Direito Civil Comentado – Art. 1.735 Dos Incapazes de Exercer Tutela - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.735

Dos Incapazes de Exercer Tutela - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção II – Dos Incapazes de Exercer a Tutela (Art. 1.735)

 

Art. 1.735.  Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: 

I — aqueles que não tiverem a livre de seus bens;

II — aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III — os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV — os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V — as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI — aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Segundo as anotações, durante o processo legislativo houve pequenas modificações. A Câmara dos Deputados acrescentou no inciso IV a expressão “contra a família ou os costumes”, e o Senado Federal substituiu no início dos incisos I e II o vocábulo “os” por “aqueles.

Sob o crivo do relator Ricardo Fiuza, o artigo sob estudo guarda correspondência com o art. 413 do Código Civil de 1916. Foram pequenas as alterações introduzidas.  O objetivo da tutela é a proteção da pessoa do menor e de seus bens, O tutor deve ser pessoa idônea e que tenha condições efetivas de desincumbir-se da missão.

• A primeira classe dos incapazes são aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens (inciso I). Este dispositivo é de toda pertinência. Se a pessoa não tem a livre administração de seus bens, como poderá administrar os do tutelado?

• A segunda classe de incapazes é a ditada pelo inciso II. Trata-se daqueles que têm interesses conflitantes com os do tutelado.

• A terceira classe de incapazes são aqueles inimigos do menor, de seus pais, ou os que tiverem sido expressamente excluídos pelos pais por testamento ou documento autêntico. É a previsão do inciso III.

• A quarta classe de incapazes são aquelas pessoas condenadas por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (inciso V), e as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. São de grande alcance esses dispositivos. Caberá ao juiz .avaliar o mau procedimento e as falhas de probidade” capazes de impedir ou afastar o exercício da tutela.

• A quinta e última classe de incapazes são as pessoas que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela. As incapacidades são restrições de direito, não podendo ser ampliadas, sob fundamento de análogas ou equidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891-92, CC 1.735, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na opinião repetitiva de Gabriel Magalhães, não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam, aqueles que: a) não tiverem a livre administração de seus bens; b) se acharem constituídos, no momento do deferimento, em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra estes, e os que cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; c) forem inimigos do menor, ou de seus pais, ou tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; d) forem condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, crime contra a família ou os costumes, mesmo que cumprida a pena; e) forem considerados como pessoas de mau procedimento, de falhas em probidade, e as culpadas de abusos em tutorias anteriores; e finalmente, f) exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela (CC 1.735). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com um trabalho mais minucioso, Renata Nascimento Bertagnoli observa que o  Código Civil contém um artigo que determina outras hipóteses que impedem a nomeação do tutor, determinando a sua exoneração (destituição) quando já exercida a tutela. Está a autora se referindo ao art. 1735 do CC, que diz:

Art. 1.735, III possibilita aos pais, ao invés de nomear um tutor para os cuidados do filho, a exclusão expressa do mesmo, por alguma razão que seja plausível, para o exercício da tutela. Todavia, mesmo que haja a indicação pelos pais do pupilo, a aceitação para o exercício da tutela dependerá de anuência judicial (CPC 1.187). 

Não se pode deixar de inserir na destituição da tutela as causas que provocam a suspensão do poder familiar, conforme o CC 1637, ou a destituição, conforme CC 1638 que são aptas a determinarem a destituição da tutela.

O Ministério Público, ou quem tenha legitimo interesse, pode pleitear a remoção ou dispensa do tutor (CPC 1.194, na correspondente o art. 756 ainda no CPC/2015). Suspensão liminar da tutela - Nos casos em que a falta ou infração aos deveres e à lei provocar extrema gravidade, pondo em risco o bem estar do tutelado, o Juiz poderá decretar a suspensão liminar da tutela, mesmo antes da remoção definitiva do tutor. 

Deve-se constatar essa suspensão quando se depara com o total desleixe dos devedores de educação, ou na desastrosa administração dos bens. O Código de Processo Civil, em seu art. 1197, suspende o exercício das funções do tutor em casos de extrema gravidade.

Para a remoção do tutor, não é necessária prova da sua ineficiência, bastando mera suspeita para o juiz afastá-lo, sob pena de responder por eventuais desmandos do tutor. Sujeita-se o tutor à destituição do exercício da tutela na hipótese de cometer crime doloso contra o pupilo, punido com pena de reclusão.

Assim como na suspensão liminar da tutela, o procedimento judicial para a destituição ou remoção do tutor é regido pelo Código de Processo Civil. Nela contem a forma procedimental, disposições que disciplinam a prestação do compromisso e a especialização de imóveis em hipoteca, para acautelar os bens que serão confiados à sua administração.

Quanto à legitimidade para promover a ação, é delegado ao Ministério Público, tutelado/pai/parentes próximos (legítimo interesse). O prazo para a defesa é de 5 dias (art. 1195 do CPC). Com ou sem contestação, o art. 1196 do CPC remete a Lei Adjetiva Civil, no seu art. 803, que trata dos trâmites processuais das ações cautelares.

