Direito Civil Comentado – Art. 1.653, 1.654, 1.655, 1.656, 1.657 Do Pacto Nupcial – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.653, 1.654, 1.655, 1.656, 1.657

Do Pacto Nupcial – VARGAS, Paulo S. R. –

Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família –

Título II – Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar -

Capítulo II – Do Pacto Nupcial (Art. 1.653-1.657) –

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Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, é ineficaz se não lhe seguir o casamento. 

Esclarecendo as entrelinhas, a doutrina de Ricardo Fiuza:

• O artigo em estudo tem correspondência com o art. 256 do Código Civil de 1916.

• O pacto antenupcial é um contrato solene firmado entre os nubentes, com o objetivo de escolher o regime de bens que vigorará durante o casamento. É obrigatório quando os nubentes optam por regime que não seja o legal. 

• Podem os cônjuges, no pacto antenupcial, estipular quanto aos bens o que melhor lhes aprouver (art. 1.639). Prevalece a regra da liberdade das convenções nos pactos antenupciais, relativamente à questão patrimonial, desde que não contrarie disposição absoluta de lei. Os nubentes podem combinar regras de regimes diversos, bem como estipular outras regras convenientes a seus interesses. O essencial é a compatibilidade entre as disposições.

• A forma prescrita para o pacto antenupcial é a escritura pública. A escritura pública é “condição de existência do próprio contrato antenupcial sendo este nulo si feito por escrito particular” (cf. Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, Editor, 1934, v. 5, p. 7). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 845, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encontra-se no item 3.1.2 – do Pacto Antenupcial com Gabriel Magalhães, é o instrumento que está subordinado a uma conditio legis qual decorre de sua natureza e finalidade, qual seja, seguir-se lhe o casamento – si nuptiae fuerint secutae. Assim, esta convenção é válida desde que observados os requisitos normativos legais, principalmente os da forma.

 

Até que o matrimônio seja realizado, o pacto antenupcial fica em estado de quiescência, em qual, não produz efeito algum, de forma que o mesmo caduca sem necessidade de qualquer pronunciamento judicial caso um dos nubentes faleça ou mesmo se case com outra pessoa – si nuptiae non fuerint secutae.

 

Sem sombra de dúvidas, a natureza jurídica deste pacto é contratual de forma que este deve ser formalizado antes de celebrado o casamento.

 

Como no CC/16, o CC/02 não fixou prazo para que o casamento seja celebrado, mas sim, apenas o prazo do consórcio porquanto não há prazo para que o casamento siga a cerimônia antenupcial. Em falta de termo expresso, pode qualquer um dos nubentes promover a declaração de nulidade do pactuado arguindo decurso de tempo que seria razoável para que o matrimônio fosse celebrado. Ademais, poderá ser ratificada a escritura antenupcial que seja identificada como anulável.

 Inicialmente, em relação ao pacto antenupcial e o Código Civil atualmente vigente, temos que “é nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento” (CC 1.653). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 No lecionar de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a escritura pública é, por determinação deste dispositivo, da substância do pacto antenupcial. Se ela inexistir – o que ocorre, via de regra, quando a escolha do regime se faz meramente no termo de habilitação, sem que seja o regime legal supletivo ou o obrigatório – o pacto será nulo de pleno direito.

 

Resulta dessa nulidade a aplicação do regime legal supletivo da comunhão parcial de bens. O pacto negocial é negócio jurídico sob condição suspensiva. Somente adquire eficácia com o casamento validamente celebrado. Se o casamento vem a ser declarado nulo, igualmente nulo é de se reputar o pacto antenupcial celebrado por escritura pública.

Neste caso, a relação entre os que contraíram casamento nulo poderá ser nenhuma, se não tiver havido entre eles convivência. Poderá haver uma sociedade de fato, se tiverem sido conjugados esforços para a formação de patrimônio comum ou, ainda, poderá ser aplicável o regime da comunhão parcial, se tiver havido convívio intuitu familae, conformador da união estável. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.653, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Às vias de fato, segundo a doutrina de Ricardo Fiuza: • O dispositivo não tem correspondente no Código Civil de 1916. • O pacto antenupcial realizado por menor em idade núbil tem sua validade condicionada à aprovação de seu representante legal. Excetuam-se, apenas, os casos de regime obrigatório de separação de bens. Tal exigência justifica-se uma vez que o menor não tem capacidade para, sozinho, firmar o pacto antenupcial.

• A autorização concedida pelo representante legal do menor para o casamento não se estende ao pacto antenupcial; faz-se necessária a assistência do representante legal na escritura pública do pacto antenupcial.

