Direito Civil Comentado – Art. 1.876, 1.877 Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.876, 1.877

Do Testamento Particular - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção IV:

Do Testamento Particular (Art. 1.876 e 1.880)

 

Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico.

§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever.

§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.

Anotações históricas, no Projeto de Lei n. 634/75, os requisitos do testamento particular eram mencionados no art. 1.928, copiando o art. 1.645 do Código Civil de 1916. No Senado Federal, atendendo sugestão do Prof. Miguel Reale, o Relator, Senador Josaphat Marinho, apresentou a emenda n. 481-R, com a redação atual do dispositivo, completamente reformulado.

 

Segundo o relator, Senador Josaphat Marinho, o testamento particular, conhecido, também, como testamento privado ou testamento hológrafo (do grego: holos — inteiro ou completo — e graphein — escrever) é a mais simples das formas ordinárias de testamento.

 

Convém que seja feita uma ligeira visita às legislações estrangeiras , o art. 970 do Código Civil francês enuncia que o testamento hológrafo não será válido se não está escrito por inteiro, datado e assinado pelo próprio punho do testador, não estando sujeito a nenhuma outra formalidade. Na Alemanha, o testamento particular, ali chamado de “mão própria” (Eigenhãndiges Testament), deve ser escrito, datado e assinado pelo testador (BGB, art. 2.247). O art. 602. Art. 1, do Código Civil italiano afirma que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado, de próprio punho, pelo testador. O art. 505 do Código Civil suíço dispõe que o testamento hológrafo é escrito, do começo até o fim, de mão própria, pelo testador, com indicação da data, completando-se com a assinatura do testador. O art. 3.639 do Código Civil argentino edita que o testamento hológrafo deve ser inteiramente escrito, datado e assinado por la mano misma dei testador (ver, ainda, Código Civil paraguaio, art. 2.628; Código Civil cubano, art. 485.1; Código Civil espanhol, art. 688, al. 2; Código Civil de Québec, art. 726; Código Civil mexicano, art. 1.550).

 

O testamento hológrafo simplificado — inclusive, sem necessidade da presença de testemunhas — é a forma mais popular, a mais utilizada nos países que a regularam, preponderando, quantitativamente, sobre as outras formas de testamentificação. Em Portugal, todavia, numa exceção ao que ocorre no espaço jurídico europeu, o testamento particular não é admitido.

 

No Código Civil brasileiro de 1916, encheu-se o testamento particular de muitas formalidades e solenidades, de precauções e cuidados excessivos, prevendo-se, ainda, sua confirmação em juízo, após a morte do testador (arts. 1.645 a 1.649). Como diz Pontes de Miranda, a lei brasileira cercou de tais cautelas, ameaçou de vida tão precária o testamento particular que em verdade quase o proibiu.

 

Neste Código, o testamento particular foi simplificado, mas a controvertida confirmação judicial post mortem foi mantida (arts. 1.877 e 1.878).

 

O CC 1.876, resolvendo antiga controvérsia, diz que o testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Conforme o caso, os §§ 1º e 2º apontam os respectivos requisitos de validade.

 

Se escrito do próprio punho, deve ser lido e assinado “por quem o escreveu”, na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o devem subscrever “Quem o escreveu” só pode ser o testador, pois, durante a discussão do projeto, não foi aceita a sugestão de o testamento particular ser escrito por outra pessoa, a rogo do testador.

 

Se o testamento particular foi elaborado por processo mecânico (datilografia, computação), não pode conter rasuras ou espaços em branco, e o documento, igualmente, deve ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de, pelo menos, três testemunhas, que o subscreverão.

 

Para que teste sob a forma hológrafa tem o disponente de saber e poder escrever e assinar. Não se admite, na espécie, nem a escrita nem a assina-tira a rogo do testador.

 

A leitura do testamento particular deve ser feita pelo próprio testador. Como não podem se expressar oralmente, o mudo e o surdo-mudo, e o que estiver impossibilitado de falar, por outro motivo, não podem fazer este testamento. Nem o cego, a quem só se permite o testamento público (CC 1.867).

 

O Código Civil de 1916 não especifica que a leitura do testamento deve ser feita pelo testador, pessoalmente, mencionando que “seja lido perante as testemunhas” (art. 1.645, III), sem indicar quem o lê. Uma das testemunhas, então, ou até outra pessoa pode fazer a leitura, presentes as testemunhas.

 

Este Código mudou a orientação, determinando, expressamente, que a leitura seja feita pelo testador e essa leitura é requisito essencial do testamento hológrafo. Se o testador escreve e assina, e se assinam também as testemunhas, sem que lhes tenha sido dada leitura do testamento, este é nulo.

Quando da apresentação do testamento às testemunhas, para a leitura do instrumento, e, depois da leitura, para a assinatura de tais testemunhas, estas devem estar em conjunto. É essencial, nesse momento, que ocorra a unidade de contexto, sob pena de nulidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 976-977, CC 1.876, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Perigo, Márcio Fernando et al, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, segundo os autores, trata-se de modalidade de testamento, preceituado nos artigos 1.876 ao 1.880 do Código civil. Também chamado de Testamento Hológrafo, que, etimologicamente, significa inteiramente escrito. O Código Civil de 2002 trouxe algumas inovações em relação ao de 1916. No diploma atual, são 3 testemunhas exigidas para assegurar a validade do testamento. Outra mudança é que, não se tendo o paradeiro de alguma ou o falecimento de outra, uma apenas, a critério do Juiz, poderá salvaguardar o ato do de cujus, outra inovação é a possibilidade do documento ser redigido por meio mecânico. O testamento hológrafo simplificado, ou seja, apenas escrito, datado e assinado pelo testador não é admitido no nosso ordenamento jurídico, entretanto, é comumente utilizado em países europeus. Uma forma extraordinária que existe previsão no ordenamento pátrio, é o testamento ser redigido em circunstâncias excepcionais, de acordo com o CC 1879, desta forma, não havia possibilidade das testemunhas, no entanto, o testador deve informar na cédula o motivo excepcional que o levou a justificar o documento nesta forma. Mostra-se aqui, as nuances desta modalidade de testamento, a liberalidade que deveria ter o testador, mas que esbarra nas formalidades exigidas, para tanto, é utilizada revisão bibliográfica, considerada a doutrina e jurisprudência.

