sexta-feira, 6 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.857, 1.858, 1.859 Do Testamento em Geral - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.857, 1.858, 1.859
Do Testamento em Geral - VARGAS, Paulo S. R.
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das Sucessões -
Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo I
– Do Testamento em Geral - (Art. 1.857 a 1.859)

 

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º A legitima dos herdeiros necessários não poderá ser Incluída no testamento.

§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.908 do Projeto de Lei n. 634/75; entretanto, a redação do caput foi alterada por subemenda do Relator-Parcial, na Câmara, Deputado Celso Barros, que mandou acrescentar, também, a disposição: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”. Ver art. 1.626 do Código Civil de 1916.

Atentando à crítica do relator, depois de regular a sucessão legítima, o Código Civil, a partir deste artigo, trata da sucessão testamentária, ou seja, a que obedece às determinações do de cujus, contidas em testamento, razão pela qual é também chamada sucessão voluntária.

Testamento é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa dispõe de seus bens, no todo ou em parte, ou faz determinações não patrimoniais, para depois de sua morte. Os efeitos obrigacionais e reais das disposições testamentárias não se produzem antes do falecimento do seu autor.

O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, formal ou solene e revogável (cf. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993, n. 28, p. 29).

O CC 1.857, caput e § 2º, mencionam que toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte, acrescentando que são válidas as disposições de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado (cf. Código Civil italiano, art. 587; Código Civil português, art. 2.179).

Não se pode negar que o testamento é um negócio principalmente patrimonial; que, tipicamente, no sentido tradicional e específico, é um ato de última vontade em que o testador faz disposições de bens, dá um destino ao seu patrimônio, e isso acontece, realmente, na grande maioria dos casos. Mas não desnatura o testamento o fato de, ao lado de disposições patrimoniais, existirem outras, extrapatrimoniais, e, mesmo, não descaracteriza o testamento se ele apresentar, somente, disposições não patrimoniais.

Dentre outras disposições que não têm conteúdo econômico direto, e que podem constar num testamento, pode-se indicar a disposição do próprio corpo do testador, com objetivo cientifico ou altruístico (art. 14); orientações sobre o funeral, a sepultura e atos religiosos; uma confissão; o perdão; reconhecimento de filiação (CC 1.609, III); nomeação de tutor para os filhos menores (arts. 1.634, IV, e 1.729, parágrafo único); revogação de testamento anterior, pura e simplesmente (CC 1.969); nomeação de testamenteiro (CC 1.976).

No § 1º do CC 1.857, o legislador, parece, disse mais do que queria, ou não usou o vocábulo mais apropriado. O que não pode o testador é dispor sobre a legítima ou reserva dos herdeiros necessários (arts. 1.789, 1.845, 1.846 e 1.967). Mas incluir a legítima no testamento não deve ser proibido, até para que o testador ressalve que tem herdeiros necessários, mencionando a legítima deles, e dispondo sobre a metade disponível; ou para que sejam impostas cláusulas restritivas à legítima (CC 1.848); ou, num caso extremo, para que o testador promova a deserdação de herdeiros necessários, privando-os de sua legítima (CC 1.961). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 964-965, CC 1.857, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD)..

Munhoz, A.P., em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto:

O testamento, no Direito das Sucessões, configura a mais importante maneira de expressar a vontade do testador. Ademais, trata-se do núcleo da sucessão testamentária, proporcionando ao sujeito a oportunidade de manifestar sua “última vontade”, além de ser um instrumento que permite a expressão de outros interesses inerentes à sua liberdade individual e pessoal.

No Brasil, o uso do testamento não é comum, sendo sua tímida aplicação resultado de vários fatores, entre os quais podemos elencar a indisponibilidade de patrimônio, preocupação com a morte, o que muitas vezes desestimula a preparação da sucessão. Ainda, existe a crença comum de que a sucessão hereditária legal atenderá todos os interesses dos envolvidos, sendo este entendido como o modo que melhor evita o litígio familiar referente à herança ou, pelo menos, o mitiga.

Quando comparada a legislação anterior (CC/1916) com a atual (CC/2002) percebe-se que não se conta mais com a expressa conceituação do testamento, a qual, no código de 1916, tinha sua redação no artigo 1.626: “Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. Sendo o conceito “escrito” amplamente criticado no meio jurídico e doutrinário, em razão da descrição não atender de modo satisfatório os propósitos relacionados à sua aplicação, principalmente a palavra “patrimonial” que, no entendimento de alguns, limitava a aplicação do instrumento a um único tema.

