Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.
Este artigo corresponde ao art. 1.881 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há preceito expresso no Código Civil de 1916, embora o princípio esteja implícito no art. 1.604.
Segundo a crítica do relator, é uma regra universal, no direito sucessório, a de que, dentro de cada classe, os parentes de grau mais próximo preferem aos de grau mais afastado (cf. Código Civil francês, art. 734; alemão ).
Assim, se o de cujus deixou três filhos e nove netos, todos sobreviventes, esses netos (parentes do segundo grau) não serão chamados à sucessão, porque há os filhos do falecido (parentes do primeiro grau).
Mas na
sucessão dos descendentes há o direito de representação (CC 1.852), e são
chamados certos parentes do herdeiro pré-falecido a suceder em todos os
direitos em que ele sucederia, se vivo fosse. O principio de que o parente de
grau mais próximo afasta o de grau mais remoto sofre exceção.
Assim, se o falecido tinha três filhos, e um deles morreu antes dá abertura da sucessão, deixando, por sua vez, dois filhos, que são netos do de cujus, esses netos vão representar o pai na sucessão do avô. A herança será dividida em três quotas iguais: uma de um filho; outra do segundo filho; e a terceira caberá aos netos, que representam o herdeiro premorto (arts. 1.835, 1.854 e 1.855). A quota destinada aos netos será dividida entre eles, igualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950, CC 1.833, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, o neto! Isso porque nosso sistema exclui o mais remoto e inclui o mais próximo na linha reta de descendência. Se houvesse bisnetos e netos, quem herdaria seriam os netos. Mas se existirem filhos e netos, quem herdam são os filhos.
Então, de acordo com o princípio do art. 1.833 do Código Civil Brasileiro, se não for caso de direito de representação o parente mais próximo do falecido é quem herda os bens sem dividir com os mais remotos. (Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, referenciando o CC 1.833, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Jurisprudência: Ementa: Agravo regimental. Agrafo de instrumento. Inventário. Direito sucessório. Filhos pré-mortos. Netos. Mesmo grau de parentesco. Direito próprio. Partilha por cabeça. Artigo 1.835 do CC. Manutenção da decisão. Recurso manifestamente improcedente. 1. Infere-se que no direito sucessório, em regra, os herdeiros mais próximos excluem os mais remotos, salvo nos casos em que admitido o direito de representação, quando a herança é deferida ao herdeiro mais remoto, que é chamado a suceder em lugar do mais próximo, em razão deste ser pré-morto à abertura da sucessão, tendo por pressuposto a sobrevivência de outro herdeiro do mesmo grau do pré-morto para que ocorra a sucessão in estirpes. 2. Consoante o disposto no CC 1.835, herdeiros do mesmo grau fazem jus à fração equivalente, i.é, o quinhão hereditário é partilhado por cabeça, uma vez que herdam por direito próprio. 3. Negar provimento ao recurso. (TJMG – AG 1.0183.08.148896-1/002, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, 8ª CV, J. 11/09/2015, Publicação da Súmula em 21.09.2015. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.833, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.834. Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes.
Documentadamente, este artigo corresponde ao art. 1.882 do
Projeto de Lei n. 634/75. que. todavia, mencionava descendentes “legítimos,
legitimados ou ilegítimos”. No Senado, a emenda n. 475-R, do Senador Josaphat
Marinho, riscou os qualificativos. Ver art. 1.605, caput, do Código Civil de
1916.
Embora
a crítica do relator quanto não ser um primor de linguagem este dispositivo por
serem os descendentes já de uma mesma classe, Na realidade o que o legislador
quis dizer, atualizando a regra do art. 1.605 do Código Civil de 1916, é que
estão proibidas quaisquer discriminações ou restrições baseadas na origem do
parentesco.
Proclama
a Constituição, enfaticamente, no art. 227, § 6º , que os filhos, havidos ou
não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, o que este Código repete e reitera no CC 1.596. Obviamente, o
princípio da discriminação, até por ser uma regra fundamental, se estende e
projeta a todos os descendentes. Para efeitos sucessórios, aos descendentes que
estejam no mesmo grau.
