Art.
1.733. Aos
irmãos órfãos dar-se-á um só tutor.
§
1º. No
caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação
de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os
outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade,
escusa ou qualquer outro impedimento.
§ 2º. Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.
Tradicionalmente, o presente artigo teve seu texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, e tinha a seguinte redação: “Aos irmãos órfãos se dará um só tutor. No caso, porém, de ser nomeado mais de um, por disposição testamentária, que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe hão de suceder pela ordem de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento”. Durante a tramitação no Senado federal, o texto foi emendado, não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação.
Analiticamente, explica o relator Ricardo Fiuza, o presente artigo corresponde ao art. 411 do Código Civil de 1.916. sendo que a emenda não trouxe modificação no conteúdo do dispositivo. O caput do artigo foi fracionado dando origem ao § 1º, O anterior § 1º passou a ser o § 2º. No § 1º foi aditada a expressão “sem indicação de preferência”, deixando fora de dúvida a assunção da tutela quando por testamento, haja referencia a mais de um tutor. Tal responsabilidade caberá ao primeiro apenas quando não houver indicação de precedência. Houve, no § 2º, a substituição da palavra “menor” por beneficiário e da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” representando oportuna adequação de linguagem na sistemática do projeto.
O artigo em estudo cuida da unidade da tutela, ou seja , deve ser nomeado um só tutor para todos os irmãos, qualquer que seja o número destes, permanecendo, desse modo, a união da família. Sobre o tema, comenta João Luiz Alves: “fora é de dúvida, porém, que a parte do artigo sobre a unidade da tutela consagra a melhor doutrina. Os inconvenientes da multiplicidade de tutores para os menores irmãos são de ordem moral e material tão evidentes que inútil é anotá-los” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 343). O § 2º trata tão somente da disposição patrimonial recebida por menor, como herdeiro o legatário, estando ou não sob os efeitos da tutela ou do poder familiar. Nesse caso, o autor da herança pode nomear procurador especial para administrar, unicamente, os bens deixados em favor do menor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.733, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Em sua critica Gabriel
Magalhães explica que em se tratando de
irmãos órfãos, obrigatoriamente, dar-se-á um só tutor. Nesta linha, havendo
testamento que disponha em contrário, sem indicação de precedência, entende-se
que a tutela seja conferida de fato ao primeiro, e que os demais sucedem pela
ordem de nomeação caso ocorra morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro
impedimento de tal.
Havendo indicação de precedência, esta deverá ser observada. Além do mais, instituído um menor herdeiro, ou legatário, quem houver procedido à instituição poderá nomear curador especial para os bens deixados, mesmo que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela (CC 1.733). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.733, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Analisando o dispositivo Renata Nascimento Bertagnoli, os irmãos que forem órfãos dar-se-á o mesmo tutor. (Art. 1.733, CC/02). Vale ressaltar, quanto ao menor quando é literalmente abandonado. Nestes casos, o tutor será uma pessoa nomeada exclusivamente pelo juiz ou serão inclusos a estabelecimentos públicos beneficentes.
Quem instituir um menor herdeiro ou legatário poderá nomear um curador especial para administrar a herança, ainda que o beneficiário se encontre em poder familiar ou sob tutela (CC 1.733, § 2º). Trata-se de uma espécie de protutor (CC 1.742), nomeado pelo doador e não pelo juiz. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.733, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na interpretação de Guimarães e Mezzalira, ao determinar que aos irmãos órfãos seja dado o mesmo tutor, a lei visa à preservação dos vínculos entre os irmãos.
O § 2º permite que o instituidor de benefício por causa mortis afaste da administração dos bens doados o representante legal do menor e atribua a administração dos bens a terceira pessoa. A mesma possibilidade existe em caso de doação. em tais casos, a condição de representante legal não é afastada; o representante deixa de sê-lo apenas para os bens objeto da herança, do legado ou da doação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.733, acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art.
1.734. As
crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que
tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão os tutores
nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na
forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança
e do Adolescente. (redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009).
A
atual redação deste dispositivo é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634,
de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional, promovida pelo Senado
Federal. No escólio de Ricardo Fiuza artigo sob comento é correspondente ao
art. 412 do Código Civil de 1916.
Trata
o presente artigo da tutela dos menores abandonados. Menores abandonados são
aqueles desamparados, cujos pais, incógnitos ou desconhecidos, deles não
cuidam. Os pais, mesmo possuindo o poder familiar, não o exercem.
A condição da tutela do menor abandonado é própria do seu estado de abandono, e não das condições estipuladas no art. 1.728 deste Código. O menor abandonado não necessita ser órfão para ser pego em tutela. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.734, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como avalia Gabriel Magalhães, caso os pais forem desconhecidos, falecidos ou tiverem suspenso ou forem destituídos do poder familiar, as crianças e os adolescentes terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, observado o ECA (CC 1.734). Nestes moldes, valendo-se do art. 33 c/c 36 do ECA, depreende-se que os menores colocados em tutela, se pressupõe a prévia decretação da guarda, momento em que passa a valer todas as condições de dependência, inclusive as de fins previdenciários. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.734, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Quanto à tutela Documental, citado por Renata Nascimento Bertagnoli, mister aferir, que esta espécie de tutela é preceituada como parte integrante da tutela testamentária para vários doutrinadores.
Entretanto, a
autora Maria Helena Diniz (2012) defende esta modalidade de tutela. Segundo
ela, a tutela pela forma documental é aquela em que a nomeação do tutor pode
ser realizada por um dos cônjuges ou ainda pelo próprio casal, sendo
separadamente ou em conjunto, através de um documento válido, seja pela
escritura pública, instrumento particular ou ainda por carta, desde que deixe
demonstrado pelos pais, sem nenhuma dúvida, o tutor a ser designado à criança
ou adolescente. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve
reflexão sobre os institutos da tutela e
curatela” referente ao CC 1.734, publicado no site jus.com.br, em
outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
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