• O pacto antenupcial realizado por menor em desconformidade com o preceituado neste artigo é nulo, não gera efeitos, vez que é inquinado de vício de representação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 846, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Continuando com Gabriel Magalhães, o códex estipula que “a eficácia do pacto antenupcial, feito por menor, é condicionada do consentimento de seu representante legal, salvo em hipótese de regime obrigatório de separação de bens” (CC 1.654). Nesta altura identifica-se uma grande inexatidão. O Código Civil de 2002 crava o termo “representante” ao passo que o termo correto seria “assistente” uma vez que, após os 16 (dezesseis) anos o sujeito passa a ser assistido e não representado, e o menor de 16 (dezesseis) anos não pode casar. Outra grande inexatidão se encontra no momento em que se dispensa o assistente caso o regime seja o regime obrigatório de separação de bens, porquanto neste caso o regime é compulsório, e não facultativo, de modo que, para tal, considera-se o suprimento judicial. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Confirmando o acima descrito, Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira lecionam: o maior de 16 anos tem capacidade matrimonial. Se não tiver sido emancipado, será relativamente incapaz e, como tal, somente poderá realizar negócios jurídicos se devidamente assistido por seu representante legal. Os atos praticados pelo menor púbere são anuláveis e, como tais, podem ser convalidados pelo representante legal. O CC 1.654 explicita essa ordem de consequências jurídicas relativamente ao pacto antenupcial que é negócio jurídico (confira a regra geral do CC 176). Ressalva-se o regime obrigatório que    é imposto a todos os que dependem de autorização judicial para se casar, que retira dos nubentes a oportunidade de escolha do regime de bens. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.654, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).   

Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei. 

Estende-se aqui a doutrina do Deputado Ricardo Fiuza, para dar mais sentido ao artigo em comento: • Dispunha o texto original, ainda, acerca de prejuízo dos direitos conjugais ou paternos, o que constituía, por sua inteligência, em tratamento redundante, quando referidos direitos já decorrem de disposição legal. A emenda senatorial acudiu às judiciosas reflexões oferecidas pelos juristas Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva, ao demonstrarem ociosa a referência “à nulidade de cláusula ou convenção que prejudique direitos conjugais ou paternos”, quando as disposições absolutas de lei já preservam esses direitos. A fórmula adotada é suficiente e inteligível.

• Corresponde o dispositivo em comento ao art. 257, II, do Código Civil de 1916.

• O artigo reforça o princípio da supremacia da ordem pública. “Consideram-se, também, como não escritas as cláusulas que contravêm disposição absoluta de lei. É a aplicação, aos contractos matrimônios, da regra geral de que os preceitos de ordem pública não podem ser derrogados nem alterados pelas convenções particulares. São rigorosamente obrigatórios” (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 167).

• Os nubentes, ao celebrar o pacto antenupcial, devem fazê-lo em observância à legislação vigente, tendo o cuidado de não estabelecer cláusulas que estejam em contrariedade à lei, sob pena de estas cláusulas serem nulas de pleno direito. A nulidade de cláusula não atinge o pacto como um todo. Subsistem válidas as demais estipulações. 

• Dentre outras, são nulas as cláusulas que versem contra a própria natureza do casamento, as contrárias aos bons costumes, as que contrariem o poder familiar, as que pretendam alterar a ordem necessária da sucessão e as que ajustem regime de bens diverso do obrigatório. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 846, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Gabriel Magalhães, reafirmando a força legal, estabelece também que é nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta em lei. Assim quando da feitura do pacto antenupcial os nubentes devem obediência estrita às disposições normativas legais, sob pena de nulidade (CC 1.655). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em seus comentários para os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo em comento repete em matéria de pacto antenupcial regra que se aplica à generalidade dos negócios jurídicos. São nulas as cláusulas contrárias a disposições de lei. Tendo-se em vista a ampla liberdade de estipulação do conteúdo do pacto a nulidade pode incidir em apenas uma ou algumas de suas cláusulas. Neste caso, surge questionamento sobre se a referida nulidade abrange o pacto como o todo ou se se limita às cláusulas ilícitas.

A resposta depende da relevância da cláusula tida como ilícita: se se supõe que os nubentes teriam firmado o pacto mesmo sem a cláusula ilícita será nula, mas não contaminará o todo. Do contrário, i.é, se interpretar-se que sem a cláusula ilícita o pacto não teria sido firmado, então a nulidade alcançará o pacto como um todo. A regra geral é estabelecida pelo CC 184. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.655, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

Como afirma a doutrina de Ricardo Fiuza, não há dispositivo correspondente no Código Civil de 1916, até porque o regime de participação final nos aquestos foi introduzido pelo novo Código Civil. 

• No regime de participação final nos aquestos o patrimônio próprio de cada cônjuge é por ele administrado com exclusividade. Mas a liberdade para alienação de bens restringe-se aos bens móveis (CC 1.647, parágrafo único). Tratando-se de bens imóveis, é necessária a outorga do cônjuge não proprietário. Agora, caso exista cláusula no pacto antenupcial que autorize a venda de bens imóveis, independentemente da outorga do outro cônjuge, esta é válida, na hipótese de bens do patrimônio particular do alienante. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 847, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

É a posição de Gabriel Magalhães que, como o pacto antenupcial é acessório, segue-se, portanto, o principal, aqui, no caso, o casamento. Caso haja nulidade no casamento, nulo também será o pacto; todavia, nulo o pacto, não será presumido nulo o casamento. Em relação a isso elucida Pereira:

O pacto antenupcial vive a sorte do casamento, como acessório deste que é. Anulando-se o matrimônio, invalida-se o pacto, mas, reversamente, se este se anula não atinge a validade do casamento. Se os cônjuges se separem judicialmente, resolve-se o pacto, respeitadas, porém, suas cláusulas, no que couber. Com o divórcio, não prevalecerão as convenções antenupciais, salvo no que disserem respeito à matéria que seja pertinente aos cônjuges como tais.