Sugestão Legislativa: Em face dos argumentos acima aludidos, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração do dispositivo, que passaria a contar com a seguinte redação: Art. 1.834. Os descendentes do mesmo grau, qualquer que seja a origem do parentesco, tem os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950-951, CC 1.834, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, defesa de Mestrado, em junho de 2003, intitulada “Concorrência do companheiro e do cônjuge, na sucessão dos descendentes”, no site ibdfam.org.br, destaca dois pontos de irrealização da experiencia jurídica à face da previsão contida na regra estampada no Código Civil de 2002.
Calca-se o artigo 1.834, citado no item 2.1 da Defesa – A sucessão do companheiro – arts. 1.790 e 1.834, embora o trabalho se estenda e o leitor terá o endereço para prosseguir por todo o Artigo publicado ao final.
O Código Civil traz, no CC 1.845, o elenco daquelas pessoas que o legislador selecionou para que ocupassem a categoria de herdeiros necessários. Diz o dispositivo: São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Entende-se por herdeiros necessários aqueles herdeiros que não podem ser afastados da sucessão pela simples vontade do sucedido. Quer isso significar que apenas quando fundamentado em fato caracterizador de ingratidão por parte de seu herdeiro necessário, poderá o autor da herança dela afastá-lo, e, ainda assim, apenas se tal fato estiver previsto em lei como autorizador de tão drástica consequência.
A nova legislação não se refere ao fato de serem tais herdeiros, sucessíveis efetivos, no que anda bem. Com efeito, tanto o excluído por indignidade quanto o deserdado são herdeiros sucessíveis que, tendo cometido ato atentatório previsto em lei, veem-se, posteriormente, afastados da sucessão. Mas até que sejam afastados, são herdeiros sucessíveis e gozam da proteção legal da reserva dos bens que comporão a legítima.
Mas, nesta sede agora em exame, i.é, a categoria dos herdeiros necessários, certamente a modificação de maior monta que deve ser referida, e que já há muito tempo era reivindicada pela doutrina nacional é, indubitavelmente, a inclusão do cônjuge na classe dos herdeiros obrigatórios. E nem poderia ser diferente, diante da nova ordem de vocação hereditária instituída pelo legislador civil e que traz o cônjuge concorrendo tanto na primeira quanto na segunda classe dos chamados a suceder. Assim, consequência lógica de tal modificação era a proteção da legítima também em seu favor, impedindo que a simples feitura de um testamento que dispusesse sobre a totalidade do acervo viesse a prejudica-lo.
Apesar destas benéficas modificações, perdeu o legislador a oportunidade de prever, de forma expressa, tal proteção também para o companheiro supérstite, já que garantirá a este, por força do CC 1.790, a concorrência com os filhos do de cujus; na falta destes, com os ascendentes e colaterais do mesmo; e, por fim e na falta de parentes sucessíveis, o recolhimento do total da herança. Tal ordem de vocação, especial para as hipóteses de abertura da sucessão no decorrer de união estável, em muito se assemelha à ordem de vocação do cônjuge supérstite, não se vislumbrando motivo para que as condições do cônjuge e do companheiro não se equiparassem também na proteção da legítima, como, aliás, seria de bom alvitre em face das disposições constitucionais a respeito da equivalência entre o casamento e a união estável.
No item 2.1, a autora fala da concorrência do companheiro com descendentes comuns e com descendentes só do autor da herança – CC 1.790, I e II e CC 1.834.
No CC 1.790 A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Quando da aprovação do projeto pelo Senado Federal, foi acrescido ao Capítulo I do Título I do Livro V um artigo que não constava do anteprojeto de 1975, por força da Emenda n. 358. Este artigo, ora sob comento, dispõe acerca da sucessão em caso de união estável, sendo certo que o projeto finalmente aprovado modificou a redação original e atribuiu ao artigo o n. 1.790, que encerra o presente capítulo.
Não obstante sua importância, parece, todavia, que a regra está topicamente mal colocada. Trata-se de verdadeira regra de vocação hereditária para as hipóteses de união estável, motivo pelo qual deveria estar situado no capítulo referente à ordem de vocação hereditária.
Sem firmar atenção ao histórico por que passou a união estável ao longo das últimas décadas em busca de reconhecimento social, judicial e legal, de resto cabível em outra sede, qual seja, a relativa ao direito de família, parece ser mais condizente e necessária uma análise das relações sucessórias entre o companheiro falecido e o supérstite, sem, no entanto, deixar de fazer referencias outras que se tornem necessárias à elucidação do tema.
