legitimação extraordinária para
executá-lo, como ocorre no termo de ajustamento de conduta.
O simples fato de o Ministério
Público constar do título executivo, portanto, não é suficiente para a aplicação
do art 778, § 1º, do CPC, que somente será aplicado na primeira hipótese já
analisada, qual seja quando o Ministério Público figurar como titular do
direito representado no título executivo.
Ainda que figure no título judicial,
não o fazendo na figura de credor do direito, a legitimação do Ministério
Público será extraordinária para a execução, aliás, exatamente a mesma
legitimação que o possibilitou propor a demanda com o objetivo primeiro de condenar
o réu, para depois executá-lo. Essa circunstância cria uma espécie de
legitimação sui generis, porque,
apesar de constar do título executivo como autor da demanda, a legitimação não
decorre desse fato, mas sim de expressa previsão legal. São exemplos: a
legitimidade para executar a sentença condenatória proferida em ação civil
pública que tenha como objeto direito difuso ou coletivo (art 3º da Lei
7.347/1985). Para executar a sentença de ação de improbidade administrativa, em
situações de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou
função na Administração Pública (art 17 da Lei 8.429/1992), e a execução de
sentença penal condenatória quando o credor for pessoa pobre (art 68 do CPP).
Nos tribunais superiores já se decidiu pela inconstitucionalidade progressiva
do dispositivo, de forma que o Ministério Público só tem legitimidade ativa
naqueles locais que não sejam servidos pela Defensoria Pública (STF, Tribunal
Pleno, RE 135.328/SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/06/1994, DJ 20/04/2001,
pp. 137/ STJ, Corte Especial, EREsp 232.279/SP, rel. Min. Edson Vidigal, j.
01/07/2003, DJ 04/08/2003, p. 205).
Nas ações coletivas para as quais o
Ministério Público tem legitimidade ativa, sua legitimação para a execução
independe de sua participação como autor no processo em que foi formado o
título executivo. Na realidade, o Ministério Público tem um dever funcional de
executar a sentença na hipótese do autor da demanda – ou qualquer outro
legitimado – não o fizer no prazo legal, independentemente de sua presença no
título executivo.
Deve-se registrar ao menos uma
interessante hipótese na qual o Ministério Público tem legitimidade para propor
a demanda/fase de conhecimento e para iniciar o cumprimento de sentença, mas
sua legitimidade à propositura da execução dependerá da inércia dos titulares
do direito. O Ministério Público pode ingressar com ação civil pública fundada
em direito individual homogêneo – desde que com relevância social -, mas
somente poderá executar a sentença se no prazo de um ano do trânsito em julgado
não se habilitarem interessados a executar a sentença individualmente em número
compatível com a gravidade do dano (art 100 do CDC). Trata-se de legitimação
extraordinária condicionada a um evento futuro e incerto, qual seja o
desinteresse de grande parte dos titulares do direito.
Por fim, também cumpre lembrar a
hipótese na qual o Ministério Público não funcionou no processo como autor em
sua fase de conhecimento na qual foi formado o título executivo porque não
tinha legitimação ativa, mas terá sua legitimidade executiva reconhecida pela
lei, ainda que não faça parte do título executivo para a execução da sentença.
Nesses casos, mostra-se com clareza a qualidade de legitimado extraordinário do
Ministério Público exclusivamente para a execução, ainda que sua legitimidade
esteja condicionada à inércia dos legitimados à propositura da ação de
conhecimento. Nesse sentido os arts 15 da Lei 7.347/1985 e 16 da Lei
4.717/1965. (Daniel Amorim Assumpção Neves, pp. 1.215/1.216. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
4.
ESPÓLIO, HERDEIROS E
SUCESSORES
O art 779, II, do CPC trata de legitimação ordinária superveniente em
virtude da sucessão causa mortis,
atribuindo legitimidade ao espólio, herdeiros e sucessores para dar início à
demanda executiva ou assumir o polo ativo no lugar do de cujus, quando esta já tiver sido iniciada, em fenômeno de
sucessão processual. Os requisitos legais para a admissão dessa legitimidade
são diferentes a depender do momento da sucessão: (i) antes de iniciada a
execução, basta a demonstração por provas suficientes da legitimidade; e (ii)
já iniciada a execução, em tese deverá ser instaurado um processo de
habilitação incidente (arts 687 a 692 do CPC), com a consequente suspensão do
processo principal.