O jurista Flávio Tartuce conceitua testamento como “um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável pelo qual o testador faz disposições de caráter patrimonial ou extrapatrimonial, para depois de sua morte. Trata-se do ato sucessório de exercício da autonomia privada por excelência”.

Em análise do CC 1857, § 2º, do Código Civil de 2002, não resta, atualmente, nenhuma dúvida de que o testamento possa versar sobre direito não patrimonial, cumulado ou não com patrimônio.

No tocante às características, o testamento constitui negócio jurídico unilateral, pois tem sua perfeição alcançada após a manifestação de vontade do testador, não sendo necessária a aceitação ou renúncia do legatário ou do herdeiro, para que sejam produzidos os efeitos jurídicos inerentes ao mesmo. Esses tornam-se perfeitos se executados por um testador capaz para realizá-lo, e que sejam respeitados os requisitos legais da data em que foi criado.

Ainda, em relação à onerosidade, é o testamento um negócio jurídico gratuito, tendo em vista não existir interesse remuneratório, ou algum tipo de contraprestação na obtenção dos direitos ou bens relacionados ao mesmo. Outrossim, cuida-se de negócio jurídico mortis causa, pois somente produzirá seus efeitos após a morte do declarante, não contando com eficácia antes disto.

 

No que concerne às formalidades exigidas, é negócio formal, pois o diploma legal prevê todos os elementos necessários à sua validade, fazendo com que, junto com o casamento, seja a dupla de negócios jurídicos que mais requisitos possuem na legislação. Estes, quando ausentes, acarretam sua nulidade.

 

O testamento é, também, um negócio jurídico revogável, com base legal no art. 1858, CC, podendo o testador modificá-lo ou revogá-lo a qualquer tempo, não podendo trazer cláusula versando sobre sua irrevogabilidade.

 

Por fim, o testamento tem natureza de ato personalíssimo, não aceitando a outorga de poderes para testar, inclusive por procuração, com expressa previsão legal para proibição desta modalidade contida no art. 1863, CC.


Encontra-se no art. 1857, caput, CC, o regramento específico para a capacidade testamentária:” Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte”.

Desse modo, são proibidos de testar os incapazes e os indivíduos que não tiverem completo discernimento, quando da feitura do testamento. Há notar que devem ser levadas em conta as alterações realizadas no arts. 3º e 4º do Código Civil, ocasionadas pela entrada em vigor da Lei 13.146/2015, denominada “Estatuto da Pessoa com Deficiência”, as quais modificaram a “teoria dos incapacitados”, relegando a incapacidade absoluta apenas os menores de 16 anos.

 

Todavia, caberá uma análise de casos específicos no momento da realização do testamento, em que, para invalidação do testamento, será necessário comprovar que os relativamente incapazes (art. 4º, III, CC) apresentavam, no momento de testar, uma supressão da capacidade de manifestar vontade.

 

Os indivíduos que contam com 16 anos completos têm sua capacidade de testar descrita e admitida, conforme o art. 1.860, parágrafo único, CC – “Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”.

No art. 1861 do CC temos a descrição quanto a incapacidade superveniente do testador e validade do testamento, o qual não perderá nenhuma de suas características, tampouco validade, caso o instrumento tenha sido criado em momento de plena capacidade. O mesmo artigo baseia a não validação do testamento pela superveniência de capacidade de indivíduo incapaz quando da realização do negócio jurídico.

No tocante à extinção do direito de impugnar a validade do testamento, presente no art. 1859, CC -”Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro” -  a doutrina é pacífica no sentido de entender que a norma deve ser aplicada ao casos nos quais sejam arguidas a anulabilidade e também a nulidade relativa.