Assim é que, anteriormente a 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reação social era no sentido, ainda que cada vez mais tímido, de se recriminar as uniões de fato entre homens e mulheres desimpedidos de contrair matrimonio, a jurisprudência foi, aos poucos e com base na Lei 6858/80, garantindo ao companheiro supérstite direito sucessório (tratava-se, em verdade, de reconhecer o estatuto de dependente) sobre os bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens do pequeno valor.
Quando a atual constituição Federal entrou em vigor e garantiu, legitimando, uma verdadeira revolução de costumes em que as uniões de fato passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, já hoje, uma constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família – tudo como parece ter querido o constituinte -, não era demasiado propugnar uma ampla e total igualdade de direitos e deveres entre os companheiros relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimonio.
[...]
Por extenso que se faz o assunto, porém de grande conteúdo e valor para o tema “Direito de Família e da Sucessão”, e para não fugir ao artigo em comento, que é o CC 1.834, passa-se aqui, a cuidar do mesmo, voltando, entretanto, ao assunto em algumas vezes necessárias. (Nota VD).
Por esta via, continua a autora, a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: somar-se-ia o número total de filhos comuns e de filhos exclusivos do autor da herança, acrescentando mais um e meio (uma quota deferida ao companheiro sobrevivente, no caso de concorrência com filhos comuns e meia quota deferida ao mesmo sobrevivo, no caso de concorrência com filhos exclusivos do falecido), dividindo-se, depois, a herança por esse número obtido, entregando-se quotas de valores iguais aos filhos (comuns e exclusivos), o que atenderia ao comando de caráter constitucional do CC 1.834 (que determina que descendentes da mesma classe tenham os mesmos direitos relativamente à herança de seu ascendente), e uma quota e meia ao companheiro sobrevivente, o que atenderia aos comandos dos incisos I e II do CC 1.790.
Pode parecer, à primeira vista, que esta solução resolveria – com exemplar facilidade – o problema da partilha, aparentemente atendo a todas as regras do Código Civil atual de regência sobre o assunto. Contudo, a pergunta difícil de responder que fica é a seguinte: Se esta for a solução buscada, onde residiria, dentro dela, aquele princípio que norteou o espírito do legislador, ao dar diferentes variáveis de concorrência do companheiro sobrevivo com descendentes de um e de outro grupo (comuns ou exclusivos)? Porque, afinal, o que se vê das quotas hereditárias e partilháveis entre os filhos todos é que efetivamente elas são iguais, mas a quantia que se abateu da herança, para compor a quota do companheiro concorrente, foi retirada do montemor a todos eles idealmente atribuível, sem atentar para a diferença entre os filhos (como pretendeu diferenciá-los, para esse efeito, o legislador de 2002, nos incisos I e II do CC 1.790), diminuindo, igualmente, o quinhão de cada um deles, afinal de contas, para compor a quota hereditária do companheiro concorrente.
O que restou considerar, num caso como esse, e sob essa solução é que o tratamento dado ao companheiro sobrevivo foi muito mais privilegiado que em qualquer das duas hipóteses singulares (incisos I e II do CC 1.790) previstas pelo legislador e vistas cada uma de per si. Confira-se: a) se concorresse apenas com filhos comuns, o companheiro sobrevivo herdaria quota igual à que coubesse a cada um deles; b) se concorresse apenas com descendentes exclusivos do autor da herança, o companheiro sobrevivo herdaria quota equivalente à metade da que coubesse a cada um deles; c) mas, nessa derradeira, problemática e não prevista hipótese de concorrência com filhos de ambos os grupos (comuns e exclusivos), o companheiro se beneficiaria, por herança, com maior quinhão, qual seja o quinhão equivalente a uma quota e meia, enquanto que cada um dos filhos (comuns ou exclusivos) herdaria uma única quota, cada um deles.
