Direito Civil Comentado – Art. 1.839, 1.840, 1.841 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.839, 1.840, 1.841

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.839. Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no art. 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.

Este artigo corresponde ao art. 1.890 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.612 do Código Civil de 1916.

Segundo a doutrina apresentada pelo relator, não tendo o falecido descendentes e ascendentes, nem cônjuge sobrevivente — ou se esse cônjuge não teve reconhecido direito sucessório, na forma do CC 1.830 —, serão chamados a suceder os colaterais até o quando grau. No parentesco na linha colateral ou transversal não há o primeiro grau. Colaterais de segundo grau são os irmãos; de terceiro grau, os tios e sobrinhos; de quarto grau, os primos, tios-avós e sobrinhos-netos (CC 1.594, segunda parte).

Além do quando grau não há vocação dos colaterais, entendendo o legislador que já se mostram esgarçados os vínculos familiares e atenuados os laços afetivos que estão na base do chamamento à herança. Registre-se, aliás, a opinião de Silvio Rodrigues, de que o legislador, chamando à sucessão somente os colaterais até o quarto grau, já se revela por demais generoso, pois não deveria ir além do terceiro grau (Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 41, p. 83).

Mas pode haver companheiro sobrevivente do de cujus, e esse concorre com os colaterais, conforme o CC 1.790, caput, III. Se não houver parentes sucessíveis, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança, observado o estatuído no CC 1.790, caput, IV.

Os colaterais não são herdeiros necessários, mas facultativos. Para excluir esses parentes da sucessão, basta que o testador disponha de todos os seus bens, sem os contemplar (CC 1.850). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 953, CC 1.839, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na Dicção de Débora Zaltron, em relação à sucessão dos colaterais, estes são os últimos da vocação hereditária na sucessão legítima. Para que eles venham a suceder  é preciso ter ausência de descendentes, ascendentes, e cônjuge sobrevivente preenchendo os requisitos já mencionados, como determina o CC 1.839:

Em relação à regra já mencionada anteriormente neste artigo que “os mais próximos excluem os mais remotos”, na sucessão legítima dos colaterais abre-se uma exceção quanto a representação concedida aos filhos de irmãos, que neste caso ocorre a sucessão por estirpe. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.839, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Alertam Guimarães e Mezzalira, ser a regra ditada pelo Código ser bem antiga, embora o direito de Família somente agora reconheceu parentesco até o quarto grau. Anteriormente, eram parentes até o sexto grau, deixando de receber no Direito Sucessório, cuja alteração se deu em 1945. É interessante, aos curiosos, pesquisar como Getúlio Vargas alterou a lei vigente, em 1943, modificada dois anos depois. Curioso que o Supremo aceitou a aplicação do decreto presidencial de forma retroativa, maculando as páginas daquela Alta Corte de Justiça.

Jurisprudência: 1.829 CC. Exceções previstas no CC 1.839. Falta de provas. Decisão mantida. Os Colaterais serão chamados a suceder somente se inexistente um cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de casamento, ou se comprovada exceção prevista no CC 1.830. (TJMG, AI CV: 10024123382079001 MG Relator: Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ: 14/01/2014, 1ª CV). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.839, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Este artigo corresponde ao art. 1.891 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.613 do Código Civil de 1916.

Seguindo a doutrina do relator, a vocação sucessória dos parentes colaterais vigora, também, a regra de que os mais próximos excluem os mais remotos —proximior excludit remotiorem — (arts. 1.833 e 1.836, § 19, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

Na sucessão dos descendentes há, sempre, o direito de representação; na sucessão dos ascendentes, nunca existe direito de representação; na linha colateral, o direito de representação somente se dá em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem (CC1.853). A Novela 118 de Justiniano introduziu este caso de representação como um beneficio conferido aos sobrinhos do de cujus, quando chamados à sucessão com tios deles, irmãos de seu pai, que premorreu, e irmãos, também, da pessoa de cuja sucessão se trata.

Deixando o falecido dois irmãos e três sobrinhos ,os irmãos serão herdeiros, pois estão em grau mais próximo; se sobreviverem um tio e dois primos do de cujos, pela mesma razão, o tio será chamado à sucessão . Porém, se o hereditando tinha três irmãos, e um deles faleceu antes, deixando dois filhos — que são sobrinhos do falecido —. haverá direito de representação. Os sobrinhos, embora de grau mais afastado, concorrerão à herança, representando o pai, premorto. Então, a herança será dividida em três partes, cabendo uma parte a um irmão do falecido, a outra parte ao segundo irmão e a terceira aos filhos do irmão premorto. 

Este é o único caso, admitido em lei, de direito de representação na linha colateral: em favor de filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem. Se o hereditando deixou apenas sobrinhos, e um deles é também falecido, os filhos desse sobrinho premorto não são chamados à sucessão. Os sobrinhos-netos do de cujus não podem vir à herança, invocando o direito de representação. São afastados pelos colaterais de grau mais próximo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 953, CC 1.840, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Cláudia Prandi de Oliveira Rizzon, em artigo intitulado: “A herança da tia rica – Ser sobrinho único de uma tia rica que não casou e não teve filho, será que tem direito à herança?!” – A resposta é depende.

Quando se esteja diante do famoso caso da tia rica e solteirona, sem filhos, cônjuge ou companheiro, antes de comemorar presumindo ser o único herdeiro de todo o patrimônio da titia querida, deve-se analisar cuidadosamente quem são os parentes mais próximos dela.

Primeiro são chamados os herdeiros necessários descendentes (filhos, netos, bisnetos), ascendentes (pais, avós e bisavós) e cônjuge ou companheiro. Não havendo nenhum segue-se para os herdeiros facultativos em que se classifica o sobrinho (CC 1.845 e 1.829).

Os herdeiros facultativos são os chamados herdeiros colaterais e herdam somente até o 4º grau, irmãos (2º grau), sobrinhos (3º grau), tio (3º grau), primo, tio-avô e sobrinho-neto (4º grau).

1º - para que chegue nos sobrinhos, como dito antes, não podem haver herdeiros necessários.

2º - a existência de testamento deixando os bens para outra pessoa, pois o falecido sem herdeiros necessários pode dispor livremente de todos os seus bens em testamento e não contempla nenhum de seus herdeiros facultativos (CC 1.850).

3º - os irmãos do falecido são chamados antes dos sobrinhos.

4º - na negativa dos itens acima, é chegada então a vez do sobrinho sortudo.

Observação importante: Quando irmãos bilaterais (que possuem em comum mesmo pai e mesma mãe) concorrem com os irmãos unilaterais ( que possuem em comum apenas um dos genitores) a lei estabelece uma diferença, o irmão unilateral recebe a metade do que recebe o bilateral (CC 1.841), o mesmo ocorrendo com a concorrência entre sobrinhos do falecido que sejam filhos de irmãos bilaterais e unilaterais. (CC 1.843).

“A melhor forma de memorizar esse critério é unindo o jurídico com o saber popular, vez que ao se referir a um irmão unilateral as pessoas costumam denomina-lo como “meio irmão”. Assim, para nunca esquecermos, “meio irmão”, receberá meia herança.” (Rosa, Conrado Paulino da. Rodrigues, Marco Antônio. Inventário e Partilha. – 3. ed. Salvador: JusPovivm, 2021, p 212).