Nas hipóteses em que não houver defesa, o Juiz poderá conhecer de imediato o pedido, proferindo a sentença em 5 dias, pois se presumem aceitos pelo requerido como verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. Nos casos em que o requerido contestar a ação, será realizada a audiência de instrução e julgamento, se houver prova a ser nela produzida.

Com relação a destituição relativas ao ECA, que, em princípio, se constitui uma condição para se deferir uma adoção, segue-se a mesmas normas do CPC. O estatuto, em seu art. 164 prevê que na destituição de tutela, será observado o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, nos arts. 155 a 163, que trata da perda e da suspensão do pátrio poder. Tem como prazo para a contestação será de 10 dias e que também é autorizada a destituição liminar. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.735, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentário pertinente, recheado de matéria interessante ao Capítulo, traz à baila Artigo de Nayara Carvalho Oliveira, intitulado “Da incapacidade para exercer a tutela”, o artigo aborda a questão da incapacidade para exercer a tutela, demonstrando para tanto a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.

É preciso pontuar os requisitos para a existência do instituto da tutela, sendo que o principal destes é o estado de órfão. E para que ela tenha conveniência, primeiramente, é necessário que os pais do menor não estejam mais no poder familiar, seja definitivo ou temporariamente. Porque se os pais ainda estão inseridos no poder familiar, não se tratará de tutela, mas sim de guarda, quando houver a necessidade de o menor ser colocado sob o amparo de outra família. A inibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não convivem ambos os exercícios. VENOSA (2010, p. 446).

Outro requisito diz respeito à ausência dos pais, no sentido de desaparecimento, quando é desconhecida a localização destes. Sendo assim, é conveniente a utilização da tutela, visando por meio desta, garantir a proteção e segurança dos menores, bem como de seus bens, até ao tempo em que os pais retornem.

Ademais, para o exercício da tutela, pode se notar semelhança entre esta e o poder familiar, porém, são distintas, pois o tutor, ao representar o menor, em tudo depende de autorização judicial. “O tutor age sob vigilância do juiz, necessitando de sua autorização para a prática de inúmeros atos, em dimensão maior que a restrição imposta aos pais.” VENOSA (2010, p. 447).

Ao fim, destaca-se que os requisitos indispensáveis para que possa haver a utilização da tutela são: menor órfão, genitores destituídos do poder familiar, genitores ausentes. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Por fim, em matéria resumida de Guimarães e Mezzalira, a tutela visa à garantia dos interesses pessoais e patrimoniais do menor. assim, a lei procura afastar da condição de tutor todos os que não possuem condições de exercê-la, por incapacidade, por inidoneidade ou por possuírem interesses conflitantes com os do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.735, acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.733, 1.734 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor. 

§ 1º. No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. 

§ 2º. Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Tradicionalmente, o presente artigo teve seu texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, e tinha a seguinte redação: “Aos irmãos órfãos se dará um só tutor. No caso, porém, de ser nomeado mais de um, por disposição testamentária, que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe hão de suceder pela ordem de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento”. Durante a tramitação no Senado federal, o texto foi emendado, não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação. 

Analiticamente, explica o relator Ricardo Fiuza, o presente artigo corresponde ao art. 411 do Código Civil de 1.916. sendo que a emenda não trouxe modificação no conteúdo do dispositivo. O caput do artigo foi fracionado dando origem ao § 1º, O anterior § 1º passou a ser o § 2º. No § 1º foi aditada a expressão “sem indicação de preferência”, deixando fora de dúvida a assunção da tutela quando por testamento, haja referencia a mais de um tutor. Tal responsabilidade caberá ao primeiro apenas quando não houver indicação de precedência. Houve, no § 2º, a substituição da palavra “menor” por beneficiário e da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” representando oportuna adequação de linguagem na sistemática do projeto. 

O artigo em estudo cuida da unidade da tutela, ou seja , deve ser nomeado um só tutor para todos os irmãos, qualquer que seja o número destes, permanecendo, desse modo, a união da família. Sobre o tema, comenta João Luiz Alves: “fora é de dúvida, porém, que a parte do artigo sobre a unidade da tutela consagra a melhor doutrina. Os inconvenientes da multiplicidade de tutores para os menores irmãos são de ordem moral e material tão evidentes que inútil é anotá-los” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 343). O § 2º trata tão somente da disposição patrimonial recebida por menor, como herdeiro o legatário, estando ou não sob os efeitos da tutela ou do poder familiar. Nesse caso, o autor da herança pode nomear procurador especial para administrar, unicamente, os bens deixados em favor do menor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.733, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua critica Gabriel Magalhães explica que em se tratando de irmãos órfãos, obrigatoriamente, dar-se-á um só tutor. Nesta linha, havendo testamento que disponha em contrário, sem indicação de precedência, entende-se que a tutela seja conferida de fato ao primeiro, e que os demais sucedem pela ordem de nomeação caso ocorra morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento de tal.