Fala-se em tese porque na onda
sincrética que vem dominando nosso processo civil, desde que o pretendente a
assumir o polo ativo prove de maneira suficiente sua legitimidade, é adequada a
dispensa do processo incidental.
O espólio é a massa patrimonial
deixada pelo autor da herança e, apesar de não ter personalidade jurídica, não
passando de uma universalidade de bens, tem capacidade de demandar e de ser
demandado, sendo representado, nesses casos, pelo inventariante e
excepcionalmente pelos herdeiros (art 75, VII, § 1º, do CPC). É natural que a
legitimidade do espólio dure tão somente até o momento de partilha dos bens,
resultado final do inventário, que dependendo das circunstâncias concretas
poderá até mesmo se realizar sem a intervenção do Poder Judiciário. Após o
encerramento da partilha com a distribuição dos bens da herança, será
legitimado somente aquele que receber em seu quinhão o crédito representado
pela execução, considerando-se, inclusive, a extinção do espólio.
Caso o inventariante se negue a
ingressar com a demanda executiva ou a suceder o de cujus, qualquer herdeiro estará legitimado a tanto, devendo
nesse caso intimar o inventariante da existência da demanda ou da sucessão
processual. Na realidade, mesmo que o inventariante faça valer sua legitimidade
no caso concreto, os herdeiros e sucessores poderão participar do processo como
assistente litisconsorciais. Na hipótese de o inventariante ser dativo, ele
continua a ser apto a representar o espólio em juízo, mas nos termos do art 75,
§ 1º, do CPC, os herdeiros e sucessores serão intimados no processo no qual o
espólio é parte, podendo ingressar como assistentes litisconsorciais do espólio.
Afirma-se sucessor a título universal o herdeiro com direito à totalidade da
herança ou à parte ideal que conserve sua indivisibilidade até o momento da
partilha. Tal fenômeno se verifica na sucessão legitima e na testamentária
quando ocorrer simples instituição de herdeiro. Sucessor a título singular é o que, em razão de testamento, passa a
ter direito sobre parte determinada dos bens, individualizada como legado,
sendo também chamado, por essa razão, de legatário.
Essa distinção é importante porque, enquanto na sucessão universal o herdeiro –
legítimo ou testamentário – recebe toda a herança ou parte ideal dela, na
sucessão singular o legatário é contemplado apenas com determinado bem da
herança, devendo primeiro obter dos herdeiros a transferência do bem para ser
considerado legitimado à execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves,
p. 1.216/1.217. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
5.
CESSIONÁRIO E
SUB-ROGADO
Com
exclusão das vedações legais – v.g.
direitos personalíssimos e verbas relativas a benefícios da Previdência Social
-, todo direito poderá ser objeto de cessão, de forma que, devido o crédito
pelo credor originário, o sujeito que o recebe passa a ter legitimidade
superveniente para executar o título. É natural que para provar sua legitimação
o demandante deva juntar à petição inicial (processo executivo) ou ao
requerimento inicial (cumprimento de sentença) o instrumento de cessão de
crédito. Também haverá legitimidade superveniente na hipótese de sub-rogação,
seja ela legal (art 346 do CC) ou convencional (art 347 do CC), mais uma vez
sendo necessária ao sub-rogado a prova deste fenômeno jurídico como condição
para que seja admitido como legitimado a propor ou a continuar no polo ativo da
demanda executiva.
Registre-se que tanto na hipótese de
cessão de crédito como de sub-rogação os novos credores não são obrigados a
assumir o polo ativo da demanda judicial já em trâmite, sendo-lhes permitido
aguardar o desfecho da demanda para cobrar do antigo credor. Nesse caso, o
demandante continua no processo, mas a partir da cessão de crédito ou da
sub-rogação sua legitimidade passará a ser extraordinária, considerando-se que
estará em nome próprio litigando por um direito que não mais lhe pertence.