Considerações: 1. Quando se chega no 4º grau, os herdeiros colaterais (tios-avós, sobrinhos-netos e primos) recebem partes iguais por cabeça, independente de linha ou números de parentes, não tem preferência. 2. Na sucessão de irmãos, quando falecido um irmão e concorrendo com outro vivo, os filhos do irmão falecido herdam por representação. (CC 1.840). 3. Não se pode descartar a possibilidade do sobrinho ser contemplado em testamento pela tia rica, que poderia deixar um bem específico ou parte de 50% do seu patrimônio no caso de haver herdeiros necessários e na falta destes podendo dispor da totalidade do seu patrimônio para quem bem entender, podendo nesse caso ser o sobrinho herdeiro testamentário de todo o patrimônio da tia. (Cláudia Prandi de Oliveira Rizzon, em artigo intitulado: “A herança da tia rica – Ser sobrinho único de uma tia rica que não casou e não teve filho, será que tem direito à herança?!”  Publicado no site jusbrasil.com.br em junho/2021, claudiaprandi.com.br/  acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira, o legislador pátrio prestigiou o cônjuge sobrevivente, o que, nem sempre, representa justiça e legitimidade. Veja-se, por exemplo, o casamento de Antonio com Maria, no regime de separação total de bens. Falecendo Antonio, sem descendente, porém tendo como ascendentes a mãe viva (sem pai), sua esposa, cujas núpcias se deram dois meses antes, recolherá 1/2 (metade) da herança, embora muito curta tenha sido a união conjugal, porque há somente um ascendente de primeiro grau (CC 1.837).

Os descendentes, os ascendentes e cônjuge, na forma da lei, constituem os herdeiros necessários, únicos a receber proteção especial da lei, cuja legítima é sagrada. Referida regra parece injusta, à primeira vista, obedecendo, contudo, a lei ordinária. O Direito Sucessório, permanentemente, apresenta soluções díspares daquilo que chama-se “justo”.

A classificação dos colaterais, na ordem da vocação hereditária, varia nas legislações dos países. Entre nós, primeiramente, estavam situados em 3º lugar, cedendo, posteriormente, para o cônjuge, assumindo, portanto, a 4º classe no CC 1.603.

O Projeto Beviláqua, contra a sua vontade, foi alterado no congresso, admitindo o chamamento até o 10º grau, nos moldes das Ordenações do Reino. Em sua obra clássica, Clóvis externa sua posição em contrário, alegando que “no décimo grau não há mais consciência da unidade da família, não há mais essa afeição simpática dos parentes entre si, não se distingue mais o parente do conterrâneo” (Beviláqua, Clóvis. Sucessões. P 155-156).

O Código Civil assegurou o direito aos colaterais do sexto grau, até o aparecimento da Lei n. 1907, de 26/12/1939, que limitou o direito dos colaterais até o 3º grau; posteriormente, restabelecida a democracia, por força do Decreto-lei n. 9.461, de 15/07/1946, passou o art. 1.612 do Código Civil de 1916: “Se houver cônjuge sobrevivente, ou ele incorrer na incapacidade do art. 1.611, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau.” A tendência moderna do Direito das Sucessões manifesta-se no sentido de limitar cada vez mais a vocação na classe dos colaterais, (Monteiro, Washington de Barros, Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1998, p 77), ao contrário da posição adotada em favor do cônjuge sobrevivente.

Os colaterais são parentes consanguíneos do de cujus, mas, para alcança-los é necessário ir ao tronco comum, de onde provêm uns dos outros. Diferentemente dos filhos e pais que estão em linha reta, os colaterais estão na linha transversal; assim, “ao calcular o seu grau, percorrem-se duas linhas: primeiro, a direta ascendente até encontrar o antepassado comum; depois, a descendente, até ir ao lugar do parente que se compara”. (Maximiliano, Carlos. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943, v. 1, p. 185).

Entre os colaterais, o grau mais próximo exclui os mais remotos, “sem distinção de sexo, nem de idade, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos; (Beviláqua, Clóvis, Sucessões, p. 157), se estiverem no mesmo grau, a herança será dividida por cabeça, entretanto, a lei faz distinção entre os irmãos bilaterais e os unilaterais: “Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.” (CC 1.841). O TJMG, tendo como relatora a Des. Maria Elza, estudiosa do Direito de Família, confirmando o CC 1.840, ressalvou que “a hipótese do direito de representação concedido aos filhos dos irmãos, na linha colateral, os mais próximos excluem os mais remotos”. (TJMG, Câmaras Cíveis Isoladas, AG n. 1.0145.03.113955-6;001, Rel. Des. Maria Elza, pub. 13.9.2005).

Clóvis Beviláqua entende que o sistema aderido pelo Código é dos mais justos, porque os irmãos germanos são parentes por vínculo duplicado, os uterino ou consanguíneos, apenas o são pela linha materna ou paterna (Beviláqua, Clóvis. Código civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco alves, 1958, v. 6, p. 57). Referido sistema foi adotado pelos códigos português, italiano, espanhol, nos projetos de Felício dos Santos e Coelho rodrigues, diferenciando-se do antigo sistema que excluía o irmão unilateral, mandando outorgar a totalidade do direito ao bilateral.

O método mais usual para cálculo da partilha entre irmãos bilaterais e irmãos unilaterais consiste em atribuir o peso 2 para os bilaterais e o peso 1 para os unilaterais, efetuando a operação aritmética de soma dos irmãos, com o peso de cada um deles; encontrado o número, divide-se pela herança, cujo resultado será igual a 1; em se tratando dos bilaterais, cada qual receberá duas parcelas.

Exemplos elucidativos facilitam o entendimento: falecendo Antonio e deixando cinco irmãos vivos, o monte será dividido em cinco partes iguais; se entre os irmãos um deles for premorto, com três filhos, o monte será dividido em cinco partes, mas o que cabe ao premorto será subdividido em 3 partes para seu filho; na outra hipótese, entre irmãos unilaterais e bilaterais, digamos que o monte é de R$ 80.000,00 e são 3 irmãos bilaterais e 2 irmãos unilaterais. Atribuindo o peso 2 para os bilaterais, tem-se o resultado parcial 6; atribuindo o peso 1 para os unilaterais, teremos o resultado 2; a soma será, portanto, 8; divide-se R$ 80.000,00 por 8, resultando R$ 10.000,00 para cada peso; como os bilaterais têm peso 2, receberá R$ 20.000,00 cada um deles e, entre os unilaterais, o peso é 1, recebendo cada um deles R$ 10.000,00.

Seguindo a orientação da própria natureza, o Código dá preferência aos descendentes, especialmente os filhos. “Na falta de irmãos, herdarão os filhos destes e, não os havendo, os tios.” O § 1º do CC 1.843 determina que se concorrerem a herança somente filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça. Complementa o § 2º que “se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles”, para, finalmente, arrematar o § 3º que sendo todos os filhos de irmãos bilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, a parcela de cada herdeiros será igual, i.é, herdarão todos eles igualmente. (CC 1.843).

Embora os sobrinhos e os tios sejam parentes do mesmo grau, a lei dá preferência aos sobrinhos, que são filhos do irmão falecido, herdeiro descendente, ao contrário do tio que é herdeiro ascendente. (RT, 305/632). A matéria tem sido objeto de muitas controvérsias nos tribunais (Lex 139/199, 124/383, 169/245).

Se os irmãos forem todos germanos ou unilaterais, herdarão em partes iguais, por força do CC 1.843.