 

Segundo Gonçalves (2014, p. 187), “a vantagem desse meio de testar consiste na desnecessidade da presença do tabelião, tornando-se, assim, cômodo e econômico para o testador”, entretanto, o próprio autor concorda que, sendo assim, não é a forma mais segura de testar, além de outras formalidades, dependendo da confirmação, em juízo, das testemunhas, requisito essencial determinado nos parágrafos do CC 1.876, ademais, documento redigido sem, muita vez, existir o conhecimento de pessoas próximas, pode ser facilmente extraviado, não existindo a obrigatoriedade de registro público, ele só será testado pela memória das testemunhas. [...] (Perigo, Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender, Vanessa Laís, Niedermeyer, Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.876, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em comentário maduro e descomplicado, Guimarães e Mezzalira, et al, o testamento particular é o mais prático de todos e o menos oneroso. Deve o testador fazê-lo de próprio punho ou mecanicamente. Embora o texto da lei, considere de bom alvitre que o testador escreva suas disposições testamentárias sempre em sequência, sem intervalos e rasuras. Aliás, rasurar é dar chances para os “inimigos” do testamento poderem fazer o mesmo, distorcendo as palavras do testador. Se escreveu uma palavra e a errou, escreva “digo”, ou expressão similar, e continue a escrever o texto.

 

No corpo do testamento devem ser nomeadas as testemunhas e suas qualificações. Concluído seu trabalho, o testamento será lido em voz alta para três (3) testemunhas, assinando-o, juntamente com as testemunhas.

 

A grande vantagem desse testamento é sua praticidade: pode fazê-lo a qualquer hora, sempre escolhendo testemunhas idôneas e desimpedidas. Se, decorrido dias ou meses ou anos, quiser alterar seu conteúdo, deve redigir um novo testamento, revogando total ou parcialmente o anterior, ou declarando que passam a valer os dois, porque dispõem de coisas diferentes.

 

É bom lembrar que o testador pode valer-se de minuta, mas não pode contratar um advogado especializado para redigir seu instrumento. O testamento é, sempre, personalíssimo.

 

Essa forma de testamento pode ser hológrafa, i.é, escrito à mão, digitalizado e impresso em folha de papel, quer em língua portuguesa, quer em qualquer idioma, sabendo-se que as três testemunhas deverão dominar a referida língua de manifestação da vontade do testador. De um modo geral, esse testamento é impresso em impressora, depois de escrito no computador. “Garrancho” é sinônimo de anulação do todo ou de cláusulas. A escritura manual tem esse inconveniente, pelo hábito do uso do computador.

 

Interessante registrar que o Código Civil francês prevê três formas de testamentos ordinários: o testamento hológrafo, o testamento feito por ato público e o testamento místico. Reconhece, igualmente, a forma adotada pela Convenção de Washington de 26/10/1976, que vigorou naquele país a partir de 1º de dezembro de 1994. (Voirin, Pierre, e Goubeaux, Gilles. Droit Civil, tome 2, 26ª ed., Paris: LGD).

 

Jurisprudência: Recurso especial. Testamento particular. Negativa de prestação jurisdicional. Artigos 458 e 535 do CPC. Não ocorrência. Ato jurídico perfeito. Ofensa não configurada. Assinatura do testador. Requisito essencial de validade. Abrandamento. Impossibilidade. 1. Cuida-se de procedimento especial de jurisdição voluntária consubstanciado em pedido de abertura e registro de testamento particular. 2. Cinge-se a controvérsia a determinar se pode subsistir o testamento particular formalizado sem todos os requisitos exigidos pela legislação de regência, no caso, a assinatura do testador e a leitura perante as testemunhas. 3. A jurisprudência desta Corte tem flexibilizado as formalidades prescritas em lei no tocante às testemunhas do testamento particular, quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias dos autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. 4. No caso dos autos, o testamento é apócrifo, não sendo, portanto, possível concluir, de modo seguro, que o testamento redigido de próprio punho exprime a real vontade do testador. 5. Recurso especial provido. (STJ – REsp 1444868/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, J 23/09/2014, DJe 31/10/2014).

A ementa supra revela a dificuldade de identificação do escrito e a vontade do testador, razão pela qual não é recomendável a forma hológrafa. Esse processo esteve com o juiz, nas mãos de desembargadores e chegou aos ministros do Superior Tribunal de Justiça. Melhor evitar tanto litígio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.876, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.877. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

 

Este artigo corresponde ao art. 1.929 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.646 do Código Civil de 1916.

A doutrina aponta para a exigência da publicação judicial do testamento particular. Como a morte do testador, foi prevista no art. 1.646 do Código Civil de 1916, e já constava no direito pré-codificado (Ordenações Filipinas Livro IV, Titulo 80, § 3º ) e com a publicação em juízo, citando-se os herdeiros legítimos inicia-se a fase de execução ou de eficácia do testamento hológrafo. Neste artigo, e no próximo, o Código regula a confirmação judicial do testamento particular, procedimento que devia ter sido abolido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 977, CC 1.877, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Perigo, Márcio Fernando et al, prosseguem: Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento particular, com citação dos herdeiros legítimos (CC 1.877). Com tal publicação, há o início da fase de execução ou eficácia do testamento hológrafo, presente uma confirmação judicial. Com a vigência do novo Código de Processo Civil em 2016, o procedimento de confirmação do testamento particular teve uma inovação. Na redação do CPC/1973, o herdeiro, o legatário ou o testamenteiro poderiam requerer, depois da morte do testador, a publicação em Juízo do testamento hológrafo. O novo CPC admite que, além daqueles expostos, um terceiro detentor do testamento possa fazê-lo, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos legitimados para requerê-la.

 

Essa inovação é comemorada, pois, de fato, o portador do testamento pode ser alguém de confiança do testador que não será beneficiado com o ato. ademais, previa o art. 1.131 do CPC/1973, ainda, sobre o processo de confirmação judicial do testamento particular, que seriam intimados para inquirição: a) aqueles a quem caberia a sucessão legítima; b) o testamenteiro, os herdeiros e os legatários que não tivessem requerido a publicação; c) o Ministério Público. As pessoas que não fossem encontradas na Comarca, seriam intimadas por edital, conforme o parágrafo único do dispositivo.

 

Em sentido próximo, a redação do artigo 737, § 1º do CPC/2015 diz que serão intimados os herdeiros que não tivessem requerido a publicação do testamento, o que corresponde aos incisos I e II do artigo sobredito. Entretanto, não há mais alusão ao Ministério Público para inquirição inicial, uma vez que o interesse, neste caso, é privado.

 

Não obstante, o parquet continua sendo ouvido na confirmação final da disposição de última vontade. Também foi excluída a possibilidade de intimação por edital das pessoas não encontras na Comarca.

 

A hipótese do art. 1.132 do CPC/1973 não foi recebida pelo novo Diploma. O artigo revogado descrevia que, se inquiridas as testemunhas, poderiam os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento.