Mesmo sem previsão expressa no
CPC/1973 e com divergência doutrinária, o Superior Tribunal de Justiça entendia
que na hipótese de o legitimado superveniente pretendesse assumir o polo ativo
da execução, por meio de sucessão processual, não se aplicavam as exigências do
art 42 do CPC/1973 (atual 109 do CPC ora analisado), próprio ao processo/fase
de conhecimento, de forma que o tribunal não se exigia a anuência do executado
para a sucessão processual no polo ativo (Informativo 507/STJ, 2ª Turma, AgRg
no REsp 1.214.388-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 23.10.2012). A questão resta
pacificada pela previsão do § 2º do art 778 do CPC que prevê expressamente a
dispensa de consentimento do executado. (Daniel Amorim Assumpção Neves,
p. 1.217/1.218. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por
artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
LIVRO II – DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
TÍTULO I – DA EXECUÇÃO EM GERAL – CAPÍTULO
II – DAS PARTES
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Art 779. A execução
pode ser promovida contra:
I – o devedor, reconhecido como tal no
título executivo;
II – o espólio, os herdeiros ou os
sucessores do devedor;
III – o novo devedor que assumiu, com
o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador do débito constante em
título extrajudicial;
V – o responsável titular do bem
vinculado por garantia real ao pagamento do débito;
VI – o responsável tributário, assim
definido em lei.
Correspondência no CPC/1973, art 568,
com a seguinte ordem e redação:
Art 568. São sujeitos passivos na
execução:
I – o devedor, reconhecido como tal no
título executivo;
II – o espólio, os herdeiros ou os
sucessores do devedor;
II – o novo devedor, que assumiu, com
o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo;
IV – o fiador judicial;
V – Sem correspondência no CPC/1973
V – (Este referente ao inciso VI, do
art 779 do CPC/2015, ora analisado) – o responsável tributário, assim definido
na legislação própria.
1.
ESPÉCIE DE
LEGITIMIDADE PASSIVA NA EXECUÇÃO
No
tocante ao polo passivo da demanda o art 779 do CPC, indica hipóteses de legitimação ordinária primária ou originaria
(inciso I), ordinária superveniente ou secundaria (incisos II e III), e legitimação extraordinária (incisos IV,
V e VI). É interessante notar que nem sempre a legitimidade constará
expressamente do título executivo, mas a legitimação sempre decorrerá do
título, ainda que seja necessária uma expressa previsão legal (legitimação extraordinária) ou o
acontecimento de um ato ou fato posterior à formação do título (legitimação
ordinária superveniente). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.218. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
2.
SUJEITO QUE FIGURA NO
TÍTULO COMO DEVEDOR
O
art 779, I, do CPC aponta como legitimado passivo na execução sujeito que
figura no título como devedor, sendo irrelevante para fins de fixação da
legitimação se o sujeito é realmente devedor. Basta que o título o aponte com
tal para que tenha legitimidade ordinária primária para participar no polo
passivo da demanda judicial.
Por devedor deve-se entender todo sujeito que esteja, à luz da lei
civil ou comercial, obrigado a solver a obrigação, ainda que possa afirmar não
ser o devedor por não ter participado como parte principal na relação de
direito material da qual surgiu a dívida. Dessa forma, além do condenado na
sentença judicial e do emitente do título extrajudicial, também são considerados
devedores para fins de legitimidade passiva na execução o avalista, o fiador
convencional, o endossante, sendo que entre eles há típica hipótese de litisconsórcio
passivo facultativo, que somente será criado a depender da vontade do
exequente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.219. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
3.
ESPÓLIO, HERDEIROS E
SUCESSORES
A
legitimação superveniente por causa
mortis vem expressamente prevista no art 779, II, do CPC, dispositivo que
encontra seu paralelo quanto à legitimação ativa no art 778, § 1º, II, do CPC. Na
realidade, todas as observações feitas nos comentários a esse dispositivo legal
se aplicam ao presente artigo analisado, em especial as considerações a
respeito da partilha dos bens e de sua consequência para fins da legitimação
executiva. Assim sendo, uma vez realizada a partilha dos bens do de cujus, a legitimação passiva restará
tão somente àquele sujeito que ficou em seu quinhão com o débito.