Na classe dos colaterais a preferência é dos irmãos, que são parentes do segundo grau, uma vez que entre os colaterais não existe primeiro grau; na falta dos irmãos, herdam os filhos destes. Se só concorrem à herança filhos de irmãos falecidos, herdarão por cabeça; se, ao contrário, concorrerem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles; se todos forem filhos de irmãos germanos ou unilaterais, herdarão todos por igual. (CC 1.843).

Se os irmãos tiverem todos falecidos, os sobrinhos herdarão por direito próprio e, no caso, a divisão será por cabeça e não por estirpe, porque estão no mesmo grau; quando há diferença de grau, irmãos e sobrinhos, aqueles recebem por cabeça e, estes, por estirpe. 

O art. 1.618 do Código civil de 1916 foi revogado pelo § 6º do art. 227 da Constituição federal, tendo em vista que é proibida qualquer discriminação a respeito de filhos. Assim, o adotado afasta-se, definitivamente, da sua família de origem e passa a pertencer, exclusivamente, à família do adotante, onde se opera, plenamente, o direito de sucessão. 

Afirma o civilista Rodrigo Cunha Pereira que a verdadeira paternidade é a adotiva, porque, se eu não adotar meu filho, mesmo biológico, mamais serei pai. Crescente é a corrente doutrinária favorável ao filho afetivo, ou seja, a paternidade afetiva, bem mais forte que a paternidade biológica. Grosso modo, paternidade biológica é resultado de uma relação sexual, cujas consequências são imprevisíveis, no ato da relação; por outro lado, a paternidade afetiva é produto deliberado de duas pessoas que querem eleger aquele ser como seu filho, dando-lhe amor, o mais importante de todos os sentimentos.

Como dizem os filhos gerados no casamento, reduzindo o tamanho da prole, a paternidade afetiva tende a crescer.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Habilitação em inventário. Negativa. Sucessão colateral. Inteligência do CC 1.840. Decisão confirmada por ato da relatora (art. 557 do CPC). Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos, sobrinhos do autor da herança. Não se tratando a agravante de sobrinha da de cujus, mas prima, não pode concorrer com o tio de ambas, não fazendo jus à habilitação pretendida. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento n. 70066162249, 7ª CV, TJRS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, julgado em 19/08/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.840, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

Este artigo corresponde ao art. 1.892 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.614 do Código Civil de 1916.

Como explica o relator Ricardo Fiuza em sua doutrina, irmãos bilaterais ou germanos são filhos do mesmo pai e da mesma mãe , procedem das duas linhas: paterna e materna; irmãos unilaterais, também chamados meio irmãos, são filhos do mesmo pai e mães diferentes, ou da mesma mãe e diferentes pais. O parentesco decorre de uma só linha. Se filhos da mesma mãe, os irmãos unilaterais chamam-se uterinos; se do mesmo pai, consanguíneos. 

A solução deste artigo se justifica porque, como se diz, o irmão bilateral é irmão duas vezes; o vínculo parental que une os irmãos germanos é duplicado. Por esse fato, o irmão bilateral deve receber quota hereditária dobrada da que couber ao irmão unilateral, seja este uterino ou consanguíneo.

Este dispositivo repete literalmente o art. 1.614 do Código Civil dei 1916, e essa atribuição de quinhões diferentes aos irmãos que concorrem à herança, conforme sejam irmãos bilaterais ou irmãos unilaterais do de cujus, é similar em muitas legislações estrangeiras: cf. Código Civil francês, art. 752; Código Civil espanhol, art. 949; Código Civil italiano, art. 571, al. 2; Código Civil português, art. 2.146; Código Civil argentino, art. 3.586; Código Civil paraguaio, art. 2.592, Art. 2; Código Civil peruano, art. 829; Código Civil de Québec, art. 676; Código Civil chileno, art. 992. Art. 2; Código Civil mexicano, art. 1.631.

Clóvis Beviláqua diz que o modo prático de fazer a partilha, aplicando essa regra, é dividir a herança pelo número de irmãos, aumentando de tantas unidades mais quantos forem os bilaterais; esse quociente dará o quinhão de cada unilateral, e, dobrado, será o de cada bilateral (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1935, v. 6, p. 72). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 954, CC 1.841, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giovana Nóbrega, em artigo intitulado: “Irmãos podem receber heranças diferentes”, postado no site jusbrasil.com.br, em fevereiro de 2021, fala do CC 1.841 com graciosidade: 

Você sabia que é possível irmãos receberem heranças diferentes? - Sim, é verdade, isso pode ocorrer quando irmão herda de irmão, i.é, quando o falecido do qual você está recebendo a herança era seu irmão. Vamos chamar essa sucessão de sucessão colateral.

 

Lembre-se que essa hipótese de sucessão só ocorrerá se o falecido não tiver deixado cônjuge, ascendentes ou descendentes, pois esses têm preferência na ordem de vocação hereditária. Para entender o funcionamento dessa ordem, é indicada a leitura deste artigo.

 

Seguindo a explicação, quando ocorre a sucessão colateral, deve-se analisar se os herdeiros são irmãos bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (apenas um dos genitores em comum) do falecido, pois essa característica definirá o montante a ser recebido por cada um.

 

Segundo o CC 1.841, o irmão bilateral herdará o dobro do montante que o irmão unilateral herdará. Art. 1.841. Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar.

 

Por exemplo: João é solteiro, não tem ascendentes, nem descendentes e tem patrimônio de R$ 90.000,00. João tem dois irmãos, Paulo e Maria. Paulo é seu irmão bilateral e Maria é sua irmã unilateral. Caso João faleça, Paulo terá direito a R$ 60.000,00 e Maria terá direito a R$ 30.000,00.

 

Além disso, essa diferenciação também se aplica quando os herdeiros são sobrinhos do falecido. Sobrinho cujo pai era irmão bilateral do falecido herdará o dobro do que herdará o sobrinho cujo pai era irmão unilateral do falecido. É o que prevê o CC 1.841, § 2: 

Art. 1.841, § 2º. Se concorrem filhos de irmãos bilaterais com filhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. Essa é a regra, para saber como a sua situação será regulada.

Outra hipótese na qual irmãos poderão receber heranças diferentes é a seguinte: caso o genitor defina valores diferentes para cada filho por meio de testamento, desde que respeitada a legítima. (Giovana Nóbrega, graduada em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UniCeub e pós-graduada em Direito Constitucional pela LFG. E-mail para contato: giovananobrega18@gmail.com, em artigo intitulado: “Irmãos podem receber heranças diferentes”, postado no site jusbrasil.com.br, em fevereiro de 2021, fala do CC 1.841, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo orientações de Guimarães e Mezzalira, irmãos bilaterais têm o mesmo pai e a mesma mãe. Com o divórcio, surgiram, legalmente, os irmãos unilaterais com os mesmos direitos que os bilaterais. Entretanto, se bilaterais todos, receberão partes iguais; se unilaterais, somente, partes iguais. Porém, quando os unilaterais querem concorrer com os bilaterais, a parte daqueles é de metade desses.