Todavia, existem posições divergentes quanto à aplicação do referido prazo no caso de nulidade absoluta ou nulidade. A posição dominante da doutrina entende que a “invalidade” é gênero, prevista no capítulo V do atual Código Civil, comportando como duas espécies: a nulidade (art. 166, CC) assim como a anulabilidade (art. 171, CC). Diverge deste entendimento o autor Flávio Tartuce, para quem a nulidade absoluta deve ser regida pelo art. 169, CC, não sofrendo ação temporal decadencial, tampouco prescritiva. Aderindo à sua posição, outros doutrinadores baseiam-se no elevado grau danoso que pode resultar da interpretação gramatical do instituto, de modo que, para essa segunda corrente, a nulidade absoluta, como qualquer outro negócio jurídico, poderá ser arguida a qualquer tempo, deixando a penalização de caducidade para as hipóteses de anulabilidade. (Munhoz, A. P, em artigo intitulado “Regras fundamentais da sucessão testamentária” publicado em dezembro de 2017 no site jus.com.br, conceitua o testamento e principais regras inerentes ao instituto, incluso o CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar dos autores Guimarães e Mezzalira, a sucessão testamentária é uma praxe muito antiga. Dizem os historiadores que as pessoas faziam seu testamento de forma verbal, perante testemunhas, muitas vezes, diante da tropa, antes de seguir para a guerra, escolhendo aquele que deveria substituí-lo na direção da casa.

Embora antigos os reinados, o soberano valia-se de escravos para ganhar fortunas de saques, invadindo terras vizinhas. O soberano não conhecia o trabalho, tal qual o fazemos hoje. A forma mais usual era pesada tributação sobre seus súditos. Como eles costumavam ser equiparados a deuses, todos o temiam e admitiam esses pesados ônus para integrar a sociedade.

O testamento é, hoje, de menor uso, mas sempre presente. A pessoa que quer testar deve ter boa saúde mensal e, no ato da manifestação da vontade, tem de estar sóbrio. Assim, par example, embora tenha eu capacidade de comentar artigo por artigo do Código Civil, se eu ingerir bebida alcoólica, o ato jurídico praticado por mim poderá ser anulado, provando-se o elevado teor de álcool no meu sangue.

Se o testador não tiver herdeiros necessários, poderá testar a totalidade de seus bens; no entanto, em os havendo, somente metade poderá ser objeto de testamento, chamada “porção disponível”.

Não se deve olvidar que, se casado o testador, parte do patrimônio deve pertencer ao seu cônjuge, conforme o regime de bens, ao qual se chama de meação. Essa parcela é definida nos termos do Direito de Família e nada tem de direito sucessório.

O testamento é a representatividade maior da liberdade que a pessoa tem sobre seus bens. Esa liberdade tende a crescer, com o passar dos anos, considerando que as famílias estão, cada vez, com menor número de filhos.

Geralmente, o testamento dispõe sobre bens economicamente avaliáveis, valor patrimonial, mas pode o testamento decidir sobre seu enterro, conselhos para seus filhos, recomendações as mais diversas, celebração de missas pelas almas de pessoas já falecidas ou a sua própria. Tudo depende da crença de cada pessoa, de sua religião, costumes, hábitos etc., sem se referir a patrimônio.

As legítimas são “sagradas” e não devem estar incluídas no testamento. Elas integram a porção indisponível, reservada para esses herdeiros especiais, também chamados de legitimários.

Jurisprudência: Ação anulatória de testamento. Sentença de improcedência. Reforma. Acervo probatório indica a incapacidade mental do testador. Apelação dos autores provida. 1. Sentença que julgou improcedente a ação anulatória de testamento movida pelos apelantes. Reforma. 2. O acervo probatório existente nos autos indica a incapacidade mental do testador quando da realização do testamento. 3. Testamento realizado em 24/10/2005, sendo que, em 26/08/2005, havia sido ajuizada ação de interdição pela genitora dos réus/apelados (sobrinhos beneficiados com a integralidade do patrimônio do testador). Cirurgia para extração de tumor cerebral em 02/08/2005. 4. Prontuário médico e prova oral que revelam a perturbação mental do testador. Déficit de memória e raciocínio lógico, dificuldade de lembrar nomes, de manter uma conversa etc. 5. Hipótese de acolhimento do pedido anulatório do testamento. 6. Apelação dos autores provida. (TJSP – Relator: Alexandre Lazzarini; Comarca São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; DJ 27/10/2015; Data de registro: 27/10/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.857, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.858. O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.

Verazmente este corresponde ao art. 1.909 do Projeto de Lei n. 634/75; no Senado, a palavra “revogado” foi trocada por “mudado”. Ver art. 1.626, parte final, do Código Civil de 1916.

A posição do relator é de que o testamento é ato unilateral, personalíssimo, porque só pode emanar, única e exclusivamente. da vontade do testador, por ele próprio declarada, pessoal, indelegável e diretamente, não se admitindo a sua manifestação por meio de representantes.