Uma importante observação de direito
material se impõe. Os herdeiros e sucessores só respondem pelas dívidas do de cujus. Trata-se do chamado benefício
de inventário. Essa regra estabelecida pelo art 1.792 do CC nada tem a ver com
o fenômeno processual da legitimidade passiva, tratando-se de regra de direito
material que exclui a responsabilidade civil do espólio, herdeiro ou sucessor,
além da herança. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.219. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
4.
NOVO DEVEDOR
A
legitimidade ordinária superveniente por ato inter vivos encontra-se prevista no art 779, III, do CPC, que trata
do fenômeno da assunção de dívida ou cessão de débito. Essa transferência da
dívida a um novo sujeito, que não o devedor originário, exige a concordância expressa
do credor (art 299 do CC) porque a partir do momento em que se modifica o
devedor, automaticamente modifica-se o patrimônio que responderá pela dívida. Seria
um verdadeiro convite à fraude permitir a assunção de dívida sem a exigência de
concordância do credor. Essa é a condição para que a cessão de débito tenha
eficácia, sendo indispensável ao exequente demonstrar com sua petição/requerimento
inicial que houve um negócio jurídico de cessão de débito que contou com sua
expressa concordância. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.219. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
5.
FIADOR
O
inciso IV do art 779 do CPC prevê a legitimidade ativa executiva do fiador do
débito constante em título executivo extrajudicial. O dispositivo substitui o
inciso IV do art 568 do CPC/1973, que previa a legitimidade ativa do fiador
judicial.
Embora exista doutrina aplaudindo o
CPC atual quando comparado com o artigo revogado, entendo que a mudança não foi
positiva, ou pelo menos foi incompleta, consagrando entendimento que já podia
ser retirado da hipótese de legitimidade prevista no inciso I do art 779 do CPC
e suprimindo de forma injustificável a legitimidade do fiador judicial.
Segundo o art 784, V, do CPC, o
contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de
garantia e aquele garantido por caução é título executivo extrajudicial. O dispositivo
legal acerta em prever como título executivo extrajudicial o contrato principal
e não o contrato acessório de garantia, afinal, o objeto de execução é a obrigação
contida naquele contrato.
Nesses termos a novidade contida no
inciso IV do art 779 do CPC deve ser saudada, porque o fiador não constará do
título executivo como devedor, o que afastaria a aplicação do inciso I do art
779 do CPC. Será parte apenas do contrato de garantia que, insista-se, não é
título executivo e contém obrigação acessória que não será objeto da execução. Apesar
de uma interpretação extensiva do art 779, I, do CPC, resolver o problema de
legitimidade passiva do fiador, como ocorreu durante toda a vigência do
CPC/1973, a previsão expressa de legitimidade do fiador nessas circunstâncias é
positiva.
Por outro lado, ao prever
expressamente a legitimidade para a execução de título executivo extrajudicial
o dispositivo legal ora analisado não altera o entendimento consolidado de que
havendo um título executivo judicial – mais precisamente uma sentença
condenatória – é imprescindível que o fiador tenha sido réu na fase de
conhecimento, constando, portanto, do título executivo, sem o que não haverá
legitimidade passiva (Informativo 544/STJ, 4ª Turma, REsp 1.423.083-SP, rel.
Min. Luís Felipe Salomão, j. 06.05.2014).
Esses aspectos positivos do artigo
779, IV, do CPC, entretanto, não compensam o seu equívoco quanto à previsão de
legitimidade passiva do fiador judicial.
O fiador judicial é um terceiro no
processo judicial que presta uma garantia em favor de uma das partes, sendo ela
real ou fidejussória. Os exemplos são variados, envolvendo qualquer hipótese
em que a lei exija a prestação de uma caução e ela seja prestada por um
terceiro em favor da parte. Imagine-se que o autor de um processo pretenda
obter uma tutela de urgência limiar, sendo que o juiz condiciona sua concessão à
prestação de caução (art 300, § 1º, do CPC); nesse caso, basta que um sujeito
que não seja o autor preste a caução para que esteja configurada a hipótese de
fiador judicial. O mesmo ocorrerá na execução provisória (art 520, IV, do CPC).