Jurisprudência: Recurso especial. Direito civil. Sucessão. Inventário. Depósito judicial dos aluguéis auferidos de imóvel do espólio. Concorrência de irmão bilateral com irmãs unilaterais. Inteligência do CC 1.841. 1. Controvérsia acerca do percentual da herança cabível em favor das irmãs unilaterais no inventário do “de cujus”, que também deixou um irmão bilateral a quem indicara em testamento como herdeiro único. 2. Discussão judicial acerca da validade do testamento. 3. Possibilidade de o irmão bilateral levantar a parte incontroversa dos aluguéis do imóvel deixado pelo “de cujus”. 4. Necessidade, porém, de depósito judicial da parcela controvertida. 5. Cálculo do valor a ser depositado em conformidade com o disposto no CC 1.841 (Concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar). 6. Recurso especial provido. (STJ – Resp.: 1203182 MG 2010;0128448-2, Relator: MM Paulo de Tarso Sanseverino, DJ: 19/09/2013, T3 – DJe 24/09/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.841, acessado em 29/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.836, 1.837, 1.838 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.836. Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente.

§ 1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas .

§ 2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.

Este artigo corresponde ao art. 1.887 do Projeto de Lei n 634175. A emenda n. 461-R, do Senador Josaphat Marinho, substituiu a expressão “cônjuge supérstite” por “cônjuge sobrevivente”. O caput, exceto no que se refere à concorrência com o cônjuge sobrevivente, equivale ao art. 1.606 do Código Civil de 1916; o § 1º é simétrico ao art. 1.607; e o § 2º corresponde ao art. 1.608.

Seguindo a doutrina, relembrando que na linha reta (descendente ou ascendente) não há limite de grau, estendendo-se a vocação hereditária ao infinito, só se não houver herdeiros da classe dos descendentes (filhos, netos, bisnetos, trinetos, tetranetos, etc.) é que são chamados à sucessão legítima os ascendentes (pais, avós, bisavós, trisavós, tetravós — estes últimos também chamados tataravós — etc.).

Mas os ascendentes concorrem com o cônjuge sobrevivente, como já anunciara o CC 1.829, II, e essa concorrência não sofre as limitações, quanto ao regime de bens do casamento, constantes no CC 1.829, I, que só se aplicam no caso de a concorrência ser entre descendentes e cônjuge sobrevivente.

Os dois parágrafos deste artigo copiam o que estatuem os arts. 1.607 e 1.608 do Código Civil de 1916, complementando as disposições sobre a sucessão dos ascendentes.

Nesta segunda classe de herdeiros legítimos — ascendentes — não há direito de representação (CC 1.852, in fine), de forma que é absoluto o princípio de que o grau mais próximo exclui o mais afastado, e isso sem distinção de linhas (materna, paterna). Se alguém morre e sua mãe sobrevive, tendo o pai pré-morrido, a mãe será a única herdeira, embora ainda existam os avós paternos do de cujus. A mãe é ascendente de primeiro grau e exclui os avós paternos. ascendentes do segundo grau. Do mesmo modo, se o falecido deixa avô materno e filhos do avô paterno premorto, só o avô materno herdará.

Deixando o falecido ascendentes do mesmo grau e diversidade em linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas meio pelo meio, ou seja, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra metade aos ascendentes da linha materna. Assim sendo, se sobreviverem o pai e a mãe do de cujus, a herança será dividida, igualmente, entre o pai e a mãe. Se o falecido tem avós paternos e matemos, entre os quatro avós, em partes iguais, dividir-se-á a herança. Mas, se sobrevivem os dois avós paternos do hereditando e, de outro lado, apenas sua avó materna, há igualdade em grau e diversidade em linha: metade da herança caberá aos dois avós paternos, e a outra metade para a avó materna. Em cada linha a divisão se fará por cabeça. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 951-952, CC 1.836, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF”, em referência o CC 1.836, explana o entendimento do Códex à ordem de vocação hereditária na sucessão legítima, bom como a sucessão do companheiro prevista nos dispositivos gerais, ainda analisando a decisão do STF sobre o cônjuge e companheiro.

Como sabem, a sucessão pode ser testamentária, quando o falecido deixa um testamento determinando, nos limites da lei, a maneira como ele deseja que seus patrimônios sejam distribuídos, e legítima, quando o falecido não deixa testamento, e quando deixa, nos casos em que ocorre a caducidade, a invalidade deste, ou até mesmo quando nele há omissão de algum bem, neste caso, a lei determinará seus sucessores.

Nota-se que a sucessão legítima tem um caráter subsidiário em relação a sucessão testamentária, pois só irá agir, se a outra não puder. Isso é determinado pelo artigo 1788 do Código Civil que diz:

“Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrer quando os bens não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo”. Contudo, apesar da subsidiariedade descrita em lei, merecesse ressalva que segundo Roberto Carlos Gonçalves:

“A existência de testamento não exclui a sucessão legítima. Com efeito, a sucessão testamentária pode com ela conviver, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei assegure o direito à legitima, ou quando o testador dispõe apenas de parte de seus bens”.  

Na sucessão testamentária, o herdeiro testamentário é aquele nomeado em testamento. Na sucessão legítima os herdeiros legítimos são divididos em herdeiros necessários e herdeiros facultativos. Os necessários são aqueles cuja lei protege dando direito a metade do patrimônio do falecido, sendo eles, respectivamente, os descendentes, os ascendentes e os cônjuges. Já os facultativos, são aqueles que só recebem herança se não tiver herdeiro necessário, se o testador não tiver deixado determinado para quem seus bens devem ser concedidos, e se o testamento dispor sobre destino de espólio.

Quanto à da vocação hereditária na sucessão legítima que deve ser respeitada entre os herdeiros, a partir do CC 1.829, já visto, e aos demais não falaremos, passando direto artigo em comento, que trata da sucessão dos ascendentes, replicado no item 2.2 – no trabalho da autora:

Os ascendentes do de cujus, subsidiariamente aos descendentes, são chamados a suceder, inclusive em concorrência com o cônjuge.  Nesta hipótese, o artigo 1836 do Código Civil deixa claro:

Art. 1836 Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. §1º Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas. §2º Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna.   

Analisando este artigo, pode-se afirmar que, havendo genitores vivos, não há o que se falar de avós sucederem em concorrência com o cônjuge sobrevivente, bem como, que se estiverem vivos tanto o pai como a mãe do de cujus, a linha paterna herdará metade e a materna a outra metade. 

Quanto ao direito de representação, insta ressaltar que não se aplica quando a vocação hereditária dos ascendentes, ou seja, estando morto um dos ascendentes, os seus sucessores não herdarão, sendo a totalidade da herança transmitida ao que está vivo, no mesmo grau.

Uma observação relevante a se fazer em relação à sucessão legítima do ascendente é que o art. 1.829, II do CC não estabelece exceções para concorrência do cônjuge com os ascendentes como faz no inciso I ao tratar da sucessão legítima dos descendentes. Isso implica em afirmar que o cônjuge sobrevivente sempre poderá concorrer com os ascendentes do de cujus, independente do regime de casamento que possuía. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.836, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Continuando com Guimarães e Mezzalira, na falta de descendentes são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente (CC 1.806, caput). Também nesta classe, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas (CC 1.836, § 1º). Se, no entanto, existirem herdeiros do mesmo grau, mas em diversidade de linha, a herança partir-se-á entre as duas linhas, meio a meio (CC 1.836, § 2º).

Serão chamados, primeiramente, os herdeiros do 1º grau, em seguida do 2º grau, do 3º grau e, assim em diante, ad infinitum. Existindo um ascendente, as outras classes que lhe seguem não serão chamadas.