Não me parece, - diz a autora -, que seja isto que tenha querido o legislador, uma vez que diferenciou as espécies de herdeiros descendentes, para efeito dessa concorrência e, em nenhuma das formulações legislativas, deferiu, ao companheiro sobrevivo, uma quota hereditária maior do que a que coubesse a qualquer dos herdeiros com quem concorresse. Na melhor das hipóteses (inciso I), o legislador pensou em igualar o quinhão do companheiro sobrevivo ao quinhão do herdeiros, desde que fosse filho seu e do autor da herança, mas nunca pensou em privilegiar o companheiro com quota maior do que a deferida ao herdeiro.
Assim - segundo parecer – se aplicado esse critério aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado do espírito do legislador de 2002. Penso, diz ela, não ser possível produzi-lo assim simplesmente, tout court.
Em 4ª proposta: Composição dos incisos I e II pela subdivisão proporcional da herança, segundo a quantidade de descendentes de cada grupo: a divisão patrimonial obedeceria a seguinte regra: primeiro se dividiria a herança a ser partilhada entre filhos comuns e filhos exclusivos em duas partes (suberanças) proporcionais, cada uma delas, ao número de filhos de um ou de outro grupo. A seguir se introduziria, em cada uma dessas suberanças, a concorrência do companheiro, conforme a determinação do inciso I ou do inciso II do CC 1.790, respectivamente. Depois disso, se somariam a quotas do companheiro supérstite – obtidas em cada uma dessas suberanças – formando o quinhão a ele cabível.
Aos filhos herdeiros caberia a quota que houvesse resultado da aplicação das regras legais em cada uma das suberanças, conforme proposto. É fácil verificar, se esse fosse o critério a ser utilizado, que os quinhões dos filhos de um grupo seriam proporcionalmente maiores que os quinhões dos filhos do outro grupo. Quinhões desigualados equivalem, entretanto, ao desatendimento do CC 1.834, dispositivo de caráter constitucional.
“Além disso, a atribuição ao companheiro de uma quota relativa à suberança dos filhos comuns e de meia quota da suberança dos filhos exclusivos do falecido, acabaria por resultar numa somatória de valor superior ao que caberia ao companheiro, se estivesse a concorrer somente com filhos comuns (p.ex.: herança de 50, com 2 herdeiros filhos, sendo um, em comum e outro, exclusivo; cada filho teria a suberança de 25; concorrendo com o primeiro, o companheiro concorrente teria uma quota igual à do filho, ou seja, 12,5; concorrendo com o segundo, o companheiro concorrente teria a metade de sua quota, ou seja, 8,3; a soma das quotas do companheiro sobrevivo resulta em 20,8, superior, portanto, à quota de 16,6 à qual ele teria direito, se estivesse concorrendo com dois filhos, havidos em comum com o falecido)”.
Assim, nesta nova proposta de partição da herança, se aplicado o critério matemático aqui desenhado, o resultado obtido ao final de uma partilha seria um resultado absolutamente dissociado, não apenas do espírito do legislador de 2002, mas também da principiologia constitucional de fundo – diz a autora.
Depois de tratar das regras gerais respeitantes à sucessão, no sentido de serem regras que se aplicam tanto à sucessão testamentária, quanto àquela que se processa tendo falecido o de cujus ab intestato, passa o legislador a editar regras especialmente desenhadas para aqueles casos em que a morte se dá com ausência de testamento ou de testamento válido, com testamento incompleto, enquanto um testamento que não abrange a totalidade do acervo hereditário disponível, ou mesmo com um testamento que, não obstante completo, encontra limitação na existência de herdeiros necessários, que são aqueles que necessariamente devem ser chamados a herdar ou, ao menos, deliberar a respeito da quota que lhes é deferida. Esta chamada se organiza em níveis de preferência por certas classes de pessoas consoante a regra do CC 1.829 (dp qual vamos abrir lacuna, por já exaustivamente ter sido comentado anteriormente, juntamente com os CC 1.830, 1.831, 1.832 e 1.833, concentrando o estudo no objeto de comento, conforme determina o CC 1.834, de caráter constitucional. Quer dizer, nem se conseguiria obter – por esta proposta imaginada conciliatória – iguais quinhões para os herdeiros da mesma classe (comuns ou exclusivos), nem seria razoável que a quarta parte garantida ao cônjuge fosse complementada por subtração levada a cabo tão-somente sobre a parte do acervo destinada aos descendentes comuns.