 

Por sua vez, o artigo 1.133 do CPC/1973 foi alterado substancialmente pelo § 2º do art. 737, no CPC/2015. De acordo com a regra anterior, “se pelo menos três testemunhas que concordem reconhecerem que é autêntico o testamento, o Juiz, ouvido o Ministério Público, o confirmará, observando-se quanto ao mais disposto nos artigos 1.126 e 1.127”. A nova redação resumiu em dizer que, verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o Juiz contestará o testamento.

 

Além das formalidades existentes na elaboração desta modalidade de testamento, também são indispensáveis as existentes quanto à sua execução, neste sentido, há requisitos de validade e de eficácia que precisam ser observados.

 

Assim sendo, no tocante à eficácia do testamento particular, esta ocorre via judicial, com a publicação e confirmação do testamento, conforme prevê o CC 1.877: “Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos”.

 

Dessa forma, as três testemunhas serão inquiridas em juízo, e, se pelo menos uma delas reconhecer a autenticidade do testamento, o magistrado, a seu critério, o confirmará, havendo prova suficiente de tal autenticidade. No caso de todas as testemunhas haverem falecido ou estarem em local ignorado, ou não o confirmarem, o testamento particular não será cumprido.

 

A publicação em juízo do testamento particular geralmente é feita pelo herdeiro instituído, pelo legatário ou pelo testamenteiro, os quais requerem a notificação das pessoas às quais caberia a sucessão legítima para que, compareçam em dia, lugar e hora designados, assistir à inquirição das testemunhas instrumentais que deverão ser intimadas a depor (CC 1.877; CPC 737). (Perigo, Márcio Fernando, Pedroso, Alan, Bender, Vanessa Laís, Niedermeyer, Thauana Hecke e Maffei, Eduardo, em defesa, publicam “O testamento particular no Código Civil”, site fasul.edu.br, 13º ENCITEC 2017, criar, inovar, empreender, menção ao CC 1.877, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na continuação Guimarães e Mezzalira, de forma semelhante, depois da morte do testador a pessoa que estiver com o instrumento obriga-se a apresenta-lo em juízo. Para tanto, se não for advogado, deverá contratar um, requerendo ao juiz a citação de todos os herdeiros legítimos da linha sucessória.

 

Aqueles que foram preteridos virão, argumentarão, avolumando o processo de aprovação. Sentenciado, afasta-se o juiz (salvo embargos declaratórios), ensejando recurso de apelação para o Tribunal de Justiça do Estado. Continua a briga, retardando o cumprimento da vontade do testador. Isso não impede prosseguimento do processo de inventário. Somente na partilha, o juiz do feito mandará separar os bens que estão descritos na cédula testamentária, até sua aprovação e cumprimento.

 

Jurisprudência: Ementa: Apelação cível. Ação de abertura de testamento particular. Ausência de citação dos herdeiros legítimos do testador. Ofensa aos arts 1.131 do CPC c/c CC 1.877. Nulidade parcial do feito. 1) A ausência de citação e intimação de todos os herdeiros legítimos do testador, nos quais se incluem os colaterais, torna nulo o feito, por violação ao disposto nos arts. 1.131 do CPC/1973 c/c CC 1.877. 2) Recurso Provido. (TJMG – AC 1.0701.12.008139-6/001, Relator: Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CV, J 27/02/2014, publicação da súmula em 13/03/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.877, acessado em 17/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.873, 1.874, 1875 Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.873, 1.874, 1875

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo III

– Das Formas Ordinárias do Testamento - Seção IV:

Do Testamento Cerrado (Art. 1.868 e 1.875)

 

Art. 1.873. Pode fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede.

 

Historicamente este artigo corresponde ao art. 1.925 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.642 do Código Civil de 1916.

 

Na visão do Relator, este artigo, tirante o número de testemunhas (duas, em vez de cinco), copia o disposto no art. 1.642 do Código Civil de 1916. Em muitas legislações estrangeiras há preceitos regulando essa matéria — Código Civil francês, art. 979; espanhol, art. 709; italiano, art. 605, al. 2; chileno, art. 1.024; argentino, art. 3.668; mexicano, art. 1.531.

 

O cego não pode fazer testamento cerrado (CC 1 867), mas o surdo-mudo pode , desde que obedeça às formalidades especiais. Aqui previstas tem de escrever inteiramente a cédula testamentária, de seu próprio punho e assiná-la, pessoalmente. Ao entregá-la ao tabelião (o artigo se equivoca, chamando esse profissional de “oficial público”), ante as duas testemunhas, o testador precisa escrever, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede. Em seguida, o tabelião procede à solenidade de aprovação, como nos casos gerais.

 

Embora tenha o legislador mencionado o surdo-mudo, o que pretende remediar é a situação do que não pode se expressar verbalmente, de maneira que o mudo está incluído no preceito, se souber escrever.

A declaração escrita do surdo-mudo (ou do mudo) — de que aquele é o seu testamento, cuja aprovação está pedindo — não pode ser feita antes, mas no momento em que entrega o papel ao tabelião, no início da solenidade de aprovação do testamento cerrado, e ante as duas testemunhas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975, CC 1.873, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thais Cardoso Pangracio, em artigo intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, publicado no site jusbrasil.com.br em 2018, referindo-se ao CC 1873, recorda ser essa forma de testamento escolhida por aqueles que desejam manter sua última vontade em segredo, de forma mística. Daí o objetivo de demonstrar-se as características e a aplicação deste tipo de testamento na atualidade.

Nos tempos mais remotos, era de grande aplicabilidade esta forma de testar, posto que se manuseava tal artifício para que fossem revelados segredos entre famílias, como o reconhecimento de um filho fora do casamento. Contudo, este ato, totalmente possível ainda nos dias de hoje, não se aproxima em nada com as características do mundo atual.

Com efeito, o Direito deve acompanhar e se adaptar às evoluções que surgem na sociedade de seu tempo. Hoje, vivemos a Era Tecnológica e da Informação, sendo que até o Poder Judiciário brasileiro vem passando por uma ampla reformulação de sua atuação.

 

Atualmente, a segurança e o sigilo desta espécie de testamento poderiam ocorrer de outras maneiras, tendo em vista que há tecnologia suficiente para criar um cerramento eletrônico e digital deste documento, por meio de criptografia e o uso de chaves públicas e particulares.