Na classe dos ascendentes não pode existir o direito de representação, o que é proibido pelo CC 1.852. entre os ascendentes, existindo igualdade em grau de parentesco, sucedem todos por direito próprio e, havendo diversidade de linhas, mas igualdade de graus, serão, também, todos chamados por direito próprio. Exemplificando: Falece Antonio deixando pai A e mãe B, o monte será dividido em duas partes; se deixou um pai A e os avós maternos C e D, porque a mãe B já era falecida, o pai A recolherá a totalidade, excluindo os avós C e D que são parentes de segundo grau. 

Se Antonio morre, deixando avô E e avó F paternos e avô C e avó D maternos, porque seus pais A e B já eram premortos, a herança será dividida em quatro partes iguais; se forem avô E e avó F paternos e avó D materna, a herança será dividida entre as duas linhas, sendo 50% entre os dois avós paternos E e F, e 50% para a avó materna D.

O Código Civil estatuiu que o cônjuge, qualquer que seja o regime de bens adotado no casamento, concorrerá com o ascendente. Aplica-se, igualmente, a mesma ressalva do CC 1.830, i.é, o direito sucessório do cônjuge sobrevivente só é reconhecido se não estavam separados judicialmente, ou de fato há mais de dois anos, salvo prova de inocência do supérstite.

O cônjuge receberá um terço da herança, quando concorre com o ascendente em primeiro grau, e caber-lhe-á a metade se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (CC 1.837).

Há, portanto, uma diferença razoável para o cônjuge, quando concorre com os ascendentes, diferentemente se tiver de repartir com os descendentes (CC. 1.832).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Concorrência entre ascendentes e cônjuge sobrevivente. Prévio falecimento de descendente. Estabelecendo-se a linha sucessória ao tempo do falecimento do autor da herança, não há considerar descendente que já havia falecido sem deixar seus próprios descendentes, pelo que, nessa hipótese, havendo ascendentes vivos, concorrerão com o cônjuge sobrevivente. Inteligência dos arts. 1.829, 1.836 e 1.838 do Código Civil brasileiro. Agravo Desprovido. (AI n. 700557810, 7ª Câmara Cível, TF-RS, relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 07/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.836, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau. 

Este artigo corresponde ao art. 1.888 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há paralelo no Código Civil de 1916. 

Na demonstração do relator, na segunda classe dos sucessíveis estão os ascendentes, porém, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, como vimos (CC 1.829, II, e 1.836, caput). A quota hereditária do cônjuge variará, conforme as hipóteses mencionadas no presente artigo.

Se o hereditando deixou simultaneamente ambos os pais (ascendentes do primeiro grau) e cônjuge sobrevivente, ao cônjuge tocará um terço da herança. Ao cônjuge tocará, porém, a metade da herança se houver um só ascendente (o falecido deixou apenas a mãe, ou somente o pai). Finalmente, o cônjuge ficará com a metade da herança, se sobreviverem ascendentes do de cujus, do segundo grau (avós), ou acima deste grau.

No caso de o de cujus ter vivido em união estável, o companheiro sobrevivente será chamado à sucessão, concorrendo com os ascendentes do hereditando, nos termos do CC 1.790, caput, III. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952, CC 1.837, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação de Débora Zaltron, então, por exemplo, se o de cujus era casado em comunhão universal de bens com a cônjuge sobrevivente, e quando falece seu genitor permanece vivo, a cônjuge não só terá direito aos 50% de todo o patrimônio (meação), como também de mais 50% da herança (concorrência). Em outras palavras, ela ficaria com 75% do patrimônio do falecido (50% de meação e 25% de concorrência), enquanto o genitor ficaria com 25%.  Nota-se que novamente, a lei beneficia o cônjuge sobrevivente. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.837, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na jurisprudência apresentada por Guimarães e Mezzalira: I) Inventário. Esboço de partilha. Homologação. Pedido de retificação, para exclusão do cônjuge sobrevivente, por ter sido o bem inventariado adquirido antes do casamento, realizado pelo regime da comunhão parcial. II) A ordem de sucessão determinada pelo estatuto civil estabelece a concorrência entre ascendentes e cônjuge, independentemente do regime de bens. Direito da viúva a um terço da herança. Inteligência dos CC 1829 II e 1.837. III). Antecedentes doutrinários. Sentença mantida. IV) Negativa liminar de seguimento ao recurso, na forma do art. 557, do CPC/1973, correspondendo no CPC/2015 ao art. 932. (TJRJ, APL: 00099551220088190021 RJ 0009955-12.2008.8.19.0021 Relator: Des. Paulo Mauricio Pereira, DJ: 30/12/2013, 4ª Câmara Cível). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.837, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Este artigo corresponde ao art. 1.889 do Projeto de Lei n. 634 t 75. V. art. 1.611, caput, do Código Civil de 1916. 

No comentário do relator, mesmo que existam descendentes ou ascendentes do hereditando — observado o disposto nos CC 1.829, I, 1.836, caput, e 1.837, o cônjuge sobrevivente é chamado à sucessão legítima, em concorrência com esses parentes em linha reta do falecido. Uma característica constante nas legislações modernas é a posição privilegiada dada ao cônjuge.

E, todavia, se o autor da herança não tem descendentes, nem ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente. Quanto à sucessão do cônjuge, para efeito comparativo, veja-se: Código Civil francês, art. 767; BGB, art. 1.931; Código Civil espanhol, art. 834; Código Civil italiano, arts. 581 a 583; Código Civil português, arts. 2.139, 2.142 e 2.144; Código Civil argentino, arts. 3.570 a 3.572; Código Civil chileno, arts. 988 e 989; Código Civil paraguaio, art. 2.586; Código Civil peruano, arts. 822 e 824; Código Civil de Québec, arts. 666. 671, 672 e 673; Código Civil suíço, art. 462; Código Civil belga, art. 745 bis; Código Civil cubano, arts. 517 a 519; Código Civil venezuelano, arts. 824 e 825; Código Civil mexicano, arts. 1.624 a 1.629. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 952-953, CC 1.838, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Débora Zaltron, em relação à sucessão do cônjuge, no item 2.3 de seu artigo, de acordo com o artigo 1.838 do Código Civil, na ausência de descendentes e ascendentes, a sucessão poderá ocorrer, integralmente, ao cônjuge sobrevivente. Porém, não é tão simples assim.

Para que o cônjuge sobrevivente possa suceder integralmente, além da ausência de descendentes e ascendentes do falecido, ele precisa se encaixar em uma das hipóteses previstas no art. 1.830 do CC, segundo o qual:

“Art. 1.830 Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.   

Preenchidos os requisitos supramencionados, poderá o cônjuge sobrevivente, de maneira integral, suceder. Ademais, a ele ainda existe uma garantia quando ao local que residia com o falecido, garantia esta, prevista no artigo subsequente (CC 1.831), segundo o qual o cônjuge sobrevivente tem direito de habitação ao imóvel em que residia a família, desde que não haja outros para inventariar. (Débora Zaltron, em artigo intitulado “A ordem da vocação hereditária na sucessão legitima, a diferença entre a sucessão do cônjuge e a do companheiro no ordenamento jurídico vigente, e o novo entendimento do STF” em referência o CC 1.838, publicado no site jus.com.br, e, outubro de 2017, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Agregando Guimarães e Mezzalira, “E a forçado cônjuge começa a imperar. A lei não determina regime de bens, o que significa que ele poderá vir a receber a herança em sua totalidade. Contrária é a posição de alguns autores e mesmo de parte da jurisprudência. Se a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir, ditado conhecido e citado por décadas e aceito em todas as legislações democráticas. A respeito, o autor escreveu artigo sobre “Estudos sobre o artigo 1.829”, publicado, manifestando sua posição. 