Quando o regime adotado for o de participação final dos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. Logo, os bens comuns ainda observam a obrigatoriedade da vênia conjugal (CC 1.656). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, o inciso I do CC 1.647 determina que para gravar ou alienar bens imóveis é necessária a outorga conjugal. O CC 1.656, segundo os autores, estabelece exceção à regra geral. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.656, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. 

Tem-se aqui um histórico: O presente dispositivo corresponde, praticamente, ao texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido integralmente pela Câmara dos Deputados. Durante a tramitação no Senado, o dispositivo chegou a ser emendado, passando a redigir-se: “As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de transcritas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicilio dos nubentes”. Entretanto, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Fiuza propôs a rejeição da emenda, voltando o texto à sua redação original. Foi aprovada, também, emenda de redação substituindo o vocábulo “transcritas” por “registradas” para atender à diretriz da Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 31-12-1973).

Estabelecendo a doutrina a seguinte redação final: • O dispositivo em análise corresponde ao art. 261 do Código Civil de 1916. 

• A escritura pública de pacto antenupcial empresta ao ato fineza autenticidade. A publicidade, pelo registro e  formalidade complementar exigida em produzir efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros. 

• A falta do registro do pacto antenupcial no -cartório da Registro de Imóveis não o invalida: apenas não surtirá efeitos perante terceiros. 

• O artigo estabelece a obrigatoriedade de o pacto antenupcial ser devidamente registrado, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges, operando, a partir de então, efeito perante terceiros.

• A escritura pública de pacto antenupcial empresta ao ato firmeza e autenticidade. A publicidade, pelo registro, é formalidade complementar exigida para produzir efeitos contra terceiros. Sem o registro, os efeitos restringem-se aos cônjuges e seus herdeiros. 

• A falta do registro do pacto antenupcial no cartório de Registro de Imóveis não o invalida; apenas não surtirá efeitos perante terceiros.

No dizer de Gabriel Magalhães, concluindo-se o tratamento, somente terá efeito perante terceiro a convenção antenupcial que esteja registrada em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Portanto, caso esta não esteja registrada no referido livro não será considerada como apta a produzir efeitos perante terceiros (CC 1.657).  (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando o capítulo com Guimarães e Mezzalira: As convenções antenupciais valem para os cônjuges a partir da celebração do casamento. Para valerem contra terceiros, de acordo com o dispositivo em comento, as convenções antenupciais devem ser registradas no livro III do Registro De Imóveis do domicilio conjugal, sem prejuízo de sua averbação no lugar da situação dos imóveis de propriedade do casal (Arts. 167, inciso I, 12, 167, inciso II n´mero 1 e 244 da Lei 6.015/73), sob pena de aplicação das regras do regime legal supletivo (CC 1.640).

O CC 1.657 estabelece formalidade que, ordinariamente, não é observada. Poucas são as convenções levadas a registro no Registro de Imóveis. A tradição jurídica, doutrinária e jurisprudencial, despreza a formalidade. O dispositivo é socialmente ineficaz. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.657, acessado em 28.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652 Do Regime de Bens entre os Cônjuges – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.648, 1.649, 1.650, 1.651, 1.652

Do Regime de Bens entre os Cônjuges – VARGAS, Paulo S. R. -

Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família – Título II –

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar - Subtítulo I –

Do Regime de Bens Entre os Cônjuges – Capítulo I –

Disposições Gerais - (Art. 1.639-1.652) –

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Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um cônjuge a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la.

O Relator do projeto, Deputado Ricardo Fiuza apresenta sua doutrina: o suprimento judicial da outorga ocorre quando é negada de forma injustificada por um dos cônjuges ou quando um deles não puder dar seu consentimento.

• O juiz, ao analisar as peculiaridades de cada caso, decidirá se a recusa é justa ou injusta, ou se há realmente impossibilidade de dar o consentimento, já que não há como enumerar as respectivas hipóteses na lei, em face da grande variedade das situações que se apresentam.

Seguindo o entendimento de Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, ao revés do disposto anteriormente, salvo caso em que o magistrado supra a outorga, denegada por cônjuge sem motivo justo ou de impossível concessão (CC 1.648), nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, ressalvado o regime da separação absoluta, proceder ao que se segue: a) alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; b) pleitear, como autor ou réu, acerca de bens imóveis ou direitos a eles referentes (vide art. 73 do CPC/15); c) prestar fiança ou aval; e por fim; d) fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

 

Neste tom, são reconhecidas como válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Logo, mesmo que o cônjuge, sem autorização do outro, proceda a doação nupcial aos filhos, esta será válida, quando de seu casamento ou do estabelecimento de economia própria, separada.