Uma das principais características do testamento é a de ser um ato revogável. O testamento contém disposição de última vontade, e a vontade é ambulatória, como disse Ulpiano (“ambulatoria est voluntas defunct; usque ad vitae supremum exitum” — Digesto. Livro 34, Tít. IV,  ftag. 4). O testador pode modificar, livremente, alterar, quando lhe aprouver o que declarou no testamento. A derradeira manifestação é a que vale, a que fica, e terá eficácia com a morte do declarante. Como disse alhures, o testamento encerra a voz, o desejo, a vontade de uma pessoa, quando esse querer para um tempo em que o declarante já é defunto. O testamento é como um tabernáculo em que se guarda a voluntas testatons. Paradoxalmente, o último suspiro do testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém.

Samuel Santos da Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os testamentos nele tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jus.com.br em outubro de 2017, menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, bem como dos principais aspectos relacionados aos tipos de testamento tipificados no Código Civil.

O autor inicia o estudo mencionando Silvio de Salvo Venosa (2014), com a descrição da palavra: O testamento é ato solene. Juntamente com o instituto do casamento, forma um dos atos mais solenes de nosso direito privado. Portando, para que o negócio jurídico valha e ganhe eficácia, há necessidade de que sejam obedecidas as formalidades descritas na Lei, para cada espécie de testamento. A solenidade existente nas formas, que se exteriorizam perante testemunhas, constitui a garantia extrínseca do ato. (VENOSA, 2014, p. 223)”.

Na mesma linha de pensamento, Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite ribeiro (2010) participam: “O testamento é negócio jurídico personalíssimo, unilateral, solene e gratuito. Apenas produz efeitos após a morte do testador, sendo que, até então, é revogável. (art. 1.858 do CC). O testamento é ato formal, pelo que o respeito às formalidades descritas em lei são da essência do ato, sob pena de invalidade. Desse modo, o testamento apenas terá valido se elaborado de acordo com uma das formas previstas em lei, sendo estritamente observados, no caso concreto, os requisitos da forma eleita. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p. 635-641)”.

Pode-se extrair destas palavras, que o testamento é um ato que está sob o liame da formalidade para que não seja declarado nulo; portanto, é algo personalíssimo, embora, a exigência para testar difira da capacidade civil, ou seja, o testador deverá ter pelo menos dezesseis anos e ter plena higidez mental, sendo também que no quesito testamento, somente pessoas físicas podem testar.

Arnaldo Wald (2002) por suas palavras esclarece o que vem a ser testamento: “Já foi visto que testamento é um ato pessoal, solene, unilateral, de ultima vontade e a título gratuito. O testamento é negócio jurídico unilateral em que o beneficiário não intervém. Além do testador, certas pessoas podem, e, algumas vezes, devem estar presentes, v.g., as testemunhas, e, tratando-se de testamento cerrado e público, o tabelião, mas estas não devem ter interferência nenhuma na declaração de vontades do testador. (WALD, 2002, p 93)”.

Cesar fiúza (2014) afirma: “Testamento é negocio jurídico por meio do qual uma pessoa dispõe de seus bens ou faz outras declarações de ultima vontade. Vemos, pois, que testamento é negócio jurídico. É a ação humana combinada com o ordenamento jurídico, voltada à produção dos efeitos jurídicos desejados pelo disponente, aos quais a lei dará forças. É negócio jurídico mortis causa. É unilateral, porque proveniente de só uma declaração de vontade. É também personalíssimo, pois deve ser feito pelo próprio testador. Não contraria a natureza personalíssima a participação indireta de terceiro em sua feitura, como o conselho, a opinião de jurista consultado, o auxilio notário etc. é negocio jurídico gratuito e solene. Pode ser revogado pelo testador a qualquer momento. Basta que elabore outro testamento em data posterior, ou que revogue por escrito. A revogação pode ser total ou parcial.  O testamento pode conter outras disposições, além de cunho patrimonial, como reconhecimento de filho, nomeação de tutor etc. (FIUZA, 2014, p 1274)”.