Essa mesma posição é adotada por Caio Mário, complementando que somente “... às sucessões abertas a partir de 11 de janeiro de 2003, se o óbito ocorrer anteriormente, aplica-se a lei revogada” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 118). Tendo havido separação judicial, com sentença transitada em julgado, nada receberá o ex-cônjuge, porque seus direitos patrimoniais ficam adstritos ao processo de separação.

Jurisprudência: Agravo interno. Sucessão. Art. 1.829 do CC. Cônjuge supérstite. Se o de cujus ão deixou nem descendentes, nem ascendentes, o cônjuge é chamado a suceder, pois ocupa o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, sendo, nesse caso absolutamente irrelevante o regime de bens do casamento. Inteligência dos CC 1.829, III, e CC 1.838. Recurso desprovido. Agravo n 700636095549, 7ª Câmara Cível, TJRS, Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, julgado em 25/03/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.838, acessado em 28/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.833, 1.834, 1.835 Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.833, 1.834, 1.835

Da Ordem da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo I – Da Ordem da Vocação Hereditária - (Art. 1.829 a 1.844)

 

Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.

Este artigo corresponde ao art. 1.881 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito expresso no Código Civil de 1916, embora o princípio esteja implícito no art. 1.604.

Segundo a crítica do relator, é uma regra universal, no direito sucessório, a de que, dentro de cada classe, os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais afastado (cf. Código Civil francês, art. 734; alemão ). 

Assim, se o de cujus deixou três filhos e nove netos, todos sobreviventes, esses netos (parentes do segundo grau) não serão chamados à sucessão, porque há os filhos do falecido (parentes do primeiro grau).

Mas na sucessão dos descendentes há o direito de representação (CC 1.852), e são chamados certos parentes do herdeiro pré-falecido a suceder em todos os direitos em que ele sucederia, se vivo fosse. O principio de que o parente de grau mais próximo afasta o de grau mais remoto sofre exceção.

Assim, se o falecido tinha três filhos, e um deles morreu antes dá abertura da sucessão, deixando, por sua vez, dois filhos, que são netos do de cujus, esses netos vão representar o pai na sucessão do avô. A herança será dividida em três quotas iguais: uma de um filho; outra do segundo filho; e a terceira caberá aos netos, que representam o herdeiro premorto (arts. 1.835, 1.854 e 1.855). A quota destinada aos netos será dividida entre eles, igualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950, CC 1.833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, o neto! Isso porque nosso sistema exclui o mais remoto e inclui o mais próximo na linha reta de descendência. Se houvesse bisnetos e netos, quem herdaria seriam os netos. Mas se existirem filhos e netos, quem herdam são os filhos.

Então, de acordo com o princípio do art. 1.833 do Código Civil Brasileiro, se não for caso de direito de representação o parente mais próximo do falecido é quem herda os bens sem dividir com os mais remotos. (Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, referenciando o CC 1.833, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Assim, Guimarães e Mezzalira, primeiro os filhos, depois os netos, os bisnetos etc. Quando estão juntos, mesmo representados por direito de representação, a divisão é por cabeça e os representantes dividirão entre si o que os representados teriam direito. Sem filhos, os netos são chamados, recebendo por cabeça, e seguem-se as classes. Claro que o direito de representação altera a primitiva divisão, mas o representado se fará presente pela figura dos representantes, qualquer que seja o seu número, com o direito primitivo.

Jurisprudência: Ementa: Agravo regimental. Agrafo de instrumento. Inventário. Direito sucessório. Filhos pré-mortos. Netos. Mesmo grau de parentesco. Direito próprio. Partilha por cabeça. Artigo 1.835 do CC. Manutenção da decisão. Recurso manifestamente improcedente. 1. Infere-se que no direito sucessório, em regra, os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, salvo nos casos em que admitido o direito de representação, quando a herança é deferida ao herdeiro mais remoto, que é chamado a suceder em lugar do mais próximo, em razão deste ser pré-morto à abertura da sucessão, tendo por pressuposto a sobrevivência de outro herdeiro do mesmo grau do pré-morto para que ocorra a sucessão in estirpes. 2. Consoante o disposto no CC 1.835, herdeiros do mesmo grau fazem jus à fração equivalente, i.é, o quinhão hereditário é partilhado por cabeça, uma vez que herdam por direito próprio. 3. Negar provimento ao recurso. (TJMG – AG 1.0183.08.148896-1/002, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CV, J. 11/09/2015, Publicação da Súmula em 21.09.2015. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.833, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.

 

Documentadamente, este artigo corresponde ao art. 1.882 do Projeto de Lei n. 634/75. que. todavia, mencionava descendentes “legítimos, legitimados ou ilegítimos”. No Senado, a emenda n. 475-R, do Senador Josaphat Marinho, riscou os qualificativos. Ver art. 1.605, caput, do Código Civil de 1916.

 

Embora a crítica do relator quanto não ser um primor de linguagem este dispositivo por serem os descendentes já de uma mesma classe, Na realidade o que o legislador quis dizer, atualizando a regra do art. 1.605 do Código Civil de 1916, é que estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na origem do parentesco.

 

Proclama a Constituição, enfaticamente, no art. 227, § 6º , que os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, o que este Código repete e reitera no CC 1.596. Obviamente, o princípio da discriminação, até por ser uma regra fundamental, se estende e projeta a todos os descendentes. Para efeitos sucessórios, aos descendentes que estejam no mesmo grau.

Sugestão Legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: Art. 1.834. Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, tem os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950-951, CC 1.834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, defesa de Mestrado, em junho de 2003, intitulada “Concorrência do companheiro e do cônjuge, na sucessão dos  descendentes”, no site ibdfam.org.br, destaca dois pontos de irrealização da experiencia jurídica à face da previsão contida na regra estampada no Código Civil de 2002.

Calca-se o artigo 1.834, citado no item 2.1 da Defesa – A sucessão do companheiro – arts. 1.790 e 1.834, embora o trabalho se estenda e o leitor terá o endereço para prosseguir por todo o Artigo publicado ao final.

O Código Civil traz, no CC 1.845, o elenco daquelas pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessários. Diz o dispositivo: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Entende-se por herdeiros necessários aqueles herdeiros que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido. Quer isso significar que apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratidão por parte de seu herdeiro necessário, poderá o autor da herança dela afastá-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica consequência.

A nova legislação não se refere ao fato de serem tais herdeiros, sucessíveis efetivos, no que anda bem. Com efeito, tanto o excluído por indignidade quanto o deserdado são herdeiros sucessíveis que, tendo cometido ato atentatório previsto em lei, veem-se, posteriormente, afastados da sucessão. Mas até que sejam afastados, são herdeiros sucessíveis e gozam da proteção legal da reserva dos bens que comporão a legítima. 

Mas, nesta sede agora em exame, i.é, a categoria dos herdeiros necessários, certamente a modificação de maior monta que deve ser referida, e que já há muito tempo era reivindicada pela doutrina nacional é, indubitavelmente, a inclusão do cônjuge na classe dos herdeiros obrigatórios. E nem poderia ser diferente, diante da nova ordem de vocação hereditária instituída pelo legislador civil e que traz o cônjuge concorrendo tanto na primeira quanto na segunda classe dos chamados a suceder. Assim, consequência lógica de tal modificação era a proteção da legítima também em seu favor, impedindo que a simples feitura de um testamento que dispusesse sobre a totalidade do acervo viesse a prejudica-lo.