No mesmo sentido Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o consentimento negocial é, em regra, personalíssimo e insuprível. Excepcionalmente, o CC 1.648 permite que o juiz supra a falta do consentimento quando ocorrer sem motivo justo ou se o cônjuge que deveria dá-lo ou se o cônjuge que deveria dá-lo não estiver em condições de manifestar sua vontade. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.648, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (CC 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.

Parágrafo único. A aprovação torna válido o ato, desde que feita por instrumento público, ou particular, autenticado.

Parte do histórico mostra que a redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva. A Doutrina do relator Ricardo Fiuza aponta ser anulável o ato praticado pelo cônjuge sem o consentimento do outro ou sem o respectivo suprimento judicial, nas hipóteses referidas no Art. 1.647, incisos 1 a IV. A anulação somente pode ser pleiteada no prazo legal, que é de dois anos contados da dissolução da sociedade conjugal. Anulada a venda realizada sem a devida outorga, o bem alienado é reintegrado ao patrimônio do casal, ressalvado ao terceiro prejudicado o direito de buscar o ressarcimento de seus prejuízos. Sobre a legitimidade para a propositura da ação anulatória, cabe ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros, conforme o artigo seguinte (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. cd., São Paulo, Saraiva, 2001. v. 5, .p. 176).

• O parágrafo único do mencionado artigo determina que a ratificação do ato pelo outro cônjuge revalida o ato praticado sem sua autorização, desde que feita por instrumento público ou particular autenticado. Já que o Código não apresenta o conceito de instrumento particular autenticado, deve-se entender como tal o documento com firma reconhecida em Cartório por Tabelião. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 844, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Gabriel Magalhães, são reconhecidas como válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. Logo, mesmo que o cônjuge, sem autorização do outro, proceda a doação nupcial aos filhos, esta será válida, quando de seu casamento ou do estabelecimento de economia própria, separada.

 

Sendo necessária a autorização do cônjuge, quando não suprida pelo magistrado, a circunstância torna anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, sob o prazo máximo de 2 (dois) anos após terminada a sociedade conjugal (CC 1.649).

Ao revés, a aprovação da vênia conjugal torna válido o ato. Para tanto, esta deve ser feita preferencialmente por instrumento público. Se feita por instrumento particular, esta deverá ser autenticada. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, estabelecida para os cônjuges a proibição de prática de certos negócios sem a autorização do consorte, a sanção para a violação da regra é cominada pelo CC 1.649; a anulabilidade dos atos praticados.

 

A sanção de anulabilidade é uma opção legislativa que leva em conta o fato de a falta de outorga conjugal afetar apenas o interesse particular daquele cuja autorização foi desrespeitada. Permite-se, assim, a convalidação do ato, nos termos do parágrafo único do dispositivo.

O cônjuge prejudicado pode ajuizar a ação anulatória no prazo de até dois anos após o término da sociedade conjugal. O prazo é decadencial. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.649, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.650. A Decretação de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, só poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Da mesma como mostra a doutrina de Ricardo Fiuza, no artigo do Código Civil anterior, a legitimidade para a propositura da ação anulatória já era atribuída ao cônjuge e a seus herdeiros, como ocorre no regime atual. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 844, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua forma simples, dizem os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, ser a ação natureza patrimonial, transmite-se aos herdeiros. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.650, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na balada de Gabriel Magalhães, sendo o ato praticado inválido, a decretação de invalidade, por ausência de outorga ou sem consentimento do cônjuge, bem como, não conste suprimento judicial, somente poderá ser demandada pelo cônjuge a quem cabia concedê-la, ou por seus herdeiros.

Desta forma, em relação a decretação de invalidade prevista, esta não poderá ser demanda por terceiros, apenas pelo interessado da sociedade conjugal competente do consentimento, inclusos os herdeiros. (CC 1.650). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.651. Quando um dos cônjuges não puder exercer a administração dos bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens, caberá ao outro:

I — gerir os bens comuns e os do consorte;

II — alienar os bens móveis comuns;

III — alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. 

O histórico do presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Quando for impossível a um dos cônjuges administrar os bens que lhe incumbem por força do regime matrimonial adotado, caberá ao outro: 1 administrar os bens comuns; II — alienar os bens móveis comuns; III — administrar os bens imóveis; IV — alienar os imóveis comuns e do outro cônjuge, mediante autorização judicial”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, quando recebeu o mesmo teor do artigo em análise, sendo que, na fase final de tramitação do projeto, eliminou-se a expressão “matrimonial”, para o fim de compatibilizar o dispositivo com as outras alterações no mesmo sentido.

Como explica a Doutrina de Ricardo Fiuza: • No caso de impedimento de um dos cônjuges (interdição, ausência, prisão etc.) para administrar os seus bens, ao outro, em conformidade com o regime matrimonial, caberá substituí-lo, assumindo a direção exclusiva da sociedade conjugal, bem como a gerência dos bens comuns e os do consorte; a alienação dos bens móveis comuns; e a alienação dos imóveis comuns e dos móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial (v Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 36. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 2, p. 146-8).