No quesito testamento, o conhecimento de quem tem capacidade para adquirir testamento é algo de importância e que caminha ao lado do questionamento de quem pode testar. No entanto, os legitimados beneficiários em sucessão são encontrados no art. 1789 do CC/02, “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”. (BRASIL, 2017, p 28). Outro artigo do código civil que tipifica os legitimados é o art. 1.799 do CC/02 que assim expressa:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II - as pessoas jurídicas; III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Outra observação de grade importância é a que faz referencia aos animais e, para ilustrar esta informação, afirma Teixeira e Ribeiro (2010): ”No Direto brasileiro, coisas e materiais não podem ser beneficiados por testamento, salvo indiretamente, com a previsão, por exemplo, de que o herdeiro ou legatário receba o benefício com encargo de cuidar de determinado animal”. (TEIXEIRA; RIBEIRO, 2010, p 636). [...] (Samuel Santos da Silva, em artigo intitulado “O código civil de 2002 e os testamentos nele tipificados para efeitos sucessórios – Testamentos no ordenamento jurídico brasileiro”, publicado no site jus.com.br em outubro de 2017, menciona, entre outros, o artigo em comento CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No mesmo passo estendem-se Guimarães e Mezzalira, que o testamento é ato personalíssimo, i.é, somente o titular pode fazer seu próprio testamento. Por maior confiança que tenha em seu advogado, jamais poderá outorgar-lhe poderes para fazer esse instrumento. Ele é, também, gratuito, ou seja, o testador lega bens a alguém, mas não pode exigir dinheiro em troca desse ato; por sua vez, aquele que recebe, sucessor testamentário, poderá aceitar ou não a disposição testamentária.

Às vezes, o legado vem com encargos e o legatário é obrigado a cumpri-los, sob pena de perda da coisa legada. Nesse caso, aquela coisa vai para a sucessão legítima.

O testamento somente produz seus efeitos após a morte do testador, o que significa que ele pode alterá-lo, revoga-lo a qualquer hora, vez que os beneficiários não têm direito adquirido sobre a disposição testamentária.

O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo (art. 1.858). O testador deve manifestar sua disposição, vontade, pessoalmente, diretamente, não se admitindo qualquer intermediário ou representante. Ninguém pode substituí-lo nesse mister”. (Monteiro, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume 6: direito das sucessões. 39ª ed. rev. e atual. por Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo; Saraiva, 2016.

Personalíssimo. No sentido de que há de ser feito pelo próprio testador, sem a interferência de quem quer que seja. Não permite a participação de outro agente, a qualquer título que seja. E não tem validade quando praticado por um representante legal ou convencional. Não pode operar um mandatário do declarante, em como simples portador da cédula já escrita ou da minuta elaborada, mesmo que assinada pelo testador. O personalismo da voluntas testatoris vai ao ponto de infirmar a deixa de sofrer influxo de outrem, como no caso de incumbir a fixação do legado do arbítrio de terceiro”. (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 178/179).

Jurisprudência: Direito civil e sucessório. Aplicação da analogia com método integrativo. Testamento. Validade. Parentes de legatário que figuraram como testemunhas do ato de disposição. Interpretação do art. 1.650 do Código Civil. 1. Na hipótese, não há se falar em interpretação da lei, mas sim em integração mediante analogia, que, conforme ensina Vicente Rao “consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não os expressamente contemplados, mas cuja diferença em relação a estes, não seja essencial” (O Direito e a vida dos direitos, 3ª edição, São Paulo. Revista dos Tribunais, 1991, p 458/460). 2. O testamento é um negócio jurídico, unilateral, personalíssimo, solene, revogável, que possibilita à pessoa dispor de seus bens para depois de sua morte, justamente por essas características, tanto se faz necessário observar o preenchimento de todos os seus requisitos legais para conceder-lhe validade. 2. A enumeração contida no artigo 1.650, nos incisos I, II e III, refere-se aos incapazes e, nos incisos IV e V, àqueles que são beneficiários, direitos ou indiretos, do testamento. O legislador busca proteger a higidez e a validade da disposição testamentária, vedando como testemunhas os incapazes e os que têm interesse no ato. 3. A liberdade de testar encontra restrições estabelecidas na lei, porém esta não distingue, quanto às consequências jurídicas, a sucessão testamentária em relação aos legatários e herdeiros necessários. 4. Há o mesmo fundamento para a restrição de figurarem como testemunhas, no ato do testamento, os parentes do herdeiro instituído e do legatário: qual seja, o interesse direito ou indireto do beneficiário, em relação ao ato de disposição de vontade. Inexiste diferença em relação às consequências para o herdeiro instituído e o legatário, por isso que a conclusão dedutiva é de que ao inciso V do artigo 1.650, do Código civil de 1916, deve se aplicar a mesma essência do inciso IV do dispositivo. 5. Nas palavras de Clóvis Beviláqua: “Seria atribuir à lei a feia mácula de uma grosseira inconsequência, supor que somente o cônjuge ou descendente, o ascendente e o irmão do herdeiro estão impedidos de ser testemunhas em testamento. O impedimento prevalece em relação ao cônjuge e aos mencionados parentes do legatário.” (Código Civil dos E.U.B., Vol. II, 6ª tiragem, Editora Rio, f. 848). 6. Recurso especial não conhecido (STJ – REsp: 176473 SP 1998/0040096-6, Relator: Ministro Luís Felipe Salomão, DJ 21/08/2008, 4ª Turma, DP DJe 01/09/2008). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.858, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro.