 

Nesse sentido, cumpre ressaltar que no Brasil, com a edição da Medida Provisória 2.200/2, a partir do ano de 2002 os documentos eletrônicos passaram a ter a mesma validade e efetividade dos documentos físicos, e ainda maior segurança em razão das assinaturas digitais que possibilitam a esta espécie a presunção de veracidade e de idoneidade, uma vez que, com o sistema criptográfico, há como saber se houver qualquer alteração no conteúdo documento original.

 

Portanto, além de que este testamento fique armazenado em banco de dados próprio, é possível que se utilize a mesma tecnologia que já é utilizada no Processo Judicial Eletrônico, através da criptografia, para que seu conteúdo fique secreto e codificado, sem que o tabelião ou as testemunhas saibam seu conteúdo.

 

Desse modo, é possível observar as grandes vantagens e, até mesmo, a necessidade de adaptar o testamento cerrado às novas tecnologias. Por fim, neste tipo de sucessão testamentária a vontade do testador será preservada até o dia de sua morte, tendo conteúdo desconhecido pelas testemunhas e pelo tabelião.

 

Suas vantagens são de poder ser escrito na língua do testador; não permitir o conhecimento público; poder ser feito pelo surdo-mudo, e suas desvantagens são de que corre o risco de erros; risco de ser revogado com acidentes como a quebra do lacre ou ruptura da costura; e que não pode ser feito por quem não saiba ou não possa ler.

 

Portanto, observa-se que não há uma garantia concreta de que a última vontade será respeitada nessa modalidade testamentária, visto que pode ser perdido ou destruído, e assim fará que este seja revogado, o que privará o testador de exercer sua última vontade, que será suprida através da aplicação da regra geral.

 

Assim, conclui-se que não há segurança jurídica quanto ao cumprimento da última vontade do testador, pois e se o testamento não chegar às mãos do juiz não poderá ser cumprida a manifestação da vontade do testador.

Faz-se necessário, desta forma, que o direito de testar legalmente conferido e protegido pelo Estado, seja efetivo, e hoje, em razão das diversas tecnologias disponíveis, é possível a readequação desta espécie testamentária. (Thais Cardoso Pangracio, em artigo intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, publicado no site jusbrasil.com.br em 2018, referente ao CC 1.873, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na interpretação de Guimarães e Mezzalira, ao surdo-mudo é atribuído o direito de fazer seu testamento sob a forma de cerrado, escrito por seu punho ou digitalizado, desde que o assine. Entrega-lo-á ao tabelião, na presença de duas testemunhas, constando sua assinatura, também, na parte externa do papel ou envelope, solicitando que esse testamento seja aprovado.

De posse da cédula, o tabelião iniciará o processo de aprovação, qualificando o testador, recebendo os documentos, como identidade, comprovante de residência, que serão copiados e arquivados no cartório. “A outro giro, a surdo-mudez não é impeditiva de utilização do testamento secreto, dês que a pessoa saiba ler e o assine. Exacerbando nas formalidades relativas ao surdo-mudo, o Código de 2002 exigiu, além disso, que o testador nesse caso “ao entrega-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede” (Farias, Cristiano chaves de; Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil, v. 07 – Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, p 351). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.873, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.

Nas memórias este artigo corresponde ao art. 1.926 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, usava o termo “oficial”, que, por proposta. do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, foi trocado por “tabelião”. Ver art. 1.643 do Código Civil de 1916.

Depois de aprovado e cerrado (e cosido — art. 1.869), cumpridas, enfim, todas as formalidades, o tabelião entregará o testamento ao testador, e lançará no seu livro nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Fora desse registro, nada fica do testamento ceifado no serviço notarial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975, CC 1.874, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

José Fernando Simão e Julia Martins Gomes, a partir do item 3 de seu artigo, lecionam sobre o Regime do Testamento Cerrado no Código Civil de 2002:

O testamento cerrado constitui modalidade testamentária ordinária composta de duas partes, quais sejam a cédula testamentária, cuja natureza é particular, e o instrumento público de aprovação, cuja natureza é pública. Cédula e instrumento são produzidos em momentos diversos, submetem-se a regimes distintos, têm diferentes requisitos essenciais de validade, mas são instrumentos que se completam obrigatoriamente (Cahali, Francisco José; Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3ª ed. rev., atual. e ampliada, São Paulo RT, 2007, p. 233).

 

Coloca-se, em primeiro lugar, a análise da atividade do testador. Deve este, ou alguém a seu rogo, redigir, à mão ou mecanicamente, a cédula testamentária, que pode se apresentar em língua nacional ou estrangeira (art. 1.871). É requisito de sua validade que a cédula seja assinada e, caso seja elaborado mecanicamente, o testador deverá assinar cada página do documento como forma de autenticá-lo (art. 1.868, parágrafo único).

 

Em segundo lugar, procede-se à análise da fase pública, correspondente à atividade do tabelião. Nesta, a cédula testamentária deve ser entregue, necessariamente, pelo testador ao tabelião na presença de duas testemunhas (art. 1.868, I), momento em que o testador declara que aquela é sua disposição última de vontade e requer sua aprovação (art. 1.868, II).

 

O tabelião deve lavrar o auto de aprovação na presença de duas testemunhas e, em seguida, lê-lo ao testador e às testemunhas (art. 1.868, III), para que só então possa ser assinado pelo tabelião, pelo testador e pelas testemunhas (art. 1.868, IV). Concluído o auto de aprovação, cabe ao tabelião cerrar e coser o instrumento aprovado (art. 1.869, caput) e, em seguida, entregá-lo ao testador ou à pessoa por ele indicada, lançando, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o instrumento foi aprovado e entregue (art. 1.874).

 

Assim, cédula testamentária e auto de aprovação, juntos, cerrados e cosidos no mesmo invólucro, constituem o testamento cerrado, cuja abertura se produzirá quando for apresentado em juízo (em procedimento de abertura, de registro e de cumprimento previsto nos arts. 1.125 e seguintes do CPC) à época da abertura da sucessão.

                                   

A escolha pelo testamento cerrado dentre as modalidades ordinárias testamentárias se dá essencialmente por seu caráter sigiloso, uma vez que nem o Tabelião nem as testemunhas têm ciência de seu conteúdo se assim o testador decidir. Tal caráter se apresenta, pois, como a maior vantagem do testamento cerrado.

 

Não há impedimento legal que impeça ao testador dar ciência do conteúdo ou mesmo fazer a leitura do testamento cerrado, mas isso se afasta da vantagem desta forma de testar, que é manter ignorada a vontade do testador, a qual só será revelada após a sua morte.

 

Sobre o inegável caráter sigiloso do testamento cerrado, a doutrina é pacífica. Assim preleciona Pontes de Miranda: “Havendo o testamento público e o particular, o cerrado só se justifica como a forma velada, com a qual o testador, querendo, ocultará as suas últimas vontades” (Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial. 3ª ed. rio de Janeiro: Borsoi, 1973. T. LIX, p. 83-84).