Havendo indicação de precedência, esta deverá ser observada. Além do mais, instituído um menor herdeiro, ou legatário, quem houver procedido à instituição poderá nomear curador especial para os bens deixados, mesmo que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela (CC 1.733). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.733, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Analisando o dispositivo Renata Nascimento Bertagnoli, os irmãos que forem órfãos dar-se-á o mesmo tutor. (Art. 1.733, CC/02). Vale ressaltar, quanto ao menor quando é literalmente abandonado. Nestes casos, o tutor será uma pessoa nomeada exclusivamente pelo juiz ou serão inclusos a estabelecimentos públicos beneficentes.

Quem instituir um menor herdeiro ou legatário poderá nomear um curador especial para administrar a herança, ainda que o beneficiário se encontre em poder familiar ou sob tutela (CC 1.733, § 2º). Trata-se de uma espécie de protutor (CC 1.742), nomeado pelo doador e não pelo juiz. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.733, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na interpretação de Guimarães e Mezzalira, ao determinar que aos irmãos órfãos seja dado o mesmo tutor, a lei visa à preservação dos vínculos entre os irmãos. 

O § 2º permite que o instituidor de benefício por causa mortis afaste da administração dos bens doados o representante legal do menor e atribua a administração dos bens a terceira pessoa. A mesma possibilidade existe em caso de doação. em tais casos, a condição de representante legal não é afastada; o representante deixa de sê-lo apenas para os bens objeto da herança, do legado ou da doação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.733, acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.734.  As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão os tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. (redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009).

 

A atual redação deste dispositivo é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional, promovida pelo Senado Federal. No escólio de Ricardo Fiuza artigo sob comento é correspondente ao art. 412 do Código Civil de 1916.

 

Trata o presente artigo da tutela dos menores abandonados. Menores abandonados são aqueles desamparados, cujos pais, incógnitos ou desconhecidos, deles não cuidam. Os pais, mesmo possuindo o poder familiar, não o exercem.

A condição da tutela do menor abandonado é própria do seu estado de abandono, e não das condições estipuladas no art. 1.728 deste Código. O menor abandonado não necessita ser órfão para ser pego em tutela. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.734, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como avalia Gabriel Magalhães, caso os pais forem desconhecidos, falecidos ou tiverem suspenso ou forem destituídos do poder familiar, as crianças e os adolescentes terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, observado o ECA (CC 1.734). Nestes moldes, valendo-se do art. 33 c/c 36 do ECA, depreende-se que os menores colocados em tutela, se pressupõe a prévia decretação da guarda, momento em que passa a valer todas as condições de dependência, inclusive as de fins previdenciários.  (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.734, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Quanto à tutela Documental, citado por Renata Nascimento Bertagnoli, mister aferir, que esta espécie de tutela é preceituada como parte integrante da tutela testamentária para vários doutrinadores.

Entretanto, a autora Maria Helena Diniz (2012) defende esta modalidade de tutela. Segundo ela, a tutela pela forma documental é aquela em que a nomeação do tutor pode ser realizada por um dos cônjuges ou ainda pelo próprio casal, sendo separadamente ou em conjunto, através de um documento válido, seja pela escritura pública, instrumento particular ou ainda por carta, desde que deixe demonstrado pelos pais, sem nenhuma dúvida, o tutor a ser designado à criança ou adolescente. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.734, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.730, 1.731, 1.732 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.730, 1.731, 1.732

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.730. É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar.

Segundo abstração do Relator, Ricardo Fiuza, o artigo em análise corresponde ao art. 408 do Código Civil de 1916. Devem os pais estar no exercício do poder familiar, para a validade da nomeação do tutor testamentário. A nomeação de tutor testamentário é a expressão do poder familiar; logo, não se pode reconhecer esse direito a quem dele está privado (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, p. 397).

A condição deve ser verificada no momento do falecimento dos pais, ou do falecimento de um deles, quando o outro for pré-morto ou não estiver no exercício do poder familiar. Será nula a nomeação do tutor se ao tempo da morte os pais não exerciam o poder familiar, mesmo que ao tempo da nomeação o poder familiar estivesse intacto. A indicação, entretanto, será válida quando feita por pais com o poder familiar suspenso mas que, ao tempo da morte, já o haviam recuperado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.730, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, demonstrando a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.

O Código Civil regulamenta esse instituto, sendo abordado também no ECA (Estatuto da Criança e do adolescente), pelos quais instituem normas, de acordo com a Constituição Federal, para que o exercício da tutela seja realizado da melhor maneira à pessoa do tutelado.

Existem três espécies: a testamentária, a legítima e a dativa. Devidamente utilizadas na situação adequada. Não é qualquer pessoa que pode ocupar tal ou qual função, uma vez exigir-se total idoneidade de quem tem a atribuição, logo, não poderá ser tutor aquelas pessoas que não forem capazes de administrar seus próprios bens, os que possuem obrigações ainda não cumpridas com o menor, os que são inimigos do menor etc.