Factualmente, este artigo corresponde ao art. 1.910 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há disposição idêntica no Código Civil de 1916.

No dizer do relator, não se pode questionar a validade do testamento em vida do testador. O testamento é negócio jurídico mortis causa. Somente com a abertura da sucessão é que a alegação da invalidade do testamento pode ser apresentada. Este artigo estabelece prazo de caducidade, portanto, prazo de decadência (art. 207 e s.), para que seja impugnada a validade do testamento.

Como a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir: o prazo de caducidade se aplica tanto ao caso de nulidade como de anulabilidade. A invalidade é o gênero, que comporta as duas espécies (arts. 166 e 171), e não deve ser confundida com a revogação (arts. 1.969 a 1.972), a caducidade (art. 1.971) e o rompimento do testamento (arts. 1.973 a 1.975).

Tratando-se de testamento nulo, o dispositivo abre exceção ao princípio da teoria geral do negócio jurídico, de que a nulidade não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169). Mesmo que eivado de nulidade, o testamento não pode mais ser atacado se a ação não for apresentada em cinco anos, contado o prazo do registro do testamento.

O registro do testamento, que determina o termo inicial para a contagem do quinquênio, dá-se, é claro, após a morte do testador, com a apresentação do testamento ao juiz e cumpridos os requisitos legais (CPC/1973, arts. 1.126, 1.128, 1.133 e 1.134, correspondendo no CPC/2002 aos arts. 735, § 2º, 736, 737, § 2º e 737, § 3º, respectivamente).

Adiante, no art. 1.909, o Código afirma que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação, e o parágrafo único desse artigo prevê: “Extingue-se em quatro anos o direito anular s disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento”.

Como se vê, o prazo para que a ação seja interposta, no caso de anulabilidade da disposição testamentária, é elástico, não tem termo inicial rígido, certo, e, embora possa servir melhor ao interesse puramente individual, não convém à sociedade, pois introduz um fator de insegurança jurídica. O testamento é negócio jurídico mortis causa, que tem eficácia quando o seu autor já não mais está presente. Manter a possibilidade de questionar e atacar uma disposição, por vício de vontade que teria sofrido o testador, e isso por um tempo variável, indeterminado, tomando instável e vacilante o processo de transmissão hereditária, com certeza, não é de melhor política legislativa.

Pode ocorrer, inclusive, em muitos casos, que o prazo para anular a mera disposição testamentária — portanto, para anular parcialmente o testamento — seja maior, e muito maior do que o prazo para arguir a anulação ou para declarar a nulidade do testamento inteiro. A nulidade pode ser total ou parcial, fulminar todo o testamento, ou parte dele, ocorrendo o mesmo com a anulabilidade (art. 184). Pode ser nula, ou anulável, apenas uma cláusula, somente uma disposição do testamento.

Como está posto, a anulação da disposição testamentária, cuja ação é cabível a partir do momento em que o interessado tiver conhecimento do vício, pode ocorrer num prazo variável, algumas vezes extremamente longo, ocorrendo, eventualmente, muito depois da própria execução da disposição testamentária. Isso gera instabilidade, e não é bom. Um testamento nulo, por exemplo, não pode mais ter a validade impugnada depois de cinco anos do seu registro. Mas uma disposição que ele contém, sob o argumento de que o testador errou, deliberou mediante dolo, ou foi vítima de coação, pode ser anulada muito depois daquele prazo, pois a decadência do direito de atacar a disposição começa a ser contada de “quando o interessado tiver conhecimento do vicio.