 

Também é essa a reflexão dos principais manualistas do século XX. De acordo, Silvio Rodrigues diz: “Em tese, trata-se de instrumento cujo conteúdo só o testador conhece e essa a vantagem que apresenta“ (Rodrigues, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. 19. ed. atual. e ampliada, São Paulo: saraiva, 1995. v. 7. p 108) E continua: “Esse testamento, velharia que é, só apresenta a vantagem de ser secreto, de modo que o testador, e só ele, conhece o seu conteúdo, o que poupa da inimizade dos herdeiros afastados e do assédio dos que gostariam de o ver dispor de seus bens de modo diverso” (Rodrigues, Silvio, Direito civil: direito das sucessões. 19. ed.   atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995, v. 7, p. 109).

 

Do mesmo modo, entende Orlando Gomes: “Sua vantagem principal é permitir que as disposições testamentárias permaneçam ignoradas até sua abertura. Tanto as pessoas estranhas como o próprio tabelião desconhecem-lhe o conteúdo, absolutamente sigiloso.” (Gomes, Orlando. Sucessões. 13 ed. rev. atual. e aum. De acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p 115).

 

Concorda Washington de Barros Monteiro: “(…) testamento cerrado, às vezes, chamado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio testado, ou por alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação lavrado por oficial público, presentes cinco testemunhas.” (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 6, p. 115).

Por fim, Carlos Roberto Gonçalves:  “A vantagem de tal modalidade testamentária consiste no fato de manter em segredo a declaração de vontade do testado, pois, em regra, só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador.” (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7 p. 268). (José Fernando Simão e Julia Martins Gomes, em artigo publicado site rkladvocacia.com/ em 15/12/2017, intitulado “Do testamento cerrado e sua regulamentação”, comentários ao CC 1.874, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na versão  de Guimarães e Mezzalira o testamento público deve ser lido em voz alta, o que não ocorre com o cerrado, cuja característica maior é o silêncio, a ignorância das demais pessoas quanto ao seu conteúdo. Nem o tabelião, que o aprova, pode ler o texto redigido pelo testador.

 

Assim, o surdo-mudo pode fazer testamento cerrado, escrevendo, em folha à parte, o pedido ao tabelião para aprova-lo. No caso em tela, o testamento deverá ser escrito de próprio punho. Se não tiver usado o verso da folha, nesse local escreverá seu pedido de aprovação. Considero essa norma inadequada. Deveria o testador escrever em todas as folhas, inclusive no verso, deixando para pedir a aprovação em outra folha de papel. Afinal de contas, a natureza do testamento é ser secreto e a segunda parte do art. 1.873, dá a entender que só poderia escrever de um lado da folha.

Jurisprudência: Apelação cível. Anulatória de testamento cerrado. Existência de vícios formais. Anulação. Recurso provido. 1. A teor do art. 1.638 e seguintes do Código civil de 1916, em se tratando de testamento cerrado, a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador, ou a rogo, entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial, tudo na presença de cindo testemunhas idôneas. Aprovado e cerrado, o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio. 2. Os requisitos legais visam, primordialmente, garantir a autenticidade da declaração de última vontade, haja vista que o testador não poderá mais fazê-lo quando o testamento passar a produzir efeitos, devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato. 3. No caso, contudo, os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados, pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento, há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto. 4. A inobservância de quase todos requisitos legais quando da feitura do auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico. I(TJMG – AC 1.0210.09.061.108308/001, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 8ª CV, J 07/02/2013, DJe 19/02/2013).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.874, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.

Em seu histórico, este artigo corresponde ao art. 1.927 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.644 do Código Civil de 1916.

No encerramento da seção III, aponta o Relator, como derradeira disposição a respeito do testamento cerrado, este artigo afama que, falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Se não estiver incólume, se a forma estiver claramente viciada, se a nulidade ou falsidade é visível, indisfarçável, não deve o juiz apor o “cumpra-se” ao testamento. A abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado estão regulados nos arts. 1.125 a 1.127 do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015, ao artigo 735 caput e §§ 1º, 2º e 3º - Seção V – Dos Testamentos e dos Codicilos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975-976, CC 1.875, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jéssica Cristine Ferreira da Silva, menciona em artigo intitulado “testamento no ordenamento jurídico”, publicado no site jusbrasil.com.br no ano de 2020, o direito à sucessão testamentária. Trata sobre os indivíduos que podem ser herdeiros testamentários, quais as quotas que podem ser utilizadas para os fins de testamentos, e a necessidade de se respeitar a legítima. Aborda, também, as espécies de testamentos que são admitidos em nosso ordenamento jurídico e as suas peculiaridades, os testamentos especiais, e os procedimentos que precisam ser seguidos para a realização desse direito sucessório para a realização de última vontade do testador, que é conhecida por codicilo, onde este deixa por escrito a maneira que deseja para que algumas coisas sejam realizadas, de acordo com a sua vontade, v.g., o que fazer com coisas de pequeno valor, sobre pequenas doações e inclusive sobre o próprio funeral.

No item 5.1, define-se o interesse da pauta, após alínea c) Cerramento: é a fase em que “segundo a tradição, o tabelião estando à cédula dobrada, costura-a cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um” (Gonçalves, 2017, p. 307).

Quando o testador falecer, o testamento será aberto pelo juiz, caso não haja nenhum vício externo, a fim de causar nulidade ou que estejam sendo suspeito de falsidade, o mesmo irá ordenar o seu cumprimento, conforme disposto no artigo 1.875 do Código Civil. Depois de aberto o testamento, o magistrado mandará que o escrivão leia em voz alta, para que aqueles que estão presentes tome ciência do teor do testamento. Ao final, entrega-se cópia autenticada ao testamenteiro, a fim de fazer juntada ao processo de inventário. (Jéssica Cristine Ferreira da Silva da Universidade Brasil, menciona em artigo intitulado “testamento no ordenamento jurídico”, publicado no site jusbrasil.com.br no ano de 2020, o artigo 1.875, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando a seção, Guimarães e Mezzalira em sua visão, depois da morte do testador. Seu testamento será apresentado ao juiz, em ação própria, redigindo o advogado uma petição e juntando o instrumento. Distribuído o feito, os autos vão conclusos para o juiz que designará uma audiência, intimando as testemunhas testamentarias, o apresentante e quem mais se apresentar para esta audiência. Abertos os trabalhos, o juiz verificará se não há vício externo, abrindo, em seguida, o testamento, que será lido para os que tiverem comparecido à audiência.