Conceito e origem do termo Tutela - Palavra originária do latim, do verbo tuere que significa proteger, vigiar, defender alguém. No dicionário Aurélio há a seguinte definição: encargo ou autoridade que se confere a alguém, por lei ou por testamento, para administrar os bens, dirigir e proteger a pessoa de um menor que se acha fora do pátrio poder, bem como para representá-lo ou assistir-lhes nos atos da vida civil. (AURÉLIO, 2009). 

O instituto da Tutela originou-se nos tempos da Roma antiga, onde se nomeava um tutor para o menor, quando este era órfão, sendo que, na maioria das vezes era alguém da família, o qual administrava os bens do tutelado para evitar a dilapidação destes.

O ser humano necessita de proteção, defesa e de quem administre seus bens, quando este ainda é menor. Pela ordem natural, essa incumbência é atribuída aos pais, pois, os menores não possuem completa capacidade civil. Conforme artigo 3º, I, do Código Civil, até os 16 (dezesseis) anos de idade são absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil, devendo estes ser representados. Já o artigo 4º, I, do Código Civil refere-se aos maiores de 16(dezesseis) anos e menores de 18(dezoito) anos, que são relativamente incapazes, devendo ser assistidos em seus atos.

Os pais detém o poder familiar, competindo primeiramente a eles essa incumbência, mesmo que eles não mantenham vida comum. Quando um destes falta, o encargo se torna exclusivo do outro, porém, na falta dos dois, nomeia-se outra pessoa para que possa exercer tal função, mas com limitações, para que o menor não fique desamparado diante da ausência dos pais. A essa outra pessoa denomina-se tutor, que irá zelar da pessoa do menor, bem como administrar seus bens.

Na definição de Dias, “A tutela é um múnus público concedido, de preferência a um parente ou até a um estranho, para zelar por uma pessoa menor de idade e administrar os seus bens.” DIAS (2011, pág. 609). Antes, já havendo se pronunciado Rodrigues (A tutela é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder. RODRIGUES (2008, pág. 398).

Assim, Tutela nada mais é do que a incumbência imposta pela justiça a uma pessoa adulta para que possa cuidar, zelar, proteger e administrar os bens do menor, cujos pais são falecidos ou que estejam ausentes.

A tutela tem sua fundamentação legal nos artigos 1.728 a 1.766 do Código Civil e na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Tendo o  atual Código Civil adotado três tipos de tutela, também advindas do Direito Romano, que são tutela testamentária, tutela legítima e tutela dativa.

A tutela testamentária se institui por meio de nomeação de tutor, tanto por meio de testamento como por documento autentico. Trata-se da declaração de última vontade dos pais, pelo qual nomeiam um tutor para o menor. Essa espécie tem preferência sobre todas as demais, é o que diz o doutrinador Washington de Barros Monteiro, onde deve constar na nomeação testamentária o testamento ou qualquer outro documento autêntico (MONTEIRO, 2010, pág. 573).

Essa modalidade de tutela exige que aquele que faz a nomeação por ato de última vontade, para que tenha valor jurídico, é fundamental que o pai ou a mãe estejam no exercício do poder familiar, pois conforme o CC 1730, a nomeação se torna nula se, ao tempo da morte o pai ou a mãe não tenha o poder familiar. A tutela testamentária só terá efeito se não existir um dos genitores sobreviventes que tenha o poder familiar, ou seja, o pai nomeia um tutor, mas a mãe que passa a exercer o poder familiar sobrevive, então a nomeação feita pelo pai perde o seu valor. (DIAS, 2011, p. 613). Quando houver divergência na nomeação e não for possível chegar a um acordo, situação em que cada genitor nomeia um tutor, a decisão compete ao juiz, frise-se, porém, sempre atendendo ao que for melhor e mais conveniente para o menor. [...] (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Gabriel Magalhães, no mesmo sentido afirma, “para que seja feita a nomeação do tutor pela tutela testamentária, o pai ou a mãe, ao tempo de morte, devem estar amparados pelo poder familiar, de modo que, não havendo amparo tal nomeação é nula” (CC 1.730). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.730, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de Guimarães e Mezzalira, somente o pai ou a mãe que está no gozo do poder familiar pode realizar a nomeação de tutor em testamento prevista no dispositivo anterior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.730, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

I – aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II – aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Documentadamente, o dispositivo sofreu modificação relevante por parte da Câmara dos Deputados, que retirou do inciso I a expressão: “e, no mesmo grau, os avós paternos aos matemos”, e acrescentou na parte final do inciso II a expressão “em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.

O artigo em análise tem correspondência com o art. 409 do Código Civil de 1916. Na interpretação doutrinária do relator, a redação dada ao dispositivo trouxe inovação, uma vez que acabou com a discriminação havida entre os avós paternos e maternos na preferência de exercer a tutela.

