Art.
1.873. Pode fazer testamento cerrado o
surdo-mudo, contanto que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao
entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face
externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja
aprovação lhe pede.
Historicamente
este artigo corresponde ao art. 1.925 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art.
1.642 do Código Civil de 1916.
Na
visão do Relator, este artigo, tirante o número de testemunhas (duas, em vez de
cinco), copia o disposto no art. 1.642 do Código Civil de 1916. Em muitas
legislações estrangeiras há preceitos regulando essa matéria — Código Civil
francês, art. 979; espanhol, art. 709; italiano, art. 605, al. 2; chileno, art.
1.024; argentino, art. 3.668; mexicano, art. 1.531.
O
cego não pode fazer testamento cerrado (CC 1 867), mas o surdo-mudo pode ,
desde que obedeça às formalidades especiais. Aqui previstas tem de escrever
inteiramente a cédula testamentária, de seu próprio punho e assiná-la,
pessoalmente. Ao entregá-la ao tabelião (o artigo se equivoca, chamando esse
profissional de “oficial público”), ante as duas testemunhas, o testador
precisa escrever, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu
testamento, cuja aprovação lhe pede. Em seguida, o tabelião procede à
solenidade de aprovação, como nos casos gerais.
Embora
tenha o legislador mencionado o surdo-mudo, o que pretende remediar é a
situação do que não pode se expressar verbalmente, de maneira que o mudo está
incluído no preceito, se souber escrever.
A declaração escrita do surdo-mudo (ou do mudo) — de que aquele é o seu testamento, cuja aprovação está pedindo — não pode ser feita antes, mas no momento em que entrega o papel ao tabelião, no início da solenidade de aprovação do testamento cerrado, e ante as duas testemunhas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975, CC 1.873, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Thais Cardoso Pangracio, em artigo intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, publicado no site jusbrasil.com.br em 2018, referindo-se ao CC 1873, recorda ser essa forma de testamento escolhida por aqueles que desejam manter sua última vontade em segredo, de forma mística. Daí o objetivo de demonstrar-se as características e a aplicação deste tipo de testamento na atualidade.
Nos tempos mais remotos, era de grande aplicabilidade esta forma de testar, posto que se manuseava tal artifício para que fossem revelados segredos entre famílias, como o reconhecimento de um filho fora do casamento. Contudo, este ato, totalmente possível ainda nos dias de hoje, não se aproxima em nada com as características do mundo atual.
Com efeito, o Direito deve acompanhar e se adaptar às evoluções que surgem na sociedade de seu tempo. Hoje, vivemos a Era Tecnológica e da Informação, sendo que até o Poder Judiciário brasileiro vem passando por uma ampla reformulação de sua atuação.
Atualmente, a segurança e o sigilo desta espécie de
testamento poderiam ocorrer de outras maneiras, tendo em vista que há
tecnologia suficiente para criar um cerramento eletrônico e digital deste
documento, por meio de criptografia e o uso de chaves públicas e particulares.
Nesse sentido, cumpre ressaltar que no Brasil, com a
edição da Medida Provisória 2.200/2, a partir do ano de 2002 os documentos
eletrônicos passaram a ter a mesma validade e efetividade dos documentos
físicos, e ainda maior segurança em razão das assinaturas digitais que
possibilitam a esta espécie a presunção de veracidade e de idoneidade, uma vez
que, com o sistema criptográfico, há como saber se houver qualquer alteração no
conteúdo documento original.
Portanto, além de que este testamento fique armazenado em
banco de dados próprio, é possível que se utilize a mesma tecnologia que já é utilizada
no Processo Judicial Eletrônico, através da criptografia, para que seu conteúdo
fique secreto e codificado, sem que o tabelião ou as testemunhas saibam seu
conteúdo.
Desse modo, é possível observar as grandes vantagens e,
até mesmo, a necessidade de adaptar o testamento cerrado às novas tecnologias. Por
fim, neste tipo de sucessão testamentária a vontade do testador será preservada
até o dia de sua morte, tendo conteúdo desconhecido pelas testemunhas e pelo
tabelião.