 

Qualquer herdeiro legítimo poderá manifestar-se, se o quiser, sempre restrito às formalidades legais. É muito comum advogados impugnarem o testamento, alegando nulidades, que o testador não estava em seu perfeito juízo, que foi coagido etc. Tais argumentos deveriam ser repelidos pelo juiz, mandando que aguardassem o momento próprio.

 

Aprovado o testamento, o juiz mandará registrá-lo, o que é feito em livro próprio no cartório ou secretaria da vara. Transitada em julgado a sentença, poderá qualquer interessado arguir, no prazo de cinco (5) anos seus argumentos, visando anular ou declarar nulo ou anulado o testamento. O prazo é bem longo, ensejando a manifestação dos preteridos (geralmente maior o número entre colaterais).

 

A matéria é enfocada nos arts. 735 e ss. do CPC 2015. A presença do Ministério Público é imprescindível em todos os atos que dizem respeito a testamento e o Poder Judiciário.

Jurisprudência: Civil e Processo civil. Direito das sucessões. Testamento cerrado. Quebra de sigilo da cédula testamentária, com abertura por pessoa diversa do magistrado. Irregularidade do auto de aprovação. Nulidade do ato de última vontade. Apelo não provido. 1. Tratando-se de testamento cerrado em que verificada a quebra de sigilo da cédula testamentária, com abertura por pessoa diversa do magistrado, e irregularidade do auto de aprovação, deve ser declarado nulo tal ato de disposição de última vontade com fulcro no art. 1.749 e art. 145, III e IV c/c art. 1.638, VI e VII, e 1.644 todos do CC de 1.916; 2. Apelo não provido. (TJMA – AC: 173992006 MA, Relator: Cleones Carvalho Cunha, DJe: 20.01.2007, Imperatriz). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.875, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.870, 1.871, 1.872 Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.870, 1.871, 1.872

Do Testamento Cerrado - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo III – Das Formas Ordinárias do Testamento -

Seção III: Do Testamento Cerrado (Art. 1.868 e 1.875)

 

Art. 1.870. Se o tabelião tiver escrito o testamento a rogo do testador, poderá, não obstante, aprová-lo.

Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.922 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5. Ver Art. 1.639 do Código Civil de 1916.

Ratificando o aparato em comento o relator, se foi o tabelião, a rogo do testador, que escreveu a cédula testamentária (art. 1.868, capta), funciona, nesta primeira parte do testamento, como pessoa particular. Depois, quando o mesmo tabelião lavra o auto de aprovação, já procede com outra qualidade: a de delegado do Poder Público. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.870, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jessiane Cardoso, contribuindo com o trabalho em pauta, Assim como no testamento público, algumas formalidades têm sido mitigadas pela jurisprudência, nesse sentido, a quarta turma do STJ decidiu no REsp 223.799/SP a falta de assinatura do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, na espécie, causar a invalidade do ato.

Dispõe ainda o código civil que Se o tabelião tiver escrito o testamento a pedido do testador, poderá, não obstante, aprova-­lo (CC 1.870 . O testamento cerrado pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu pedido (CC 1.871). Após aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue (CC 1.874). (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, repete-se o comentário anterior. Se o testamento é místico, cerrado, não há explicação lógica para ser ditado pelo testador ao tabelião, que escreverá, aprovando-o em seguida. Segundo Maria Berenice Dias, o tabelião não aprova o testamento, mas limita-se a declarar sua autenticidade (Dias, Maria Berenice. Manual das sucessões, 3ª ed., São Paulo, RT, 2012, p 369).

Hoje em dia, é costumeiro o testador deixar o instrumento depositado no cartório de notas, aos cuidados do tabelião. Como o testamento pode ser escrito ou digitalizado em língua portuguesa ou outro idioma, a critério do testador, devendo as testemunhas conhecerem a mesma língua. Como segurança, opinião de todos os autores, fazer o testamento em duplicidade é mais seguro.

Ementa. Apelação cível. Anulatória de testamento cerrado. Existência de vícios formais. Anulação. Recurso provido. 1. A teor do art. 1.638 e seguintes, do Código Civil de 1916, em se tratando de testamento cerrado, a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador, ou a rogo, entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial, tudo na presença de cinco testemunhas idôneas. Aprovado e cerrado, o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio. 2. Os requisitos legais visam, primordialmente, garantir a autenticidade da declaração de última vontade, haja vista que o testador não poderá mais fazê-lo quando o testamento passar a produzir efeitos, devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato. 3. No caso, contudo, os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados, pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento, há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto. 4. A inobservância de quase todos requisitos legais quando da feitura do auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico. (TJMG. AC 1.0210.09.061083-8/001, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 8ª CV, J: 07/02/2013, P.S. 19/02/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.870, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.

Historicamente, este artigo corresponde ao art. 1.923 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.640, primeira parte, do Código Civil de 1916.

Na instrução do relator, a língua em que se redige a cédula testamentária, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, tanto pode ser a nacional como estrangeira. Mas, por óbvio, é absolutamente necessário que o testador entenda a língua em que o seu testamento foi escrito.

Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação (CC 1.868, IR). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974, CC 1.871, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thais Cardoso Pangracio, em artigo publicado 2019, no site jusbrasil.com.br, intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, lembra essa forma de testamento ser escolhida por aqueles que dessem manter sua última vontade em segredo, ou seja, de forma mística. Deste modo, o presente artigo traz o objetivo de demonstrar as características e a aplicação deste tipo de testamento, frise-se o CC 1.871 em comento.

O testamento cerrado é originado do direito Romano, tendo sido criado por uma constituição dos Imperatores Teodósio e Valentiniano III no ano 439, e posteriormente regulamentado no código de Justiniano. Essa modalidade testamentária encontra-se prevista em quase todas as legislações, exceto na Alemanha e na Suíça.

 

Também chamado de secreto ou místico, este tipo de testamento é escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, tendo que ser aprovado por um tabelião ou por seu substituto legal.

 

Carlos Roberto Gonçalves ensina sobre esta modalidade da seguinte forma: Testamento cerrado, secreto ou místico, outrora também chamado de nuncupação implícita, é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo e por aquele assinado, com caráter sigiloso, completado pelo instrumento de aprovação ou autenticação lavrado pelo tabelião ou por seu substituto legal, em presença do disponente e de duas testemunhas idôneas. A vantagem que tal modalidade testamentária apresenta consiste no fato de manter em segredo a declaração de vontade do testador, pois em regra só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador. Se o testador permitir, o oficial público poderá lê-lo e verificar se está de acordo com as formalidades exigidas. Mas isso é a exceção. O testador tem direito a esse segredo, que não lhe pode ser negado por aquele, a pretexto de que, para o aprovar, precisa lê-lo. Pode ser, como pondera Pontes de Miranda, "que o disponente só pelo segredo tenha escolhido tal forma testamentária, que evita ódios e discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e estranhos esperançosos de heranças e legados. (Gonçalves, 2017, p. 385).