De qualquer das formas, ao que parece, na ocorrência de uma hipótese real de sucessão de descendentes que pertencessem aos dois distintos grupos (comuns e exclusivos) em concorrência com o cônjuge sobrevivo, não haveria solução matemática que pudesse atender a todos os dispositivos do Códex, o que parece reforçar a ideia de que, para evitar uma profusão de inadequadas soluções jurisprudenciais futuras, o ideal mesmo seria que o legislador ordinário revisse a construção legal do novo Diploma Civil/2002, para estruturar um arcabouço de preceitos que cobrissem todas as hipóteses, inclusive as hipóteses híbridas, evitando o dissabor de soluções e/ou interpretações que corressem exclusivamente ao alvedrio do julgador ou do hermeneuta, mas desconsiderando tudo aquilo que, a princípio, norteou o ideal do legislador, formatando o espírito da norma. [...] (Talita Moia, a propósito, em artigo publicado em fevereiro de 2021, intitulado “Meu avô morreu e não deixou filhos”, no site Jusbrasil.com.br, referenciando o CC 1.834, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Fechando o artigo 1.834 com Guimarães e Mezzalira, aqui está a Constituição da República. A igualdade de direitos se faz presente de forma expressa neste artigo. Descendentes, irmãos ou netos ou bisnetos, concorrendo entre si, devem colacionar as doações recebidas para que a igualdade se estabeleça.
Evidentemente, o titular do patrimônio pode estabelecer uma desigualdade, beneficiando, em testamento, um filho, não o fazendo com os demais. Tratando-se de direito patrimonial não fere a Constituição, prevalecendo, nas outras hipótese, o texto do artigo 227, § 6º da CF, merecendo pesquisa a Lei 8.560/92, Lei 10.317/2001 e Lei 11.804/2008. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.834, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Art. 1.835. Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros
descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo
grau.
Este artigo corresponde ao art. 1.883 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.604 do Código Civil de 1916.
No entender do relator, até para atender ao princípio da igualdade, na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça (per capita). Falecendo alguém que deixou três filhos, a herança será dividida entre os filhos, em partes iguais.
Os outros descendentes sucedem por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau. Se todos os herdeiros do falecido são os netos, tratando-se, portanto, de descendentes do mesmo grau (segundo), herdarão por cabeça. O espólio será dividido, em partes iguais, entre os netos. Mas, se houver descendentes de graus diferentes, por exemplo, filhos do de cujus e netos deste (filhos de outro filho premorto), ou netos e bisnetos (filhos de outro neto pré-falecido), esses filhos de filhos ou de netos premortos concorrerão à herança, e, como são chamados descendentes de graus diversos, incide o direito de representação. A sucessão ocorrerá por cabeça e por estirpe.
Se o que couber aos herdeiros é do valor de nove mil, e o de cujus teve três filhos, um deles premorto, que, por sua vez, deixou dois filhos, portanto. netos do falecido, os dois filhos sobreviventes receberão, cada um, três mil (por cabeça) e os dois netos, representando o pai, premorto, herdarão por estirpe, dividindo entre si, em partes iguais, os três mil restantes (art. 1.855). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 950-951, CC 1.835, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Thiago
Baldo, em artigo publicado em abril de 2021, intitulado “Multiparentalidade
e direito sucessório dos ascendentes”, aborda o art. 1.835 no site Jusbrasil.com.br, no item 3.1 –
Sucessão dos Descendentes, e a Parentalidade Socioafetiva, como denota o CC 1835 “Na linha descendente, os filhos sucedem
por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se
achem ou não no mesmo grau”. Conforme o professor Carlos Roberto Gonçalves
(2019 p 198):
Sendo três os filhos herdeiros,
por exemplo, todos recebem quota igual (sucessão por cabeça ou direito
próprio), porque se acham à mesma distância do pai, como parentes em linha
reta. Se um deles já faleceu (é premorto) e deixou dois filhos, netos do de
cujus, há diversidade em graus, e a sucessão dar-se-á por estirpe,
dividindo-se a herança em três quotas iguais: duas serão atribuídas aos filhos
vivos e a última será deferida aos dois netos, depois de subdividida em partes
iguais. Os últimos herdarão representando o pai premorto.