• No Código Civil anterior, que atribuía a chefia da sociedade conjugal ao marido, havia disposição similar somente quanto à atribuição exclusiva da administração de bens à mulher, no art. 251. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 844, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Elucidando em seus apontamentos Gabriel Magalhães, caso determinado cônjuge não possa exercer a administração dos bens que lhe incumbem, segundo o regime de bens evidenciado, caberá ao outro o exercício de: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens móveis comuns; e, c) alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. Quando houver alguma impossibilidade de administração dos bens por alguns dos cônjuges o outro exercerá a mesma (CC 1.651). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como esclarecem os autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em todo regime de bens há bens que pertencem exclusivamente a cada um dos cônjuges. No regime da separação de bens e no da participação final nos aquestos somente há essa classe de bens.

Qualquer dos cônjuges está autorizado a exercer a administração dos bens comuns. A administração dos bens particulares cabe a seu titular. Por negócio entre eles, um cônjuge pode entrar na administração dos bens do outro. a lei, tendo por base a comunhão de vida, atribui a um cônjuge a administração dos bens particulares do outro cônjuge nas hipóteses elencadas no CC 1.570. a) encontrar-se o cônjuge em local remoto ou não sabido; b) em cárcere por mais de 180 dias; c) interditado ou temporariamente sem consciência. 

Em caso de um dos cônjuges vir a ser condenado por malversação dos bens, o outro concentrará poderes de administração dos bens comuns ( CC1.663, § 3º). As referidas situações permitem que um dos cônjuges aliene, mediante autorização judicial, bens imóveis comuns e particulares do outro cônjuge e os móveis do outro cônjuge. A previsão legal quanto aos bens móveis comuns (inciso II) é despicienda, pois, ordinariamente, já estão os cônjuges autorizados a fazê-lo. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.651, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.652. o cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável: 

I – como usufrutuário, se o rendimento for comum; 

II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar; 

III – como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador. 

Finalizando o Capítulo, o histórico do artigo em comento mostra que o dispositivo em tela não foi atingido por qualquer espécie de modificação seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. A redação atual é a mesma do projeto, cujo Livro IV, referente ao direito de família, ficou a cargo de Clóvis do Couto e Silva.

Ficando desse jeito a Doutrina de Ricardo Fiuza • Caso um dos cônjuges esteja na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável como usufrutuário, se o rendimento for de ambos; como procurador, se tiver mandato para administração; e como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador.

Bibliografia • Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5; Orlando Gomes, Direito de família, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1999; Álvaro Villaça Azevedo e Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Sugestões ao projeto de Código Civil. Direito de família, RT 731/18; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 36. cd., São Paulo, Saraiva, 2001; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Rolf Madaleno, Novas perspectivas do direito de família, Porto Alegre, Livraria do Advogado Ed., 2000.

No dizer de Gabriel Magalhães, o cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros, responsável como usufrutuário, caso o rendimento for comum; e é tido como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar. Por fim, será tido como depositário, se este não for nem usufrutuário, nem administrador (CC 1.652). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob os olhares de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, há diversas formas jurídicas de se administrar bens alheios. Cada uma delas caracteriza-se por diferentes direitos e deveres das partes envolvidas. O CC 1.652, esclarecendo a sistemática civilística do Direito de Família, que desaconselha a retirada deste do Código Civil, estabelece a qualidade com que se dá esa administração entre cônjuges.

Se o rendimento for comum, o cônjuge será tido como usufrutuário do bem do outro cônjuge sob sua administração. Assim, se um cônjuge for possuidor de um imóvel que venha a ser administrado pelo outro, o vínculo será caracterizado como usufruto. Estará o administrador dispensado da prestação de contas, pois o usufrutuário faz jus à percepção dos frutos.

Se o rendimento não for comum, como, por exemplo, no caso da separação de bens, o administrador assumirá a condição de mandatário e, como tal, obrigado à prestação de contas, salvo dispensa.

Poderá ocorrer que o rendimento não seja comum e não se apresente causa de representação, nem por mandato expresso nem por determinação legal, como será o caso de um cônjuge que passe a administrar os bens particulares do outro cônjuge sem que este lhe tenha dado procuração ou esteja impedido de fazê-lo por si mesmo. Neste caso, o administrador assume as responsabilidade de um depositário, obrigado não só a prestar contas como a responder pela perda da coisa por caso fortuito ou de força maior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.652, acessado em 27.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.645, 1.646, 1.647 Do Regime de Bens entre os Cônjuges – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.645, 1.646, 1.647

Do Regime de Bens entre os Cônjuges – VARGAS, Paulo S. R. -

Parte Especial – Livro IV – Do Direito de Família – Título II –

Da Suspensão e Extinção do Poder Familiar - Subtítulo I –

Do Regime de Bens Entre os Cônjuges – Capítulo I –

Disposições Gerais - (Art. 1.639-1.652) –

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Art. 1.645. As ações fundadas nos incisos III, IV e V do art. 1.642 competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros.