Apesar destas benéficas modificações, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também para o companheiro supérstite, já que garantirá a este, por força do CC 1.790, a concorrência com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes e colaterais do mesmo; e, por fim e na falta de parentes sucessíveis, o recolhimento do total da herança. Tal ordem de vocação, especial para as hipóteses de abertura da sucessão no decorrer de união estável, em muito se assemelha à ordem de vocação do cônjuge supérstite, não se vislumbrando motivo para que as condições do cônjuge e do companheiro não se equiparassem também na proteção da legítima, como, aliás, seria de bom alvitre em face das disposições constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a união estável. 

No item 2.1, a autora fala da concorrência do companheiro com descendentes comuns e com descendentes só do autor da herança – CC 1.790, I e II e CC 1.834.

No CC 1.790 A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Quando da aprovação do projeto pelo Senado Federal, foi acrescido ao Capítulo I do Título I do Livro V um artigo que não constava do anteprojeto de 1975, por força da Emenda n. 358. Este artigo, ora sob comento, dispõe acerca da sucessão em caso de união estável, sendo certo que o projeto finalmente aprovado modificou a redação original e atribuiu ao artigo o n. 1.790, que encerra o presente capítulo.

Não obstante sua importância, parece, todavia, que a regra está topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de união estável, motivo pelo qual deveria estar situado no capítulo referente à ordem de vocação hereditária.

Sem firmar atenção ao histórico por que passou a união estável ao longo das últimas décadas em busca de reconhecimento social, judicial e legal, de resto cabível em outra sede, qual seja, a relativa ao direito de família, parece ser mais condizente e necessária uma análise das relações sucessórias entre o companheiro falecido e o supérstite, sem, no entanto, deixar de fazer referencias outras que se tornem necessárias à elucidação do tema.

Assim é que, anteriormente a 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reação social era no sentido, ainda que cada vez mais tímido, de se recriminar as uniões de fato entre homens e mulheres desimpedidos de contrair matrimonio, a jurisprudência foi, aos poucos e com base na Lei 6858/80, garantindo ao companheiro supérstite direito sucessório (tratava-se, em verdade, de reconhecer o estatuto de dependente) sobre os bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens do pequeno valor.

Quando a atual constituição Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revolução de costumes em que as uniões de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, já hoje, uma constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família – tudo como parece ter querido o constituinte -, não era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os companheiros relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimonio.

[...]

Por extenso que se faz o assunto, porém de grande conteúdo e valor para o tema “Direito de Família e da Sucessão”, e para não fugir ao artigo em comento, que é o CC 1.834, passa-se aqui, a cuidar do mesmo, voltando, entretanto, ao assunto em algumas vezes necessárias. (Nota VD).

Por esta via, continua a autora, a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o número total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herança, acrescentando mais um e meio (uma quota deferida ao companheiro sobrevivente, no caso de concorrência com filhos comuns e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrência com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herança por esse número obtido, entregando-se quotas de valores iguais aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de caráter constitucional do CC 1.834 (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente à herança de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do CC 1.790.

Pode parecer, à primeira vista, que esta solução resolveria – com exemplar facilidade – o problema da partilha, aparentemente atendo a todas as regras do Código Civil atual de regência sobre o assunto. Contudo, a pergunta difícil de responder que fica é a seguinte: Se esta for a solução  buscada, onde residiria, dentro dela, aquele princípio que norteou o espírito do legislador, ao dar diferentes variáveis de concorrência do companheiro sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se vê das quotas hereditárias e partilháveis entre os filhos todos é que efetivamente elas são iguais, mas a quantia que se abateu da herança, para compor a quota do companheiro concorrente, foi retirada do montemor a todos eles idealmente atribuível, sem atentar para a diferença entre os filhos (como pretendeu diferenciá-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do CC 1.790), diminuindo, igualmente, o quinhão de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditária do companheiro concorrente.

O que restou considerar, num caso como esse, e sob essa solução é que o tratamento dado ao companheiro sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipóteses singulares (incisos I e II do CC 1.790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per si. Confira-se: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o companheiro sobrevivo herdaria quota igual à que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herança, o companheiro sobrevivo herdaria quota equivalente à metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira, problemática e não prevista hipótese de concorrência com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o companheiro se beneficiaria, por herança, com maior quinhão, qual seja o quinhão equivalente a uma quota e meia, enquanto que cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma única quota, cada um deles.

Não me parece, - diz a autora -, que seja isto que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espécies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrência e, em nenhuma das formulações legislativas, deferiu, ao companheiro sobrevivo, uma quota hereditária maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das hipóteses (inciso I), o legislador pensou em igualar o quinhão do companheiro sobrevivo ao quinhão do herdeiros, desde que fosse filho seu e do autor da herança, mas nunca pensou em privilegiar o companheiro com quota maior do que a deferida ao herdeiro.

Assim - segundo parecer – se aplicado esse critério aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do espírito do legislador de 2002. Penso, diz ela, não ser possível produzi-lo assim simplesmente, tout court.

Em 4ª proposta: Composição dos incisos I e II pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo: a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herança a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (suberanças) proporcionais, cada uma delas, ao número de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas suberanças, a concorrência do companheiro, conforme a determinação do inciso I ou do inciso II do CC 1.790, respectivamente. Depois disso, se somariam a quotas do companheiro supérstite – obtidas em cada uma dessas suberanças – formando o quinhão a ele cabível. 

Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicação das regras legais em cada uma das suberanças, conforme proposto. É fácil verificar, se esse fosse o critério a ser utilizado, que os quinhões dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhões dos filhos do outro grupo. Quinhões desigualados equivalem, entretanto, ao desatendimento do CC 1.834, dispositivo de caráter constitucional.

“Além disso, a atribuição ao companheiro de uma quota relativa à suberança dos filhos comuns e de meia quota da suberança dos filhos exclusivos do falecido, acabaria por resultar numa somatória de valor superior ao que caberia ao companheiro, se estivesse a concorrer somente com filhos comuns (p.ex.: herança de 50, com 2 herdeiros filhos, sendo um, em comum e outro, exclusivo; cada filho teria a suberança de 25; concorrendo com o primeiro, o companheiro concorrente teria uma quota igual à do filho, ou seja, 12,5; concorrendo com o segundo, o companheiro concorrente teria a metade de sua quota, ou seja, 8,3; a soma das quotas do companheiro sobrevivo resulta em 20,8, superior, portanto, à quota de 16,6 à qual ele teria direito, se estivesse concorrendo com dois filhos, havidos em comum com o falecido)”.

Assim, nesta nova proposta de partição da herança, se aplicado o critério matemático aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, não apenas do espírito do legislador de 2002, mas também da principiologia constitucional de fundo – diz a autora. 

Depois de tratar das regras gerais respeitantes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária, quanto àquela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou de testamento válido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que não abrange a totalidade do acervo hereditário disponível, ou mesmo com um testamento que, não obstante completo, encontra limitação na existência de herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes é deferida. Esta chamada se organiza em níveis de preferência por certas classes de pessoas consoante a regra do CC 1.829 (dp qual vamos abrir lacuna, por já exaustivamente ter sido comentado anteriormente, juntamente com os CC 1.830, 1.831, 1.832 e 1.833, concentrando o estudo no objeto de comento, conforme determina o CC 1.834, de caráter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria obter – por esta proposta imaginada conciliatória – iguais quinhões para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razoável que a quarta parte garantida ao cônjuge fosse complementada por subtração levada a cabo tão-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns.