O instituto da tutela tem o objetivo de preservar o menor que se vê sem a proteção de seus pais, pela morte, ausência ou quando decaírem do poder familiar. lnexistindo tutor testamentário, este artigo estabelece ordem de preferência entre os parentes. E natural que assim seja, pois a solidariedade familiar é presumida. Acontece que pode haver casos em que o menor estaria mais bem amparado com terceiro. Diante da redação desse artigo fica difícil a nomeação de um tutor não parente (v., infra, a sugestão legislativa).

A tutela legítima, tratada neste artigo; cabe única e exclusivamente aos parentes consanguíneos e é exercida quando não houver a tutela testamentária, seja por pura inexistência, seja por ser nula a nomeação. 

A ordem de convocação para o exercício da tutela é a estabelecida neste artigo. Em primeiro lugar cabe ao ascendente, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto. Caso não existam ou se escusem, caberá aos parentes colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. 

Havendo disputa entre parentes do mesmo grau, para exercer a tutela, o juiz escolherá aquele mais apto para o exercício desse mister, independentemente do sexo.

Sugestão legislativa: Pelos motivos acima expostos, sugeriu-se ao Deputado Ricardo Fiuza fosse acrescentado parágrafo único a este artigo, com a seguinte redação: “Poderá o juiz, levando em consideração o melhor interesse do menor quebrar a ordem de preferência, bem como nomear tutor terceira pessoa”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 889, CC 1.731, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na análise de Gabriel Magalhães, não havendo tutor nomeado pelos pais, a tutela incumbe aos parentes consanguíneos do menor, na seguinte ordem: 1) ascendentes, com preferência dos graus mais próximos; e, 2) colaterais até o terceiro grau, com preferência dos graus mais próximos, e, sendo de mesmo grau, a preferência é dada aos mais velhos, sendo que, em ambos os casos, o juiz escolherá o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (CC 1.731). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.731, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conforme apontam Guimarães e Mezzalira, o dispositivo cuida da tutela legal, ou seja, a quem lugar na falta de nomeação válida de tutor em testamento. A ordem estabelecida pela lei não é absoluta: o juiz pode preterir um parente a quem a lei dá a preferência se constatar que sua nomeação não atende ao interesse do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.731, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.732. O juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor:

I – na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II – quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III – quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário.

Sem alteração relevante, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal, a redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Conforme o saber do relator, deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo é idêntico ao art. 410 do Código Civil de 1916. Cabe ao juiz escolher e nomear o tutor dativo, devendo este ser pessoa idônea e residente no domicilio do menor.

A tutela dativa somente poderá ser aplicada na falta de tutor testamentário ou legítimo (inciso I); quando estes forem excluídos ou escusados da tutela (inciso II); ou quando removidos por não idôneos o tutor legitimo e o testamentário (inciso III). Com relação ao inciso III, deve-se verificar não só o fato da remoção do tutor legitimo ou testamentário, por ser inidôneo, mas também a condição de não mais haver possibilidade de nomeação de outros tutores legítimos, retomando à condição do inciso I. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 890, CC 1.732, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na experiencia de Gabriel Magalhães, quando da nomeação, o juiz deve observar que o tutor seja idôneo e que resida no mesmo domicílio que o menor, nos casos em que: 1) falte tutor testamentário ou legítimo; 2) houver exclusão ou escusa do tutor testamentário ou legítimo; e, 3) sejam tais (testamentário ou legítimo) não idôneos, oportunidade em que são removidos (CC 1.732). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento das autoras Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, a tutela dativa, disciplinada pelo artigo 1732 do Código Civil e deferida pela autoridade judiciária é aplicada na falta das anteriores. O juiz nomeará tutor aquela pessoa idônea já que ao tutor será confiada a guarda do menor e a administração dos seus bens.

O tutor dativo deve ser residente no domicílio do menor, exigência que não está relacionada ao legítimo ou testamentário. Senso assim, a tutela testamentária torna-se preferível sobre as demais, pois, busca-se a extensão do poder familiar, da vontade dos pais, sendo que estes nomeiam uma pessoa em quem tenham apreço para que cuide de seu filho da melhor maneira. Já a tutela legítima e a dativa sobrevirão na falta da testamentária, quando não for possível a declaração desta. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.732, acessado em 04.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Os autores Guimarães e Mezzalira pontuam a tutela dativa, que tem lugar na falta de tutor testamentário ou legítimo. A tutela como um dever legal, é um múnus que pode ser imposto a quem estiver em condições de exercê-la, sob pena de pagamento de perdas e danos (CC 1.739).  A nomeação de tutor dativo é rara. Em regra, o menor em estado de vulnerabilidade é encaminhado ao acolhimento institucional e passa a ter como tutor o diretor do respectivo estabelecimento (CC 1.734). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.732, acessado em 04/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.728, 1.729 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.728, 1.729

DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. -

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fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas – Parte Especial –

Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.728. Os filhos menores são postos em tutela:

I – com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II – em caso de os pais decaírem do poder familiar. 