Segundo a Doutrina do Relator Ricardo Fiuza, este artigo repete a regra inserta nos arts. 239 e 249 do Código Civil anterior, atribuindo legitimidade ativa ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros nas ações cujo objeto seja desobrigar ou reivindicar os bens imóveis gravados ou alienados sem outorga uxória ou suprimento judicial, rescindir contratos de fiança e doação e invalidar avais realizados sem o consentimento do outro cônjuge, reivindicar os bens doados ou transferidos por outro modo ao concubino. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Apoiado no comentário dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, que o iniciam fazendo menção ao artigo 1.647, este artigo exige a outorga conjugal para os atos que arrola. Quando o ato é praticado sem a necessária outorga, é anulável, nos termos do CC 1.649. o pedido de anulação desses atos é, ordinariamente, acompanhado de pedido que visam ao desfazimento total de seus efeitos. Os incisos III a V do CC 1.642, cuidam desse desfazimento: desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados; reivindicar os bens comuns doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino.

O artigo em comento legitima os herdeiros a ajuizar essas ações. A legitimidade do cônjuge prejudicado é óbvia. A legitimidade dos herdeiros, embora o dispositivo faça supor o contrário, também é.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.645, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, de acordo com a lei, é considerado obrigatório o regime de separação de bens no casamento nos seguintes casos: a) casamento com inobservância de causas suspensivas da celebração; b) casamento de maior de 70 (setenta) anos; e, c) casamento daqueles que, para casar, dependem de suprimento judicial.

Em relação a esta disposição, é válido ressaltar que o STF se manifestou pela súmula 377, a qual elucida que “no regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Assim, mesmo o CC/02 não reproduzindo o que dispunha o CC/16 acerca do artigo 259, que rezava que “embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”, a súmula 377 se mostra totalmente válida, de modo que, deve o magistrado proceder a uma análise case by case, para que reste provado o nexo da comunicação, atestado o esforço conjunto dos cônjuges para a aquisição, de modo que válida a comunicação desse patrimônio, mesmo sendo o regramento trazido pelo regime de separação de bens.

Não importando qual seja o regime da sociedade conjugal, dispõe o  CC/02 que tanto o marido quanto a mulher podem, de forma livre: a) praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, exceto alienar ou gravar de ônus real qualquer bem imóvel; b) administrar os bens próprios; c) desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial; d) demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge, visto que, para tanto, é essencial a autorização do primeiro; e) reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos; e finalmente, f) praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente. As ações previstas de demanda, desobrigação e reivindicação competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (1.645, CC/02). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.646. no caso dos incisos III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros. 

Em sua Doutrina, Ricardo Fiuza alude a regra constar do art. 250 do Código Civil anterior, que fazia referência somente aos atos práticos pela mulher sem o consentimento do marido. Ao terceiro prejudicado pela invalidação do negócio jurídico celebrado sem o consentimento conjugal, nas hipóteses dos incisos III e IV do artigo 1.642, é assegurado o direito de regresso contra o cônjuge que o realizou. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No entender de Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o cônjuge que realiza negócio sem a necessária outorga conjugal comete ato ilícito e, portanto, fica obrigado a indenizar os prejuízos causados. O artigo em comento explicita que o terceiro prejudicado tem ação contra aquele que, agindo ilicitamente, lhe causou prejuízo.

O dispositivo não reconhece o direito à indenização ao concubino beneficiário de doação. Baseia-se a exceção no direito de Família anterior à Constituição de 1988, que tinha como princípio a proteção do casamento e que rejeitava as relações afetivas que atentassem contra este.

A Constituição da República de 1988 determinou a proteção a toda espécie de família. Toda formação familiar faz jus a essa proteção. Não se justifica, portanto, a distinção entre uma união estável que não concorra com o casamento e outra união estável que ocorra paralelamente ao casamento. A doutrina e a jurisprudência gradativamente caminham nesse sentido.

 Tal fato não significa que o “concubino” esteja autorizado a reclamar indenização ao doador por ver-se destituído do bem que lhe foi doado. Doação é negócio gratuito e dificilmente sua anulação representará prejuízo para o donatário. Esta hipótese não pode ser afastada de plano, pois é possível que o donatário tenha tido de realizar despesas para a manutenção do bem, como no caso das benfeitorias necessárias. Tem, portanto, o donatário direito a reivindicar indenização na exata proporção do dano que conseguir provar. 

De outro lado, apesar do comando em comento, nem sempre o terceiro estará autorizado a reclamar indenização. Esta possibilidade pressupõe que ao adquirir o direito tenha agido de boa-fé. Se o terceiro tiver agido em conluio com o cônjuge  que praticou o ato sem a necessária outorga conjugal, não terá o direito de regresso, porque a ninguém é lícito alegar a própria torpeza (nemo potest turpetudinem suam alegans). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.646, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, afirma, caso se trate de ação de desobrigação (alínea c) ou de demanda (alínea d) anteriormente tratadas, o terceiro prejudicado com a sentença favorável ao autor tem o direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou mesmo seus herdeiros (CC 1.646). O disposto abre caminho para a reparação do prejuízo sofrido pelo terceiro. Inovou o legislador ao tratar de ambos os cônjuges porquanto o CC/1916 estabelecia que o regresso recaía apenas sobre a figura da mulher.