Desse modo, analisando o que a lei prevê, infere-se que tal testamento pode ser confeccionado de forma mecânica ou manuscrita. Deve ser entregue ao oficial do cartório, na presença de duas testemunhas, devendo o testador dizer que aquele é seu testamento, e que deseja tê-lo registrado. Em seguida, o oficial procede à leitura silenciosa do testamento, para verificar se não existem falhas formais. Estando conforme, redige o auto e o lê em voz alta para o testador e as testemunhas. Em seguida, procede à lacração do testamento e seu registro.

Vargas Digitador, lembra o comentário contradito feito no Artigo 1.869, quando do entendimento de Guimarães e Mezzalira, que diz: “No entendimento de Guimarães e Mezzalira, quando o testador entrega o texto para ser aprovado, deve evitar que o funcionário do cartório de notas, ou mesmo o tabelião, tenha acesso ao conteúdo. Por precaução, entrega-lhe as folhas dobradas, para que o ato de aprovação seja lançado após a última linha escrita. Poderá, igualmente, dizer ao tabelião que não há espaço, fazendo-o em folha anexa, colada.

O testador, as testemunhas e o tabelião deverão assinar o termo para total segurança. Em seguida, as folhas serão colocadas dentro de um envelope, que será lacrado, portando o sinal público.

Não há necessidade de o tabelião e as testemunhas do auto de aprovação conhecerem a língua em que a cédula testamentária está redigida, atentando, porque esta não é lida. No geral dos casos, o testador guarda segredo de suas disposições. O que tem de ser lido é o auto de aprovação.

Além disso, os requisitos essenciais do testamento cerrado, constantes nos artigos 1.868 a 1875, do Código Civil, representam normas obrigatórias, e de ordem pública. A inobservância de qualquer norma descrita nos artigos supramencionados acarreta a nulidade do ato praticado, como alerta Jessiane Cardoso. (Nota VD).

O testamento cerrado não permanecerá em posse do cartório, mas sim do próprio testador. O tabelião não manterá sequer cópia do conteúdo do testamento, visto que a função do oficial do cartório é apenas aprová-lo e manter registro da nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue ao testador. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz para abertura pela pessoa que estiver em na posse do documento. Cumpre ressaltar, ainda, que a abertura do testamento cerrado que não pelo juiz anula o testamento.

Venosa, de forma incontestável, faz referência às formalidades no ato de elaboração do testamento cerrado: “No testamento cerrado é importante, mas a lei não o diz que as formalidades sejam feitas em sequência, sem intervalo na continuidade, uma vez que se trata de mera apresentação e aprovação. Se o ato for interrompido, será necessário recomeçá-lo, diferentemente do testamento público cuja redação pode levar horas e exigir interrupção para repouso. Pequeno intervalo, porém, no testamento cerrado, não induz nulidade (Venosa, 2014, p. 239).

Neste tipo de sucessão a vontade do testador será preservada até o dia de sua morte, tendo conteúdo desconhecido pelas testemunhas e pelo tabelião. Esta modalidade de testamento é composta por duas partes: a cédula ou a carta testamentária, com as disposições escritas pelo testador ou por pessoa a seu rogo; e o auto de aprovação redigido por tabelião ou seu substituto legal.

Poderá ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador, ou por outrem, a seu rogo, conforme o CC 1.871. Por outro lado, o ato de aprovação, deverá ser redigido em língua portuguesa e a tradução do testamento apenas será necessária quando do seu cumprimento. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação, Guimarães e Mezzalira, em seguida, levando consigo as duas testemunhas, dirigir-se-á até um Cartório de Notas, conversa com o Tabelião e pede-lhe que aprove seu testamento. O notário lavrará o termo de aprovação após a última linha escrita pelo testador, colhendo as assinaturas do testador e das testemunhas, depois de ler o termo de aprovação. Põe o testamento em um envelope, que é fechado, lacrado e costurado.

Praticadas essas diligencias, o instrumento será devolvido ao testador, sem que qualquer pessoa tome conhecimento, senão o próprio redator. Embora o testamento cerrado seja misterioso, a lei permite que ele seja assinado “a rogo”, i.é, por outra pessoa, a pedido do testador.

“Estão inibidos de escrever a cédula testamentária a rogo do testador o herdeiro instituído, ou legatário, o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito das Sucessões, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 273). Essas pessoas vêm declaradas no CC 1801 e 1.802. está sempre presente a observação de Maria Berenice que a assinatura deverá ser, obrigatoriamente, do testador, sob pena de nulidade do ato. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.871, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.924 do Projeto de Lei n. 634 fl 5. Ver art. 1.641 do Código Civil de 1916.

Perfazendo o entendimento do relator, este dispositivo está relacionado com a possibilidade de o testamento cerrado ser escrito por outrem, a rogo do testador, pois, se o escrito é do próprio testador, ele já estará lendo, é claro. Porém, se a redação foi feita por outra pessoa, através da leitura do instrumento é que o testador poderá verificar, pessoalmente, se tudo está de acordo com suas declarações, se está, textualmente, conforme o seu desejo, se a sua vontade, afinal, foi transmitida para a cédula testamentária, fiel e autenticamente.

Analfabetos — porque não sabem ler — e cegos — porque não podem ler — estão proibidos de outorgar testamento cerrado. O Código Civil português, art. 2.208, prevê, igualmente: “Os que não sabem ou não podem ler são inábeis para dispor em testamento cerrado” (di art. 978 do Código Civil francês; art. 708 do Código Civil espanhol; art. 604, aI. 3, do Código Civil italiano; art. 1.022 do Código Civil chileno; art. 3.665 do Código Civil argentino; art. 2.655 do Código Civil paraguaio; art. 1.530 do Código Civil mexicano). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 974-975, CC 1.872, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Jessiane Cardoso, no entanto, de acordo com o artigo 1.872 do Código Civil, estão impedidos de testar por meio cerrado quem não saiba ou não possa ler, porque não poderão ver ou ler a transcrição, para se certificarem se o que foi ditado está registrado por aquele quem, a seu rogo, redigiu o documento.