Com isso, há aos
descendentes o direito à legítima, pertencendo-lhes, pleno jure, metade da
herança; havendo na doutrina há possibilidade do reconhecimento da dupla
parentalidade ou da multiparentalidade, baseada na socioafetividade (GONÇALVES
2019).
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 200), a multiparentalidade, que “pode não ser assim tão benéfica, seja à pessoa do filho, seja à própria sociedade, visto que, através desta, poderia o filho pleitear pensão alimentícia de dois pais ou duas mães, aumentando os recursos de sua sobrevivência, e também poderia pleitear direitos sucessórios aumentados, tendo em vista a duplicação de genitores. Entretanto, tendo em vista a bilateralidade das ações de família, o filho também teria dever de sustento de um maior número de genitores, os quais poderiam também requerer a guarda do filho e ainda teriam direitos sucessórios quando de sua pré-morte.” [...] (Thiago Baldo, Universidade Unaerp, Ribeirão Preto em artigo publicado em abril de 2021, intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, no site Jusbrasil.com.br, menciona o artigo 1.835, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Lecionando Guimarães e Mezzalira, entre os descendentes, primeiramente são chamados os filhos, por serem os parentes mais próximos, i.é, primeiro grau de parentesco com o de cujus, em seguida, faltando filhos serão chamados os netos, depois os bisnetos, trinetos, tetranetos etc., ad infinitum, quer dizer que os descendentes serão chamados enquanto existir um deles vivo, excluindo as demais classes.
Em se tratando de descendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto; assim os filhos sucedem por cabeça, enquanto os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem, ou não, no mesmo grau. (CC 1835).
Se tem quatro filhos, a divisão será de um quarto para cada um. Se um deles for premorto, os filhos deste receberão por direito de representação, o mesmo que o ascendente teria direito, i.é, a herança dividida em 4 partes e uma das partes entre os filhos do falecido. Não havendo qualquer filho, os netos receberão por cabeça, porque estão no mesmo grau. A propósito, vale transcrever lição de Clóvis Beviláqua.
“... não é o mais justo o sistema adotado pelo Código Civil,
neste artigo, mandando que os outros descendentes, além dos filhos, sucedam por
cabeça, quando se acharem no mesmo grau. É certo que a força do direito
hereditário é igual; porém, não obstante, é iníqua a distribuição por cabeça,
nesse caso, porque faz da inexistência de herdeiros da linha mais próxima uma
desvantagem econômica para uns e uma fonte de lucros para outros.
Se concorrerem seis netos à sucessão do avô, quatro precedentes de
um filho premorto, e dois de outro, pelo sistema da sucessão in capita, os
quatro primeiros terão as duas cotas aumentadas, pela intercorrência do
falecimento de seu tio, antes da abertura da sucessão; os dois últimos, por
motivo idêntico, terão as suas cotas diminuídas”. (Beviláqua,
Clóvis. Código Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1958,
v. 6, p 46).
Hoje, decorridas poucas décadas de vigência da Constituição da República, tornou-se inútil e estéril discutir direitos de filhos legítimos e adotivos etc. Cada vez mais haverá o bom senso e os filhos do primeiro casamento aceitarão, com naturalidade, os do segundo ou de uma união estável. Os atritos surgem, quase sempre, com os mais idosos, das primeiras núpcias, que não querem igualdade com os irmãos do segundo casamento.
Jurisprudência: Agravo de instrumento. Arrolamento. Óbito
ocorrido quando os dois únicos filhos já eram falecidos. CC 1.835.
Inteligência. Partilha por cabeça. Divisão da herança em quatro partes iguais
atribuídas aos quatro netos. Recurso improvido. “A partilha é por cabeça quando
a herança é dividida em tantas partes iguais quantos são os herdeiros que
concorrem a ela, em igualdade de grau de parentesco, desde o momento da
abertura da sucessão. Assim, a sucessão tem lugar por direito próprio e a
herança é partilhada por cabeça. O que ocorre na representação é exatamente o
oposto. É a desigualdade de grau de parentesco que a desencadeia”. (TJSP,
AI: AG 6157504600 SP Relator: Jesus Lofrano, DJ 27/01/2009, 3ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim
Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC
1.835, acessado em 27/07/2021, corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
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