Como se pode notar com certa
facilidade, o fiador judicial é um terceiro, não existindo qualquer razão jurídica
para que faça parte da sentença, que deverá conter apenas as partes da demanda.
A ausência do fiador judicial na sentença, entretanto, era irrelevante sob a
égide do CPC/1973, porque a lei, por meio do art 568, IV, do revogado CPC,
previa expressamente sua legitimidade, que naturalmente era extraordinária,
considerando-se que responderia em nome próprio – e com bem de seu patrimônio –
por dívida que não era sua, e sim de uma das partes do processo no qual q
caução foi prestada.
Diante do art 779 do CPC
pergunta-se: como justificar a legitimidade do fiador judicial sem uma expressa
previsão nesse sentido? O tema é de extrema relevância porque, não sendo possível
retirar de tal dispositivo a legitimidade passiva executiva do fiador judicial,
perde qualquer sentido prático a admissão de caução de terceiro a ser prestada
em processo judicial. Afinal, se o fiador judicial não tiver mais legitimidade
passiva, a garantia a ser prestada por ele em juízo na realidade nada garantirá
por não ser alcançável em sede executiva.
Parcela da doutrina entende que o fiador
convencional continua a ter legitimidade passiva nos termos do inciso IV do art
779 do CPC, que passaria a abranger todas as hipóteses de fiadores
(convencionais, legais e judiciais). É provável que seja a única forma possível,
mas nesse caso haverá uma interpretação consideravelmente extensiva do
dispositivo legal. Afinal, o dispositivo prevê expressamente título executivo
extrajudicial, sendo que a execução a ser promovida contra o fiador judicial
será sempre fundada em título executivo judicial.
Registre-se que o problema levantado
não existirá se o fiador judicial prestar uma garantia real no processo, porque
nesse caso sua legitimidade está consagrada no inciso V do art 779 do CPC.
Tanto o fiador convencional quanto o
judicial poderão, na execução, valer-se do benefício de ordem (beneficium excussionis), indicando à
penhora bens do devedor antes que seus próprios bens sejam objeto de constrição
judicial (art 794, caput, do CPC). Quanto
ao fiador convencional, o benefício de ordem só poderá ser manejado tendo também
o devedor participado do processo na fase de formação do título executivo,
sendo inclusive hipótese de o fiador demandado isoladamente chamar ao processo
o devedor (art 130, I, deste Código), para que possa na futura execução exercer
o direito ao benefício de ordem. O direito ao benefício de ordem é de natureza disponível,
sendo legítima a sua renúncia por parte do fiador (STJ, 4ª Turma, AgRg no AgRg
no AREsp 174.654/RS, rel. Min. Raul Araújo, j. 03/06/2014, DJe 20/06/2014).
Segundo previsão do art 794,
parágrafo único, do CPC, ocorrendo o pagamento, o fiador – convencional ou
judicial – poderá executar o afiançado no mesmo processo em que ocorreu o
pagamento. O termo “processo” deve ser interpretado corretamente, até porque,
dependendo do caso concreto, a execução do fiador contra o afiançado criará um
novo processo, ainda que este possa tramitar nos mesmos autos do processo que
se extinguiu com o pagamento. Na realidade, tudo depende da presença ou não do
devedor executado na demanda executiva na qual houver o pagamento.
Havendo o litisconsórcio passivo
entre fiador e devedor, esse último deverá ser intimado a pagar em três dias (adaptação
do art 829 do CPC), porque já faz parte da relação jurídica processual e desnecessária
seria sua citação. Nesse caso, pode-se falar em execução no mesmo processo, que
seguirá com uma diminuição subjetiva (o credor satisfeito não mais compõe a relação
jurídica processual) e uma nova situação jurídica do fiador (passará de
executado a exequente). Por outro lado, tendo sido o fiador isoladamente
executado, realizando o pagamento deverá citar o devedor, integrando-o à relação
jurídica processual, o que naturalmente fará surgir um novo processo. Registre-se
que, nesse caso, o título executivo só vincula o credor e o fiador em razão da ausência
do devedor na fase de conhecimento, de forma que esse novo processo terá
natureza cognitiva, não existindo título executivo que habilite o fiador a
executar o devedor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.220/1.221. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
6.