 

No testamento cerrado, desde o momento em que o testador entrega ao tabelião a cédula testamentária, a solenidade não poderá ser suspensa ou interrompida, a não ser em casos excepcionais como na ocorrência de breves e momentâneas interrupções por falta de energia elétrica, ou para remediar necessidades físicas do testador, ou tabelião, ou de uma das testemunhas.

 

Outro ponto a ser ressaltado é que se o testamento não foi lavrado pelo testador, mas por alguém a seu rogo, essa pessoa não pode ser incluída como beneficiária, mesmo que por meio de interposta pessoa (ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro do mesmo).

 

Cumpre destacar, ainda, que o Código de Processo Civil, em seu artigo 735, regula a abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado.

 

A principal vantagem do testamento cerrado é fato de manter sigilo a declaração de vontade do testador até o dia de sua morte. O tabelião e testemunhas que participaram da solenidade não conhecem necessariamente o conteúdo da cédula testamentária, muito menos as pessoas que não participaram da solenidade.

 

Por outro lado, a principal desvantagem deste testamento refere-se ao fato de poder ser facilmente extraviado, inutilizado ou lacerado, ficando sem eficácia as disposições de ultima vontade feitas pelo testador. O maior risco é a insegurança do local onde será guardado o testamento. Se o instrumento for perdido, ou destruído, a vontade do testador será perdida, uma vez que não há como pedir uma certidão ou cópia do mesmo.

 

A vulnerabilidade fática é característica essencial e própria da natureza do testamento cerrado e se revela pela problemática da revogação do testamento cerrado sem o consentimento do testador quanto ao âmbito probatório.

 

Orlando Gomes assim explica sobre tal vulnerabilidade: “Tem, entretanto, o inconveniente de poder ser facilmente extraviado, ou inutilizado, que poderia ser obviado, porém com a instituição de um arquivo testamentário. A intervenção por este modo do notário, ou de quem lhe exerça as funções, retira-lhe o caráter de testamento particular, inserindo-o entre as formas testamentárias públicas ou notariais. Não se lavra, todavia, no livro de notas, tal como o testamento público, intervindo o tabelião unicamente para lhe dar autenticidade exterior (Gomes, 2006, p. 115).

 

Para evitar tais situações, o testador pode redigir a cédula testamentária em mais de uma via e com o mesmo conteúdo, cumprindo todas as exigências legais em cada um dos exemplares, levando ao tabelião para que possam ser autenticadas e confirmadas por meio do auto de aprovação. Porém, se o instrumento estiver viciado ou possuir falsidade indiscutível, o juiz não pode fazer com que o testamento seja cumprido.

 

Destarte, vemos que depende de que alguém encontre e entregue esse testamento ao juiz, pois sem ele não será possível vislumbrar o desejo do falecido, em razão de seu conteúdo estar apenas nele. Desse modo, chegamos à constatação de que não há segurança jurídica quanto o cumprimento da última vontade do testador, pois e se o testamento não chegar às mãos do juiz não poderá ser cumprida a manifestação da vontade do testador.

 

O Testamento Cerrado na Atualidade - Nos tempos mais remotos, era de grande aplicabilidade esta forma de testar, posto que se manuseava tal artifício para que fossem revelados segredos entre famílias, como o reconhecimento de um filho fora do casamento. Contudo, este ato, totalmente possível ainda nos dias de hoje, não se aproxima em nada com as características do mundo atual.

 

Com efeito, o Direito deve acompanhar e se adaptar às evoluções que surgem na sociedade de seu tempo. Hoje, vive-se a Era Tecnológica e da Informação, sendo que até o Poder Judiciário brasileiro vem passando por uma ampla reformulação de sua atuação.

 

Atualmente, a segurança e o sigilo desta espécie de testamento poderiam ocorrer de outras maneiras, tendo em vista que há tecnologia suficiente para criar um cerramento eletrônico e digital deste documento, por meio de criptografia e o uso de chaves públicas e particulares.

 

Nesse sentido, cumpre ressaltar que no Brasil, com a edição da Medida Provisória 2.200/2, a partir do ano de 2002 os documentos eletrônicos passaram a ter a mesma validade e efetividade dos documentos físicos, e ainda maior segurança em razão das assinaturas digitais que possibilitam a esta espécie a presunção de veracidade e de idoneidade, uma vez que, com o sistema criptográfico, há como saber se houver qualquer alteração no conteúdo documento original.

Portanto, além de que este testamento fique armazenado em banco de dados próprio, é possível que seja utilizada a mesma tecnologia que já se está utilizando no Processo Judicial Eletrônico, através da criptografia, para que seu conteúdo fique secreto e codificado, sem que o tabelião ou as testemunhas saibam seu conteúdo. Desse modo, é possível observar as grandes vantagens e, até mesmo, a necessidade de adaptar o testamento cerrado às novas tecnologias. (Jessiane Cardoso, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, intitulado “Espécies de Testamentos” comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira, corroborando com todo o conteúdo até então explicitado, aduz, o analfabeto não pode fazer o testamento cerrado, ditando-o para que outra pessoa o escreva por ele. O ato seria nulo, e o tabelião, provavelmente, não lançará o termo de aprovação. O testamento cerrado é uma faculdade a mais, porém, tem suas restrições. Suas regras são restritas e somente a pessoa alfabetizada é capaz de transmitir parte de seu patrimônio por testamento cerrado.

O tabelião deve ser cuidadoso ao indagar o testador sua condição de alfabetizado para proceder a aprovação do instrumento lacrado que lhe foi apresentado. Se o lacre não tiver sido feito, mas em envelope fechado deverá estar, porque a ninguém é outorgado o direito de ler o conteúdo do testamento, senão ao juiz, após o falecimento do testador, quando o instrumento lhe é exibido.

Ao ser chamado para prestar o serviço público, o notário primeiro verificará a identidade do testador, documentação exibida e fazer sua qualificação, destacando aquilo que não é normal.

Jurisprudência: apelação cível. Testamento cerrado. Dois autores. Testador que não sabe ler. Vedações legais. Anulação. 1. Tanto o Código Civil de 1916, quanto o atual de 2002, proíbem o testamento conjuntivo, ou seja, com mais de um autor e vedam a possibilidade de realizar testamento cerrado, aquele que não sabe ler. 2. Deverá ser anulado o testamento que tiver dois autores. 3. Também deverá ser anulado o testamento cerrado realizado por alguém que não sabe ler. 4. Apelação não provida. (TJMG AC 1.0440.05.002241-5/001, Relator: Des. Nilson Reis, 2ª CV. J. 16/12/2008, PS em 15/01/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.872, acessado em 13/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).