Deixando os efeitos dos regimes e adentrando na independência de autorização conjugal, pode, o cônjuge, sem autorização de vênia conjugal: a) comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica; e, b) obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir. Em tempo, destaca-se que as dívidas contraídas para os fins aqui citados obrigam solidariamente ambos os cônjuges (CC 1.644). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval; 

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação. 

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecem economia separada.

Conforme consta no histórico, o  presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, tinha a seguinte redação: “Ressalvado o disposto no art. 1.684, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: 1 — alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis, ou direitos reais sobre imóveis alheios; II — pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III — prestar fiança”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, suprimindo-se, no inciso I, a referência expressa à hipoteca, por ser gravame de ônus real, e a parte final do dispositivo, que se referia a “direitos reais sobre imóveis alheios”, em adequação ao Livro III deste Código, que regulamenta o direito das coisas. No tocante ao inciso III, foi acrescida a hipótese do aval, que havia sido sugerida no Projeto de Lei do Senado n. 377, de 1989, para alteração do art. 235, III, do Código Civil anterior de iniciativa do Senador Fernando Henrique Cardoso, que foi anexado para tramitação em conjunto com o PLC ri. 118/84. 

Segundo a doutrina do relator Deputado Ricardo Fiuza, no Código Civil anterior, arts. 235 e 242, independentemente do regime de bens, o cônjuge não podia alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis sem a outorga conjugal. 

• O novo Código inova ao estabelecer que essa vedação não se aplica em casamentos celebrados pelo regime da separação absoluta de bens, sob inspiração do direito estrangeiro, que chega a possibilitar a prática daqueles atos, sem o consentimento do outro cônjuge, até mesmo nos demais regimes patrimoniais, desde que os bens sejam particulares (v. Código Civil português, Art. 1.682, § 2º).

• O dispositivo, nas vedações mantidas, tem em vista preservar o patrimônio familiar, de modo que, em casamentos celebrados em regime que não seja o da separação absoluta de bens, faz-se necessária a anuência conjugal na alienação ou gravame de ônus real sobre bens imóveis, no pleito, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos, na prestação de fiança ou aval e na realização de doação, não sendo remuneratória, de bens comuns ou daqueles que possam integrar futura meação, tendo em vista esta última hipótese o regime da participação final nos aquestos (CC 1.672 a 1.686). 

• O dispositivo repete a exceção que constava do Art. 236 do Código Civil anterior, realizando a sua devida adequação, atribuindo validade às doações de bens móveis feitas aos filhos, em contemplação de casamento futuro, bem como aquelas feitas para que possam os filhos estabelecer se com economia separada. (Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995, p. 225 e 226). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 842-43, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/04/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No lecionar dos autores Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o CC 1.647 arrola todos os casos em que um cônjuge necessita da autorização do outro para a sua prática. É a outorga conjugal, que pode ser marital ou uxória, conforme seja dada pelo marido ou pela mulher.

A sanção para o ato praticado sem a necessária outorga é a anulabilidade, por disposição expressa do CC 1.649. 

O caput do dispositivo inovou consideravelmente a matéria ao excluir de tais limitações os cônjuges que tiverem optado pelo regime da separação de bens. 

Outra exceção diz respeito ao inciso I do artigo comentado relativamente ao regime da participação final nos aquestos. O CC 1.656 permite que os cônjuges que tenham se casado por esse regime de bens possam alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis, livremente, se tiverem inscrito cláusula nesse sentido no pacto antenupcial.

Em regra, portanto, os cônjuges dependem de outorga para alienar ou gravar bens imóveis. Relativamente aos bens móveis, deve-se observar se o bem é particular ou comum e, igualmente, se a alienação é onerosa ou gratuita. Bens móveis particulares podem ser alienados independentemente de outorga conjugal por seu titular, tanto a título oneroso como gratuito (CC 1.642, VI). 

Se o bem é comum, não é necessária a outorga conjugal para a alienação onerosa (um cônjuge pode vender um carro que, pelo regime de bens, seja propriedade comum do casal, independentemente da anuência do outro cônjuge). A posse faz presumir a propriedade de bens móveis. Terceiro não é, portanto, obrigado a consultar o estado civil do alienante de bem móvel. No choque de interesses entre o terceiro e o cônjuge que não participa do ato, o legislador faz opção pelo interesse do terceiro, sem o que, a vida comercial restaria inviabilizada.

Diferente situação é a da alienação gratuita de bens móveis comuns. O inciso IV do CC 1.647 exige outorga, preferindo o interesse do cônjuge, pois, pela natureza do negócio, a anulação não traz prejuízo ao terceiro. O inciso III inovou ao exigir a outorga conjugal também para o aval. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.647, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ricardo Guimarães Kollet, em artigo elaborado em março e publicado em novembro de 2003, no site Jus.com.br, intitulado: A outorga conjugal nos atos de alienação ou oneração de bens imóveis”,  comenta da inovação advinda da vigência no CC/2002 residir na dispensa da outorga conjugal quando da alienação ou constituição de ônus reais sobre imóveis, desde que o regime seja o da separação absoluta (CC 1.647, I). De plano duas indagações surgem para o operador do direito, inquire o autor, especialmente da área notarial, quais sejam: “o regime da separação “absoluta” é o convencional, o obrigatório ou ambos? – os casamentos anteriores ao código estarão abrangidos pelo dispositivo tendo em vista o que preceitua o CC 2.039?