Suas vantagens são de poder ser escrito na língua do
testador; não permitir o conhecimento público; poder ser feito pelo surdo-mudo,
e suas desvantagens são de que corre o risco de erros; risco de ser revogado
com acidentes como a quebra do lacre ou ruptura da costura; e que não pode ser
feito por quem não saiba ou não possa ler.
Portanto, observa-se que não há uma garantia concreta de
que a última vontade será respeitada nessa modalidade testamentária, visto que
pode ser perdido ou destruído, e assim fará que este seja revogado, o que
privará o testador de exercer sua última vontade, que será suprida através da
aplicação da regra geral.
Assim, conclui-se que não há segurança jurídica quanto ao
cumprimento da última vontade do testador, pois e se o testamento não chegar às
mãos do juiz não poderá ser cumprida a manifestação da vontade do testador.
Faz-se necessário, desta forma, que o direito de testar legalmente conferido e protegido pelo Estado, seja efetivo, e hoje, em razão das diversas tecnologias disponíveis, é possível a readequação desta espécie testamentária. (Thais Cardoso Pangracio, em artigo intitulado “Testamento Cerrado: características e aplicabilidade na atualidade”, publicado no site jusbrasil.com.br em 2018, referente ao CC 1.873, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na interpretação de Guimarães e Mezzalira, ao surdo-mudo é atribuído o direito de fazer seu testamento sob a forma de cerrado, escrito por seu punho ou digitalizado, desde que o assine. Entrega-lo-á ao tabelião, na presença de duas testemunhas, constando sua assinatura, também, na parte externa do papel ou envelope, solicitando que esse testamento seja aprovado.
De posse da cédula, o tabelião iniciará o processo de aprovação, qualificando o testador, recebendo os documentos, como identidade, comprovante de residência, que serão copiados e arquivados no cartório. “A outro giro, a surdo-mudez não é impeditiva de utilização do testamento secreto, dês que a pessoa saiba ler e o assine. Exacerbando nas formalidades relativas ao surdo-mudo, o Código de 2002 exigiu, além disso, que o testador nesse caso “ao entrega-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa do papel ou do envoltório, que aquele é o seu testamento, cuja aprovação lhe pede” (Farias, Cristiano chaves de; Rosenvald, Nelson. Curso de direito civil, v. 07 – Sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, p 351). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.873, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1874. Depois de aprovado e cerrado, será o testamento entregue ao testador, e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.
Nas memórias este artigo corresponde ao art. 1.926 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, usava o termo “oficial”, que, por proposta. do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, foi trocado por “tabelião”. Ver art. 1.643 do Código Civil de 1916.
Depois de aprovado e cerrado (e cosido — art. 1.869), cumpridas, enfim, todas as formalidades, o tabelião entregará o testamento ao testador, e lançará no seu livro nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Fora desse registro, nada fica do testamento ceifado no serviço notarial. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975, CC 1.874, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
José Fernando Simão e Julia Martins Gomes, a partir do item 3 de seu artigo, lecionam sobre o Regime do Testamento Cerrado no Código Civil de 2002:
O testamento cerrado constitui modalidade testamentária ordinária composta de duas partes, quais sejam a cédula testamentária, cuja natureza é particular, e o instrumento público de aprovação, cuja natureza é pública. Cédula e instrumento são produzidos em momentos diversos, submetem-se a regimes distintos, têm diferentes requisitos essenciais de validade, mas são instrumentos que se completam obrigatoriamente (Cahali, Francisco José; Hironaka, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões. 3ª ed. rev., atual. e ampliada, São Paulo RT, 2007, p. 233).
Coloca-se, em primeiro
lugar, a análise da atividade do testador. Deve este, ou alguém a seu rogo,
redigir, à mão ou mecanicamente, a cédula testamentária, que pode se apresentar
em língua nacional ou estrangeira (art. 1.871). É requisito de sua validade que
a cédula seja assinada e, caso seja elaborado mecanicamente, o testador deverá
assinar cada página do documento como forma de autenticá-lo (art. 1.868,
parágrafo único).