Reconhecida a doutrina do relator Ricardo Fiuza, a emenda acatada pelo Senado Federal dá nova redação aos incisos I e II, sem qualquer alteração de conteúdo. Troca as expressões “falecendo os pais” e “decaindo os pais” por “com o falecimento dos pais” e “em caso de os pais decaírem”, respectivamente. No inciso II, substituiu-se “pátrio poder” por “poder familiar”, em adequação ao tratamento constitucional de igualdade dos cônjuges, do qual resulta melhor o uso da expressão “poder familiar” para afastar a ideia da prevalência da figura paterna. 

O artigo em análise correlaciona-se com o art. 406 do Código Civil de 1916.  Indica este artigo em que situação poderá o menor ser posto sob tutela. Três hipóteses foram elencadas, são elas: a) morte dos pais (art. 1.635, I); b) ausência dos pais (art. 22); e c) quando os pais decaírem do poder familiar (art. 1.638). 

Existe três espécies de tutela: a testamentada, a legítima e a dativa. Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito de família, ensina que a tutela testamentária é a que foi deferida pelo pai ou pela mãe, por disposição de última vontade; a tutela legítima é aquela deferida aos parentes, segundo a ordem de proximidade, por imediata aplicação da lei; e, finalmente, a tutela dativa, que é aquela conferida pelo juiz (Campinas, Bookseller, 2001, v. 3, p. 303). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.728, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na panorâmica apresentada por Gabriel Magalhães, parte 4. Tutela e Curatela, por serem de grande parecença à primeira vista, podem acabar por serem confundidos aos olhos do leigo, situação que não procede ao evidenciarmos um correto estudo sobre tais institutos.

 

Com o falecimento de um dos pais, o poder familiar acaba se concentrando no sobrevivente, mesmo que este venha a contrair novas núpcias. Contudo, caso haja falecimento de ambos, declarados ausentes ou destituídos do poder familiar, tem-se duas possibilidades em vista. A primeira é a de que, sendo o filho menor, estaremos diante da tutela e, a segunda possibilidade, a de que, sendo maior e incapaz, estaremos diante da curatela. Com escopo de diferenciação e correta identificação de como cada um desses institutos se dão em nosso ordenamento, procede-se a partir de então, ao estudo da tutela e da curatela.

 

Com base no respeito à dignidade da pessoa humana estabelecido constitucionalmente, o instituto da tutela recebe especial tratamento no que se correlaciona com o seu sentido e o seu alcance.

 

Com a morte, ausência dos pais ou mesmo a destituição do poder familiar, a criança e/ou o adolescente são submetidos a exposição. Visando a proteção em face da natureza assistencial conferida pela lei, temos então a figura do tutor.

 

O tutor deve zelar pelo respeito à pessoa do tutelado. A proteção da pessoa, neste sentido, estende-se aos seus bens. Assim, sob a égide civil-constitucional, o instituto da tutela é tido como sucedâneo do poder familiar, sendo tal definido como “encargo ou múnus conferido a alguém para que dirija pessoa e administre os bens de menores de idade que não incide no poder familiar do pai ou da mãe”.

 

De acordo com o artigo 36 do ECA, “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos”. Isso quer dizer que o tutelado, quando completados 18 anos, passará a arcar com suas responsabilidades pessoais e patrimoniais, podendo, no ensejo, promover ação de prestação de contas contra o tutor, se tal não apresentar as mesmas por ato volitivo. Em relação às espécies,  são três a serem consideradas: 1) tutela testamentária; 2) tutela legítima; e, 3) tutela dativa.

 

Tutela testamentária é aquela feita em testamento, codicilo ou outro documento autêntico. Tutela legítima é aquela em que, na ausência de tutor testamentário, é incumbida aos parentes consanguíneos do menor, observada ordem legal para sua instituição. Por fim, tutela dativa é aquela em que o juiz nomeia o tutor, caso em que se identifica a falta de tutor testamentário ou legítimo.

 

Conforme abordado anteriormente e iniciando as observações quanto a lei civil, os filhos menores são postos em tutela em duas circunstâncias: a) falecimento dos pais, ou sendo estes ausentes; e, b) decaimento do poder familiar (CC 1.728). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.728, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, objetivando clarear as funções do responsável pelo bom desenvolvimento do tutelado ou curatelado, com a apresentação dos principais aspectos desses institutos, trazendo essa discussão ao meio jurídico, ilustra os principais aspectos desses institutos.

 

Em relação à Tutela, interessante salientar a importância da proteção de uma pessoa durante a menoridade, pois esta até os 16 anos não tem absolutamente a capacidade de discernir sobre os atos civis que a vida lhe impõe, conforme preceitua o CC 3, I, enquanto dos 16 aos 18 a capacidade é relativa a pratica de determinados atos, conforme esclarece o CC 4, I.