A solução não é lógica, não é razoável. O tema carece de reforma, precisa ser ordenado, sistematicamente. O Código Civil português, com maior apuro técnico, resolve, no art. 2.308, 1, que a ação de nulidade do testamento ou de disposição testamentária caduca ao fim de dez anos, a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da nulidade. O inciso 2 desse artigo menciona: “Sendo anulável o testamento ou a disposição, a ação caduca ao fim de dois anos a contar da data em que o interessado teve conhecimento do testamento e da causa da anulabilidade”. Portanto, no direito lusitano são dois os prazos de caducidade, um maior, outro menor, para a arguição, respectivamente, da nulidade do testamento ou da disposição testamentária, e da anulabilidade do testamento ou da disposição testamentária.

Sugestão legislativa: E necessário promover uma alteração nos arts. 1.859 e 1.909, parágrafo único, para evitar a contradição e os conflitos que eles podem gerar. O prazo para pleitear a anulação deve corresponder ao que está previsto no art. 178. Assim, proposto ao Deputado Ricardo Fiuza que o art. 1.859 fique com a redação seguinte: Art. 1.859. Extingue-se em cinco anos o direito de requerer a declaração de nulidade do testamento ou de disposição testamentária, e em quatro anos o de pleitear a anulação do testamento ou de disposição testamentária, contado o prazo da data do registro do testamento.

Por sua vez, e em consequência, o parágrafo único do art. 1.909 deve ficar assim: Art. 1.909 Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados da data do registro do testamento. Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 966, CC 1.859, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, "Ao dissertar sobre o artigo acima transcrito, Mauro Antonini leciona (in Código Civil Comentado, 5ª ed., Manole, p. 2261): "Ao se referir à arguição de invalidade do testamento, sem fazer diferenciação, o artigo contempla as hipóteses de nulidade e anulação. Se pretendesse referir-se exclusivamente às hipóteses de anulabilidade, não teria sido empregada a expressão genérica impugnação da validade. No plano da invalidade estão os negócios jurídicos nulos e anuláveis. Nesse sentido, as lições de Zeno Veloso (Comentários ao Código Civil. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XXI, p. 21); e Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, atualizadora da obra de Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 35. ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. VI, p. 127). Fixando prazo decadencial para arguição de nulidade absoluta, o artigo estabelece exceção à regra geral de o ato nulo não convalescer pelo decurso do tempo (art. 169). O testamento nulo, portanto, pode ser sanado se a nulidade não for arguida em cinco anos". (TJSP. Do testamento em geral. CC 1.859 – interpretação captado no site cc2002.com.br, publicado em 07/05/2014, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Complementando o Capítulo I Guimarães e Mezzalira, falecido o testador, deve o instrumento ser apresentado ao juiz, por intermédio de advogado, em ação especial, para cumprimento e registro. Cumprida essa formalidade, inicia-se o prazo de cinco (5) anos para os prejudicados ajuizarem a ação cabível, expondo suas razões, para anular o testamento. Portanto, enquanto o testamento não for registrado, não caberá ampla discussão sobre sua validade, geralmente arguida pelos filhos ou sobrinhos não contemplados. Caberá ao juiz zelar pelo cumprimento da lei, visando dinamismo no andamento e conclusão do processo.

Expõe o douto Caio Mário, “... O novo Código Civil fixa em cinco anos o prazo para o exercício do ‘direito de impugnar a validade do testamento’, contado da data de seu registro (CC 1.859). trata-se de prazo decadencial. O dispositivo abrange tanto as ações de nulidade (por incapacidade do testador, inobservância de solenidade essencial etc.), como as de anulação (por erro, dolo etc.), e cria, para o testamento, regime particular, diverso daquele a que se submetem, em regra, os negócios jurídicos inter vivos, os quais, se nulos, jamais convalescem (CC169), e, se anuláveis, apenas são passiveis de impugnação nos prazos (inferiores) dos CC 178 ou 179.” (Pereira, Caio Mário da Silva, ob. cit., p 336).