Em segundo lugar, procede-se
à análise da fase pública, correspondente à atividade do tabelião. Nesta, a
cédula testamentária deve ser entregue, necessariamente, pelo testador ao
tabelião na presença de duas testemunhas (art. 1.868, I), momento em que o
testador declara que aquela é sua disposição última de vontade e requer sua
aprovação (art. 1.868, II).
O tabelião deve lavrar o
auto de aprovação na presença de duas testemunhas e, em seguida, lê-lo ao
testador e às testemunhas (art. 1.868, III), para que só então possa ser
assinado pelo tabelião, pelo testador e pelas testemunhas (art. 1.868, IV).
Concluído o auto de aprovação, cabe ao tabelião cerrar e coser o instrumento
aprovado (art. 1.869, caput)
e, em seguida, entregá-lo ao testador ou à pessoa por ele indicada, lançando,
em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o instrumento foi aprovado e
entregue (art. 1.874).
Assim, cédula testamentária
e auto de aprovação, juntos, cerrados e cosidos no mesmo invólucro, constituem
o testamento cerrado, cuja abertura se produzirá quando for apresentado em
juízo (em procedimento de abertura, de registro e de cumprimento previsto nos
arts. 1.125 e seguintes do CPC) à época da abertura da sucessão.
A escolha pelo testamento
cerrado dentre as modalidades ordinárias testamentárias se dá essencialmente
por seu caráter sigiloso, uma vez que nem o Tabelião nem as testemunhas têm
ciência de seu conteúdo se assim o testador decidir. Tal caráter se apresenta,
pois, como a maior vantagem do testamento cerrado.
Não há impedimento legal que
impeça ao testador dar ciência do conteúdo ou mesmo fazer a leitura do
testamento cerrado, mas isso se afasta da vantagem desta forma de testar, que é
manter ignorada a vontade do testador, a qual só será revelada após a sua
morte.
Sobre o inegável caráter
sigiloso do testamento cerrado, a doutrina é pacífica. Assim preleciona Pontes
de Miranda: “Havendo o
testamento público e o particular, o cerrado só se justifica como a forma
velada, com a qual o testador, querendo, ocultará as suas últimas vontades”
(Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte
especial. 3ª ed. rio de Janeiro: Borsoi, 1973. T. LIX, p. 83-84).
Também é essa a reflexão dos
principais manualistas do século XX. De acordo, Silvio Rodrigues diz: “Em tese, trata-se de instrumento cujo
conteúdo só o testador conhece e essa a vantagem que apresenta“ (Rodrigues, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. 19.
ed. atual. e ampliada, São Paulo: saraiva, 1995. v. 7. p 108) E continua: “Esse
testamento, velharia que é, só apresenta a vantagem de ser secreto, de modo que
o testador, e só ele, conhece o seu conteúdo, o que poupa da inimizade dos
herdeiros afastados e do assédio dos que gostariam de o ver dispor de seus bens
de modo diverso” (Rodrigues, Silvio, Direito civil: direito das sucessões. 19.
ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1995, v. 7, p. 109).
Do mesmo modo, entende
Orlando Gomes: “Sua vantagem
principal é permitir que as disposições testamentárias permaneçam ignoradas até
sua abertura. Tanto as pessoas estranhas como o próprio tabelião
desconhecem-lhe o conteúdo, absolutamente sigiloso.” (Gomes, Orlando. Sucessões. 13 ed. rev. atual. e aum.
De acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p 115).
Concorda Washington de
Barros Monteiro: “(…)
testamento cerrado, às vezes, chamado secreto ou místico, é o escrito pelo próprio
testado, ou por alguém a seu rogo, com caráter sigiloso, completado pelo
instrumento de aprovação lavrado por oficial público, presentes cinco
testemunhas.” (Monteiro, Washington de Barros.
Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1979, v. 6, p. 115).