De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrência de uma hipótese real de sucessão de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrência com o cônjuge sobrevivo, não haveria solução matemática que pudesse atender a todos  os dispositivos do Códex, o que parece reforçar a ideia de que, para evitar uma profusão de inadequadas soluções jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o legislador ordinário revisse a construção legal do novo Diploma Civil/2002, para estruturar um arcabouço de preceitos que cobrissem todas as hipóteses, inclusive as hipóteses híbridas, evitando o dissabor de soluções e/ou interpretações que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo aquilo que, a princípio, norteou o ideal do legislador, formatando o espírito da norma. [...]  (Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, referenciando o CC 1.834, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Fechando o artigo 1.834 com Guimarães e Mezzalira, aqui está a Constituição da República. A igualdade de direitos se faz presente de forma expressa neste artigo. Descendentes, irmãos ou netos ou bisnetos, concorrendo entre si, devem colacionar as doações recebidas para que a igualdade se estabeleça. 

Evidentemente, o titular do patrimônio pode estabelecer uma desigualdade, beneficiando, em testamento, um filho, não o fazendo com os demais. Tratando-se de direito patrimonial não fere a Constituição, prevalecendo, nas outras hipótese, o texto do artigo 227, § 6º da CF, merecendo pesquisa a Lei 8.560/92, Lei 10.317/2001 e Lei 11.804/2008. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.834, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. 

Este artigo corresponde ao art. 1.883 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.604 do Código Civil de 1916. 

No entender do relator, até para atender ao princípio da igualdade, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça (per capita). Falecendo alguém que deixou três filhos, a herança será dividida entre os filhos, em partes iguais. 

Os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Se todos os herdeiros do falecido são os netos, tratando-se, portanto, de descendentes do mesmo grau (segundo), herdarão por cabeça. O espólio será dividido, em partes iguais, entre os netos. Mas, se houver descendentes de graus diferentes, por exemplo, filhos do de cujus e netos deste (filhos de outro filho premorto), ou netos e bisnetos (filhos de outro neto pré-falecido), esses filhos de filhos ou de netos premortos concorrerão à herança, e, como são chamados descendentes de graus diversos, incide o direito de representação. A sucessão ocorrerá por cabeça e por estirpe. 

Se o que couber aos herdeiros é do valor de nove mil, e o de cujus teve três filhos, um deles premorto, que, por sua vez, deixou dois filhos, portanto. netos do falecido, os dois filhos sobreviventes receberão, cada um, três mil (por cabeça) e os dois netos, representando o pai, premorto, herdarão por estirpe, dividindo entre si, em partes iguais, os três mil restantes (art. 1.855). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950-951, CC 1.835, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, em artigo publicado em abril de 2021, intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, aborda o art. 1.835  no site Jusbrasil.com.br, no item 3.1 – Sucessão dos Descendentes, e a Parentalidade Socioafetiva, como denota o CC 1835  “Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau”. Conforme o professor Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 198):

 

Sendo três os filhos herdeiros, por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça ou direito próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha reta. Se um deles já faleceu (é premorto) e deixou dois filhos, netos do de cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe, dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes iguais. Os últimos herdarão representando o pai premorto.

 

Com isso, há aos descendentes o direito à legítima, pertencendo-lhes, pleno jure, metade da herança; havendo na doutrina há possibilidade do reconhecimento da dupla parentalidade ou da multiparentalidade, baseada na socioafetividade (GONÇALVES 2019).

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 200), a multiparentalidade, que “pode não ser assim tão benéfica, seja à pessoa do filho, seja à própria sociedade, visto que, através desta, poderia o filho pleitear pensão alimentícia de dois pais ou duas mães, aumentando os recursos de sua sobrevivência, e também poderia pleitear direitos sucessórios aumentados, tendo em vista a duplicação de genitores. Entretanto, tendo em vista a bilateralidade das ações de família, o filho também teria dever de sustento de um maior número de genitores, os quais poderiam também requerer a guarda do filho e ainda teriam direitos sucessórios quando de sua pré-morte.” [...] (Thiago Baldo, Universidade Unaerp, Ribeirão Preto em artigo publicado em abril de 2021, intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, no site Jusbrasil.com.br, menciona o artigo 1.835, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Lecionando Guimarães e Mezzalira, entre os descendentes, primeiramente são chamados os filhos, por serem os parentes mais próximos, i.é, primeiro grau de parentesco com o de cujus, em seguida, faltando filhos serão chamados os netos, depois os bisnetos, trinetos, tetranetos etc., ad infinitum, quer dizer que os descendentes serão chamados enquanto existir um deles vivo, excluindo as demais classes. 

Em se tratando de descendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto; assim os filhos sucedem por cabeça, enquanto os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem, ou não, no mesmo grau. (CC 1835).

Se tem quatro filhos, a divisão será de um quarto para cada um. Se um deles for premorto, os filhos deste receberão por direito de representação, o mesmo que o ascendente teria direito, i.é, a herança dividida em 4 partes e uma das partes entre os filhos do falecido. Não havendo qualquer filho, os netos receberão por cabeça, porque estão no mesmo grau. A propósito, vale transcrever lição de Clóvis Beviláqua. 

“... não é o mais justo o sistema adotado pelo Código Civil, neste artigo, mandando que os outros descendentes, além dos filhos, sucedam por cabeça, quando se acharem no mesmo grau. É certo que a força do direito hereditário é igual; porém, não obstante, é iníqua a distribuição por cabeça, nesse caso, porque faz da inexistência de herdeiros da linha mais próxima uma desvantagem econômica para uns e uma fonte de lucros para outros. 

Se concorrerem seis netos à sucessão do avô, quatro precedentes de um filho premorto, e dois de outro, pelo sistema da sucessão in capita, os quatro primeiros terão as duas cotas aumentadas, pela intercorrência do falecimento de seu tio, antes da abertura da sucessão; os dois últimos, por motivo idêntico, terão as suas cotas diminuídas”. (Beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958, v. 6, p 46). 

Hoje, decorridas poucas décadas de vigência da Constituição da República, tornou-se inútil e estéril discutir direitos de filhos legítimos e adotivos etc. Cada vez mais haverá o bom senso e os filhos do primeiro casamento aceitarão, com naturalidade, os do segundo ou de uma união estável. Os atritos surgem, quase sempre, com os mais idosos, das primeiras núpcias, que não querem igualdade com os irmãos do segundo casamento.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Arrolamento. Óbito ocorrido quando os dois únicos filhos já eram falecidos. CC 1.835. Inteligência. Partilha por cabeça. Divisão da herança em quatro partes iguais atribuídas aos quatro netos. Recurso improvido. “A partilha é por cabeça quando a herança é dividida em tantas partes iguais quantos são os herdeiros que concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da abertura da sucessão. Assim, a sucessão tem lugar por direito próprio e a herança é partilhada por cabeça. O que ocorre na representação é exatamente o oposto. É a desigualdade de grau de parentesco que a desencadeia”. (TJSP, AI: AG 6157504600 SP Relator: Jesus Lofrano, DJ 27/01/2009, 3ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.835, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).