Por tal razão se vê a necessidade do amparo dos pais nessa fase da vida, porque eles são os protetores naturais dos filhos pequenos. O Estado confere o zelo dos pais aos filhos e o define como sendo o Poder Familiar, que é a assistência, o cuidado, o respeito, e responsabilidades mútuas que envolvem pais e filhos, até o término da menoridade destes.

Inexistindo o poder familiar, por alguma razão que a Lei atribui, e estando o filho menor no desprezo da ausência dos seus genitores, é necessário alguém que se responsabilize por ele, surgindo então à seriedade do instituto da tutela.

A tutela é conceituada por ser um amontoado de poderes e encargos que a Lei impõe a um terceiro, para que cuide, proteja, tenha responsabilidade e ainda, administre os bens do menor que perdeu os pais, seja pela morte ou pela decretação de ausência dos mesmos, bem como nos casos da decadência do poder familiar, como assevera claramente o dispositivo 1.728 do Código Civil de 2002.

Importante mencionar o conceito adotado sobre Tutela, por Sílvio Rodrigues (2004, p. 398): “um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos daquele poder”.

Por sua vez, entende Silvio Venosa (2006, p. 443) ser a tutela “instituição supletiva do poder familiar”. A finalidade do legislador ao criar este instituto é de proteger, dar representatividade, afeto a pessoa de até 18 anos incompletos (art. 36, Lei. 8.069) e ao seu patrimônio, com o intuito de fazer às vezes da família substituta.

São Requisitos da Tutela: Diante do exposto pelo CC 1.728 e como supramencionado, os requisitos para o exercício da tutela são que os pais tenham falecido ou ainda, quando julgados como ausentes e no caso de os pais decaírem do poder familiar.

Também no caso de abandono dos pais ou de um deles, quando o(s) mesmo(s) se encontrar(em) em local incerto e não sabido, o CC 1.638, II preceitua a perda do poder familiar, sendo cabível o instituto da tutela, conforme aduz o CC 1.728, II. Assim, tem entendimento a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABANDONO AFETIVO E MATERIAL. ALIMENTOS. TUTELA PROVISÓRIA. Inviável a condenação alimentar imposta à apelante que, estando em lugar incerto e não sabido configurado o completo abandono afetivo e material quanto à filha, foi destituída do poder familiar nos termos do art. 1.638, II, do CC. Ademais, não houve sequer investigação a respeito do binômio alimentar. Outrossim, conforme o art. 227 da Constituição Federal e os artigos 98, II e 101, IV, ambos do ECA, incumbe ao Poder Público providenciar na proteção e suprimento das necessidades da menor. De ofício, fulcro no art. 1.728, II, do CC, determina-se a nomeação de tutor provisório a fim de resguardar os interesses e direitos da infante. Recurso provido Nomeação de tutor provisório, de ofício. (Apelação Cível Nº 70012207163, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 11/08/2005).

O poder familiar pode ser conferido a apenas um dos pais, quando da falta ou impedimento do outro, não sendo isso capaz de descaracterizar, a existência daquele instituto. No entanto, caso inexista um dos requisitos mencionados, impossibilidade também haverá ao exercício do poder de tutela.

É o que entende o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “TUTELA. NAO IMPLEMENTADAS AS CONDICOES PREVISTAS EM LEI, INDEFERE-SE O PEDIDO DE NOMEACAO DE TUTOR A MENORES QUE POSSUEM PAI VIVO. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 588056754, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Fernando Koch, Julgado em 29/11/1988)”

O objetivo maior da tutela é fazer com que crianças ou adolescentes que se veem ao desamparo, por não ter um poder familiar e que necessitam de proteção, ganhem amor, afeto e sintam a segurança de obter uma vida digna e saudável. [...]. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sinteticamente pronunciam-se os autores Guimarães e Mezzalira em relação ao dispositivo em pauta. Tutela é o instituto que visa a suprir a representação e a guarda de menores não emancipados que não se encontram sujeitos ao poder familiar em razão de morte ou ausência declarada dos pais ou, ainda, se estes perderem ou tiverem suspenso o poder familiar (CC 1.638; art. 36, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente). Ele impõe ao tutor o dever de dirigir a pessoa e os bens do tutelado e inclui a guarda deste. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.728, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico.

Celebrado, o dispositivo sofreu mudanças em sua redação original na Câmara dos Deputados. A emenda apresentada retirou a competência dos avós para nomear tutor. Na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados foi inserida, no caput, a expressão “em conjunto”. 

Em conformidade com o dispositivo, a doutrina do relator do projeto, Deputado Ricardo Fiuza, o presente artigo guarda correspondência com o art. 407 do Código Civil de 1916. 

O artigo sob comento trata da tutela testamentária. Houve inovação em relação ao Código de 1916. Agora, somente os pais, em conjunto, poderão nomear tutor Essa nomeação deve ser expressa em testamento ou qualquer outro documento autêntico. Essa mudança tem apoio na doutrina. Sobre o assunto, leciona Washington de Barros Monteiro: “Em nosso direito, o pátrio poder cabe exclusivamente aos pais; só a estes deverá competir, portanto, sua derradeira manifestação, o direito de nomear tutor.