No diploma maior do direito privado de 1916 (art. 235, I) qualquer que fosse o regime de bens entre os cônjuges era mister que na alienação ou oneração de bens imóveis houvesse a anuência ao outro. nesse sentido, embora o outro cônjuge não comparecesse ao ato como vendedor ou outorgante, era necessária a sua comparência para expressar a outorga uxória ou marital, conforme o caso. 

Com a vigência do novo Código, a exemplo do anterior, existem dois tipos de separação de bens no casamento, quais sejam: o convencional, como o próprio nome diz, resultante da convenção entre os nubentes, através de pacto antenupcial, onde certas circunstâncias previstas em lei impõem que o mesmo seja celebrado exclusivamente com adoção do regime de separação legal obrigatória (CC 1.641). acontece que o CC 1.647 depõe no sentido de que no regime da separação absoluta não é necessário o comparecimento do outro cônjuge nos atos jurídicos delineados em seus incisos. 

Segundo Venosa (Direito Civil, vol. VI) “... o novo diploma aboliu a restrição quando o regime de bens entre os cônjuges é o da separação absoluta. Quando não se comunicam de forma alguma os bens de cada consorte...”. Diante desta assertiva pode-se intuir que o regime de separação absoluta a que o artigo se refere é o da separação convencional. Entretanto, dito doutrinador, mais adiante, ao comentar a exceção legal ao princípio de livre escolha do regime patrimonial entre os nubentes, ou seja, o regime da separação legal obrigatória, qualifica-o como “separação absoluta de bens”. É notória a confusão doutrinária que se pode estabelecer relação ao tema. Por isso a decisão de enfrenta-lo.

Para maior esclarecimento da questão entende-se necessária uma reflexão a respeito dos efeitos que cada um dos regimes operava na codificação anterior, bem como o tratamento doutrinário e jurisprudencial que lhes foi emprestado até então, não deixando de lado, por necessário à perfeita aplicação do direito hoje codificado, verificar o que atualmente o Código Civil disciplina. 

O artigo 259 do CC/1916 estabeleceu um “celeuma doutrinário e jurisprudencial” ao prever que embora o regime de bens não fosse o da comunhão universal, no silêncio do contrato prevalecem os princípios dela quanto aos bens havidos durante o casamento. Com relação ao regime de separação convencional (através de pacto antenupcial = contrato) é pacífica a aplicação do dispositivo quando houvesse omissão no ajuste preliminar no que diz respeito à questão. Quanto ao regime obrigatório a resolução se deu através da súmula 377 do STF que determina a comunicação dos aquestos no regime da separação legal de bens (obrigatória). 

O artigo referido não foi recepcionado pelo Código Civil vigente. Assim, entende-se que o único regime onde não existe possibilidade de comunicarem-se os bens é o da separação expressamente convencionada através de pacto antenupcial, o que leva o profissional do direito concluir que o legislador a qualifica como absoluta. No que diz respeito a separação obrigatória (legal), entende-se aplicável, ainda, a súmula referida, havendo assim possibilidade de comunicarem-se os bens adquiridos durante o casamento, motivo pelo qual desqualifica-se a mesma como absoluta. Conclui-se daí, então, que em relação ao primeiro problema formulado no estudo, a outorga uxória ou marital somente é dispensada nos casos arrolados nos incisos do CC 1.647 quando o regime de bens for o da separação convencional. 

Com mais propriedade ainda ratifica-se o que acima foi dito baseado no que dispõe o CC 1.687, que possibilita a cada um dos cônjuges alienar ou gravar livremente os bens quando a separação de bens for “estipulada”.

Quanto ao segundo enfoque deste ensaio, ao vislumbrar o que preceitua o CC 2.039, exsurge a seguinte dúvida: a dispensa da outorga somente é aplicável para os casamentos efetuados após a vigência do Código Civil ou também para os anteriores?

Para melhor colocar o problema, rememorize-se a lição histórica contida nos comentários ao CC/2002, (histórico) sob a coordenação do relator final deputado Ricardo Fiuza, quando expressa: "O Texto original do projeto proposto à Câmara dos Deputados consignava a seguinte redação: "O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por ele estabelecido, mas se rege pelas disposições do presente código". Durante a passagem do projeto pelo Senado Federal emenda do Senador Josaphat Marinho deu ao dispositivo a redação atual. Segundo o Senador "houve necessidade de se promover a modificação porque se, como dito na parte inicial do dispositivo, ‘o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido’, não se regerá pelo novo. Dúvida que porventura surja, será apreciada em cada caso", que encabeça o comentário do artigo em comento (Grifo VD). (Ricardo Guimarães Kollet, em artigo elaborado em março e publicado em novembro de 2003, no site Jus.com.br, intitulado: “A outorga conjugal nos atos de alienação ou oneração de bens imóveis”, acessado em 26.04.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).