RESPONSÁVEL
TITULAR DO BEM VINCULADO POR GARANTIA REAL AO PAGAMENTO DO DÉBITO
O
adimplemento das obrigações pode ser garantido por hipoteca, penhor anticrese e
alienação fiduciária em garantia. São os chamados direitos reais de garantia,
sendo os três primeiros regulamentados pelos art 1.419 a 1.430 do CC e o último
pelo DL 911/1969 e pela Lei 9.514/1997.
Conforme já afirmado, havendo o
inadimplemento da obrigação e a execução, não se executa o contrato de garantia,
de natureza acessória, mas o contrato que consagra a obrigação inadimplida, de
natureza principal. Nesses termos, o legitimado passivo nos termos do inciso I
do art 779 do CPC é o contratante inadimplente que naturalmente poderá fazer
parte do polo passivo da execução.
O terceiro que prestou a garantia
real, entretanto, não é devedor e nem figurará coo tal no título executivo
extrajudicial (contrato principal). É até mesmo intuitivo, entretanto, que o
garante deve ter legitimidade passiva para a execução, porque em caso contrário
a garantia de nada valeria, não podendo ser atingida numa execução promovida
apenas contra o devedor.
Ainda que essa legitimidade passiva
nunca tenha sido seriamente afastada sob a égide do CPC/1973, é correto afirmar
que não havia no diploma legal revogado uma previsão específica a esse
respeito. Nesse sentido o inciso V do art 779 do CPC deve ser saudado. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 1.221/1222. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
7.
RESPONSÁVEL
TRIBUTÁRIO
A
responsabilidade secundária do responsável tributário vem prevista tanto no art
779, VI, do CPC como no art 4º, V, da lei 6.830/1980 (Lei de Execuções
Fiscais), devendo-se ainda levar em conta as normas atinentes ao tema previstas
pelo Código Tributário Nacional (arts 121 a 138).
Segundo a lei tributária, a
responsabilidade pelo crédito tributário pode ser do contribuinte, que é o sujeito que tem relação pessoal e direta com
a situação que constitua o respectivo fato gerador (art 121, parágrafo único,
I, do CTN), e o mero responsável, que
é sujeito que não é contribuinte, mas que tem obrigação de satisfazer a dívida
em decorrência de disposição expressa de lei (art 121) parágrafo único, II, do
CTN). Registre-se desde já que, apesar de a lei tributária mencionar em seu
texto “obrigação”, o responsável tributário não é obrigado, mas mero responsável
patrimonial.
Há no Código Tributário Nacional
várias hipóteses de responsabilidade, e, embora não haja uma distinção pelo
diploma legal, a melhor doutrina aponta para duas espécies de responsabilidade
tributária: por transferência e por substituição. Na responsabilidade
tributária por transferência o contribuinte deixa de cumprir sua obrigação por
alguma razão, mas não é originariamente ignorado, transferindo-se a responsabilidade
somente posteriormente por ato superveniente. Já na responsabilidade tributária
por substituição o contribuinte é desde logo afastado, não chegando nem mesmo a
ser considerado sujeito passivo, sendo que a própria lei, independentemente de
um fato posterior, atribui a responsabilidade a quem não é contribuinte.
Interesse maior ao tema analisado
têm os arts 134 e 135 do CTN, ainda que uma análise aprofundada desses
dispositivos legais extrapole os limites do presente estudo. Em todas as
hipóteses previstas nesses dispositivos legais, a questão envolvendo a
responsabilidade dos sócios é certamente a mais palpitante, em virtude de sua
maior frequência na praxe forense.