 No direito romano, a patria potestas podia ser também atribuída ao avô; essa a razão por que, no referido direito, A ele assistia o direito de nomear tutor para os netos” (Curso de direito civil; direito de família, 3 ed., São Paulo, Saraiva, 1996, v. 2, p. 309).

Os pais poderão optar pela indicação de várias pessoas capazes de exercer a tutela, em ordem de preferência ou não. Tal solução é interessante, pois havendo exclusão, escusa ou remoção, poderá ser nomeado outro sem ferir disposição de vontade dos pais.

A eficácia da nomeação do tutor dependerá de duas circunstâncias: a) estarem os pais no exercício do poder familiar quando da nomeação; e b) sejam ambos os pais falecidos.

A exigência da conjugação de vontade de ambos os pais para a nomeação de tutor poderá acarretar, na prática, transtornos insuperáveis.

Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, apresentou-se ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão para flexibilização deste artigo, o qual, uma vez aprovada a proposta pela Câmara dos Deputados, passaria a contar com mais um parágrafo, renumerando-se o parágrafo único para § lº. Esta a redação do § 2º, acrescido: A nomeação poderá ser realizada por somente um dos pais, se o outro estiver impossibilitado de fazê-lo. O parágrafo único passaria a ser o § 1º. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 888, CC 1.729, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando sequência aos comentários de Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela”, que participou do dispositivo anterior, quando se fala em nomear um tutor para uma pessoa menor que se encontra sem um poder familiar, importante analisar assiduamente o melhor interesse da criança. Deve existir a afinidade entre o pupilo e o seu protetor, a fim de que haja uma convivência tranquila harmoniosa e saudável, e que não prejudique o crescimento e o aprendizado da criança.

O art. 19 da Lei 8.560/92 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê claramente, sobre o direito a convivência familiar, conferida a uma pessoa menor: Art. 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”(...)

Resta evidente, a importância da criança e do adolescente conviver em um ambiente e com pessoas que lhe oportunizem um crescimento saudável e com vínculo afetivo. No momento em que o menor não tem mais o amparo dos seus pais, por razão da ausência destes, nada mais justo que oportunizar ao pupilo a escolha por alguém que conheça, tenha carinho, afeto e saiba que dedicação nenhuma lhe faltará.

O Código Civil de 2002 elenca 03 (três) espécies de tutela, a Testamentária, Legítima e Dativa. Há doutrinadores que acreditam na existência da tutela Documental como uma nova espécie, como é o caso da autora Maria Helena Diniz (2012).

A nomeação do tutor é negócio jurídico unilateral e deve obedecer a forma especial, sob pena de nulidade (CC 107 e 166 IV). São, portanto, as espécies de tutela.

a) Testamentária - De acordo com o CC 1729, este não deixa dúvidas de que a nomeação à tutela pode ser decidida pelos pais, em testamento.

Art. 1729, parágrafo único: A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento.

É permitido a qualquer dos pais nomearem tutor por meio de testamento. Importante frisar, todavia, que o ordenamento jurídico veda a possibilidade do testamento conjunto, ou seja, aquele realizado por duas pessoas ou mais, devendo, então, a nomeação dos tutores, se por ambos os pais, ser realizada em testamentos diversos. A incoerência deste ato conjunto se dá pelo testamento ser ato formal personalíssimo, unilateral e gratuito, tornando-se manifesta a impossibilidade deste, consoante determinação expressa pelo CC 1.863 (CC/02). (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 03.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como esclarecem os autores Guimarães e Mezzalira, quanto à origem, a tutela pode ser testamentária, legítima ou dativa, conforme decorra de indicação em testamento conjunto feito pelos pais, da ordem legal ou de indicação feita pelo juiz: 

a) Testamentária – a que decorre de indicação dos pais, em conjunto, feita em testamento ou documento autentico. O tutor deve ajuizar pedido judicial em 30 dias após a abertura da sucessão. Deve-se observar o maior interesse da criança (art. 37 do Estatuto da Criança e do Adolescente), i.é, o juiz não está obrigado a nomear como tutor a pessoa indicada em testamento pelos pais, se constatar que a referida nomeação não atende aos interesses do menor. 

b) Legítima – na falta de nomeação de tutor em testamento, a lei estabelece a ordem dos parentes do tutelado que possuem preferencia para serem nomeados como tutores: ascendentes e colaterais até o 3º grau, segundo o maior interesse da criança (CC 1.731).

c) Dativa – na falta de tutor indicado em testamento e na falta ou impossibilidade dos parentes indicados pela lei, o juiz pode escolher o tutor para o menor (CC 1.732); pode ser imposta pelo juiz sob pena de responsabilidade por perdas e danos (CC 1.739).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.729, acessado em 03/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).