Por fim, Carlos Roberto Gonçalves: “A vantagem de tal modalidade testamentária consiste no fato de manter em segredo a declaração de vontade do testado, pois, em regra, só este conhece o seu teor. Nem o oficial nem as testemunhas tomam conhecimento das disposições, que, em geral, só vêm a ser conhecidas quando o instrumento é aberto após o falecimento do testador.” (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das sucessões. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 7 p. 268). (José Fernando Simão e Julia Martins Gomes, em artigo publicado site rkladvocacia.com/ em 15/12/2017, intitulado “Do testamento cerrado e sua regulamentação”, comentários ao CC 1.874, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Na versão de Guimarães e Mezzalira o testamento público deve ser lido em voz alta, o que não ocorre com o cerrado, cuja característica maior é o silêncio, a ignorância das demais pessoas quanto ao seu conteúdo. Nem o tabelião, que o aprova, pode ler o texto redigido pelo testador.
Assim, o surdo-mudo pode
fazer testamento cerrado, escrevendo, em folha à parte, o pedido ao tabelião
para aprova-lo. No caso em tela, o testamento deverá ser escrito de próprio
punho. Se não tiver usado o verso da folha, nesse local escreverá seu pedido de
aprovação. Considero essa norma inadequada. Deveria o testador escrever em
todas as folhas, inclusive no verso, deixando para pedir a aprovação em outra
folha de papel. Afinal de contas, a natureza do testamento é ser secreto e a
segunda parte do art. 1.873, dá a entender que só poderia escrever de um lado
da folha.
Jurisprudência: Apelação cível. Anulatória de testamento cerrado. Existência de vícios formais. Anulação. Recurso provido. 1. A teor do art. 1.638 e seguintes do Código civil de 1916, em se tratando de testamento cerrado, a cédula testamentária é feita e assinada pelo testador, ou a rogo, entregue ao tabelião e completada por auto de aprovação lavrado pelo oficial, tudo na presença de cindo testemunhas idôneas. Aprovado e cerrado, o testamento é devolvido ao testador e registrado em livro próprio. 2. Os requisitos legais visam, primordialmente, garantir a autenticidade da declaração de última vontade, haja vista que o testador não poderá mais fazê-lo quando o testamento passar a produzir efeitos, devendo ser relevados eventuais vícios formais a fim de atender à finalidade do ato. 3. No caso, contudo, os vícios são relevantes e não podem ser desconsiderados, pois as testemunhas não estavam presentes quando dos atos de aprovação do testamento, há dúvidas de se tratar do mesmo documento apresentado à tabeliã e inexiste registro nos livros do Cartório onde teria sido lavrado o auto. 4. A inobservância de quase todos requisitos legais quando da feitura do auto de aprovação do testamento cerrado é capaz de invalidar o ato jurídico. I(TJMG – AC 1.0210.09.061.108308/001, Relator: Des. Bitencourt Marcondes, 8ª CV, J 07/02/2013, DJe 19/02/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.874, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.875. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade.
Em seu histórico, este artigo corresponde ao art. 1.927 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.644 do Código Civil de 1916.
No encerramento da seção III, aponta o Relator, como derradeira disposição a respeito do testamento cerrado, este artigo afama que, falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando que seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade. Se não estiver incólume, se a forma estiver claramente viciada, se a nulidade ou falsidade é visível, indisfarçável, não deve o juiz apor o “cumpra-se” ao testamento. A abertura, o registro e o cumprimento do testamento cerrado estão regulados nos arts. 1.125 a 1.127 do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015, ao artigo 735 caput e §§ 1º, 2º e 3º - Seção V – Dos Testamentos e dos Codicilos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 975-976, CC 1.875, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Jéssica Cristine Ferreira da Silva, menciona em artigo intitulado “testamento no ordenamento jurídico”, publicado no site jusbrasil.com.br no ano de 2020, o direito à sucessão testamentária. Trata sobre os indivíduos que podem ser herdeiros testamentários, quais as quotas que podem ser utilizadas para os fins de testamentos, e a necessidade de se respeitar a legítima. Aborda, também, as espécies de testamentos que são admitidos em nosso ordenamento jurídico e as suas peculiaridades, os testamentos especiais, e os procedimentos que precisam ser seguidos para a realização desse direito sucessório para a realização de última vontade do testador, que é conhecida por codicilo, onde este deixa por escrito a maneira que deseja para que algumas coisas sejam realizadas, de acordo com a sua vontade, v.g., o que fazer com coisas de pequeno valor, sobre pequenas doações e inclusive sobre o próprio funeral.