Grande parcela da doutrina entende
que a responsabilidade secundária dos sócios demandaria a inclusão desses
sujeitos na certidão da dívida ativa que servirá como título executivo. O raciocínio
é de que esse título extrajudicial é formado por meio de um processo administrativo
que resulta na inscrição do débito na dívida ativa, sendo essencial a presença
dos responsáveis tributários nesse processo para que possa administrativamente exercer
o contraditório. Nesse processo o sujeito teria uma oportunidade anterior à execução
para demonstrar questões referentes ao débito e, especialmente, demonstrar que não
tem a responsabilidade tributária imaginada pelo Fisco.
Ainda que louvável a preocupação dessa
parcela da doutrina, o acolhimento do entendimento tornaria o responsável tributário
um obrigado, passando a ter legitimidade ordinária originária, já que passaria
a figurar como devedor no título executivo, independentemente de não ser
propriamente devedor, mas mero responsável patrimonial. E dessa forma seria
absolutamente inútil e desnecessária a expressa previsão de legitimação do
responsável tributário, porque figurando esse sujeito como devedor no título
executivo bastaria aplicar a regra legal prevista no art 779, I, do CPC.
Entender que o sócio-gerente não precisa
estar na certidão da Dívida Ativa, não significa que os requisitos de sua
responsabilidade subsidiária sejam dispensado. Após algumas vacilações, o
Superior Tribunal de Justiça fincou o entendimento de que somente quando as obrigações
tributárias forem resultantes de “atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos”, nos exatos termos do art 135 do CTN,
haverá responsabilidade tributária (Informativo 353/STJ, 1ª Seção, EAG
494.887-RS, rel. Humberto Martins, 23.04.2008). o entendimento de que o simples
inadimplemento da obrigação tributária já seria suficiente para atingir o patrimônio
dos sócios e absolutamente contrário às mais elementares lições de direito
societário a respeito da diferenciação patrimonial dos sócios e da pessoa jurídica.
Registre-se que, na hipótese de dissolução irregular de sociedade, constituída
estará a infração à lei, respondendo os sócios-gerentes com seus patrimônios próprios
pelas dívidas da sociedade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.222/1.223.
Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo –
2016. Ed. Juspodivm).
LIVRO II – DO
PROCESSO DE EXECUÇÃO
TÍTULO I – DA EXECUÇÃO EM GERAL – CAPÍTULO
II – DAS PARTES
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Art 780. O exequente pode cumular várias execuções, ainda que
fundadas em títulos diferentes, quando o executado for o mesmo e desde que para
todas elas seja competente o mesmo juízo e idêntico o procedimento.
Correspondência no CPC/1973, art 573,
com a seguinte redação:
Art 573. É lícito ao credor, sendo o
mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos
diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma
de processo.
1.
CUMULAÇÃO DE
EXECUÇÕES
É
possível ao exequente cumular execuções fundadas em diferentes títulos
executivos num mesmo processo, desde que preencha três requisitos formais: (i)
identidade de executado; (ii) mesmo juízo competente para todas elas; (iii)
identidade de procedimento.
Ao mencionar “mesmo executado”, o
artigo legal quer dizer “polo passivo”, daí a inegável possibilidade de cumulação
de execuções no caso de litisconsórcio passivo.
Quanto à competência, as maiores dificuldades surgem na cumulação de execuções fundadas
em títulos executivos judiciais, que deverão ter sido formados perante o mesmo
juízo. No caso de sentença penal e arbitral cumulado com sentença condenatória,
é possível que o mesmo juízo seja competente, permitindo a cumulação. O mesmo
ocorre entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais, seguindo esses
segundos as regras de competência dos primeiro. No caso de diferentes títulos,
sendo todos extrajudiciais, aumentam as chances de o mesmo juízo ser o
competente para a execução de todos eles, o que permitiria a cumulação.
Além do mesmo executado e do juízo
competente, é necessária a identidade, quanto à forma do processo, ou seja, é impossível
cumular execuções de diferentes naturezas. Se existem dois títulos, um
expressando obrigação de fazer e outro de pagar quantia certa, é impossível a
cumulação. Tal exigência decorre dos diferentes procedimentos para cada espécie
de execução (tomando-se por base a natureza da obrigação do executado). (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 1.223/1.224. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