No item 5.1, define-se o interesse da pauta, após alínea c) Cerramento: é a fase em que “segundo a tradição, o tabelião estando à cédula dobrada, costura-a cinco pontos de retrós e lança pingos de lacre sobre cada um” (Gonçalves, 2017, p. 307).
Quando o testador falecer, o testamento será aberto pelo juiz, caso não haja nenhum vício externo, a fim de causar nulidade ou que estejam sendo suspeito de falsidade, o mesmo irá ordenar o seu cumprimento, conforme disposto no artigo 1.875 do Código Civil. Depois de aberto o testamento, o magistrado mandará que o escrivão leia em voz alta, para que aqueles que estão presentes tome ciência do teor do testamento. Ao final, entrega-se cópia autenticada ao testamenteiro, a fim de fazer juntada ao processo de inventário. (Jéssica Cristine Ferreira da Silva da Universidade Brasil, menciona em artigo intitulado “testamento no ordenamento jurídico”, publicado no site jusbrasil.com.br no ano de 2020, o artigo 1.875, acessado em 16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Finalizando a seção, Guimarães e Mezzalira em sua visão, depois da morte do testador. Seu testamento será apresentado ao juiz, em ação própria, redigindo o advogado uma petição e juntando o instrumento. Distribuído o feito, os autos vão conclusos para o juiz que designará uma audiência, intimando as testemunhas testamentarias, o apresentante e quem mais se apresentar para esta audiência. Abertos os trabalhos, o juiz verificará se não há vício externo, abrindo, em seguida, o testamento, que será lido para os que tiverem comparecido à audiência.
Qualquer herdeiro legítimo poderá manifestar-se, se o
quiser, sempre restrito às formalidades legais. É muito comum advogados
impugnarem o testamento, alegando nulidades, que o testador não estava em seu
perfeito juízo, que foi coagido etc. Tais argumentos deveriam ser repelidos
pelo juiz, mandando que aguardassem o momento próprio.
Aprovado o testamento, o juiz mandará registrá-lo, o que é
feito em livro próprio no cartório ou secretaria da vara. Transitada em julgado
a sentença, poderá qualquer interessado arguir, no prazo de cinco (5) anos seus
argumentos, visando anular ou declarar nulo ou anulado o testamento. O prazo é
bem longo, ensejando a manifestação dos preteridos (geralmente maior o número
entre colaterais).
A matéria é enfocada nos arts. 735 e ss. do CPC 2015. A presença do Ministério Público é imprescindível em todos os atos que dizem respeito a testamento e o Poder Judiciário.
Jurisprudência: Civil e Processo civil. Direito das sucessões.
Testamento cerrado. Quebra de sigilo da cédula testamentária, com abertura por
pessoa diversa do magistrado. Irregularidade do auto de aprovação. Nulidade do
ato de última vontade. Apelo não provido. 1. Tratando-se de testamento cerrado
em que verificada a quebra de sigilo da cédula testamentária, com abertura por
pessoa diversa do magistrado, e irregularidade do auto de aprovação, deve ser
declarado nulo tal ato de disposição de última vontade com fulcro no art. 1.749
e art. 145, III e IV c/c art. 1.638, VI e VII, e 1.644 todos do CC de 1.916; 2.
Apelo não provido. (TJMA – AC: 173992006 MA, Relator: Cleones Carvalho
Cunha, DJe: 20.01.2007, Imperatriz). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira
et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.875, acessado em
16/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
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