Jurisprudência: Testamento público. Ação de declaração de nulidade. Impugnação de herdeiros. Alegação de que o testamento é nulo em razão da falta de discernimento da testadora em virtude de enfermidade. Decadência do direito dos autores de impugnar a validade do testamento. Aplicabilidade do prazo de cinco anos do CC 1.859, contado da data do registro do testamento. Ação ajuizada mais de dez anos depois da referida data. Cerceamento de defesa não configurado. Inutilidade da prova requerida, diante da ocorrência da decadência. Inaplicabilidade do prazo previsto no CC 1.909. pretensão de declaração de nulidade do testamento, e não de anulação de disposições testamentárias. Prazo que, de qualquer modo, deve ter início na data do registro do testamento, para evitar grave incoerência com a disposição do CC 1.859. Litigância de má-fé. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP – APL: 000130324520138260445 SP 0001303-24.2013.8.26.0445, Relator: Hamid Bdine, DJ 10/12/2015, 4ª CDP, DP 15/12/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.859, acessado em 06/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quinta-feira, 5 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856
Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -
Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III
– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Tradicionalmente este artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”. Ver arts. 1.623 do Código Civil de 1916.

Segundo a crítica do relator, o que é chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem. Logicamente, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder aquilo que o parente premorto sucederia. Tem o representante os mesmos direitos (e deveres), nem mais, nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que afirma este artigo já havia sido dito no art. 1.851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.854, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rafael Morozeski em artigo intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?” , dá uma panorâmica a respeito da sucessão legítima: a vocação hereditária do filho do pai premorto ao avô.

[...] A vocação hereditária é a aptidão para ser herdeiro. O Código Civil, em seu Art. 1.845 traz que "são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge". Ao falecer alguém e ser aberta a sucessão e iniciado o inventário, caso o falecido não tenha cônjuge mas tenha deixado apenas descendentes, estes irão herdar como herdeiros descendentes. Assim, por exemplo, se João morre, não tem cônjuge, e é pai de uma filha e um filho, a filha herdará 50% e o filho os outros 50%. Mas atenção, isso é uma das hipóteses mais simples.


Não cabe aqui entrar em todos os modelos de ordem sucessória, mas sim quanto a possibilidade de o neto do avô que morreu ter direito à herança deste, sendo que o seu pai (filho de seu avô) teria morrido antes. Sendo assim, conforme o art. 1.829, do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Vê-se que pelo inciso I, a ordem inicia-se pelo descendente. No exemplo, em que João faleceu e não deixou cônjuges, apenas os descendentes irão herdar, pois na ordem de vocação prevista no artigo acima, os únicos que os descendentes concorrem (disputam a herança) é o cônjuge. Assim, para efeito de compreensão, somente se iria passar para o inciso II do artigo acima (ascendentes em concorrência com cônjuge), se não houvessem nenhum dos descendentes (filhos) vivos.

Ocorre que, na hipótese em que João morre em 2016, tendo tido uma filha (chamada Maria) e um filho (chamado José), mas que na realidade José teria morrido em 2014, ocorrerá o instituto da premorte e do direito de representação, ou seja, quando um herdeiro legítimo na linha descendente morreu antes do autor da herança. Nessa situação, consoante o CC 1.851, "Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse". Isso significa que acontecendo o falecimento de João, mas que José, seu filho, já havia falecido antes, os filhos que José tinha entrarão na herança como representantes de seu pai, ou seja, os netos de João herdarão sua herança na qualidade de representantes de José em concorrência com Maria (tia deles).


Nesta situação, a cônjuge de José não teria direito à herança de João, pois José morreu antes de João, encerrando a união de casamento com José antes mesmo de ser aberta a sucessão de João. O Direito de Representação significa o chamamento ao processo de inventário de pessoas que representam alguém que teria direito à herança se estivesse vivo. Mas atenção, conforme o CC 1.854, "os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse". Assim, se José teria direito a 50% do patrimônio de João seu pai, os filhos de José, caso sejam dois, cada um receberá 25%.

Diante dos artigos e exposições demonstradas, conclui-se que mesmo que um pai tenha morrido antes do avô, ainda é possível o neto receber a herança do avô, devendo ser incluído todos os herdeiros devidos a fim de que seja realizado no processo de inventário a partilha de forma correta, recebendo cada um o seu quinhão devido. Para isso, deve-se seguir os procedimentos previstos no Novo Código de Processo Civil, do art. 610 aos seguintes. (Rafael Morozeski em artigo publicado no site juridicocerto.com, no dia 28/08/2016, intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?”, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência para Guimarães e Mezzalira, repete-se a mesma regra já vista, o representante (filhos de A, premorto) recebe o mesmo direito que o representado (A) teria, nem mais nem menos.

Essa mesma opinião é de Washington de Barros, e segundo esse preceito legal, havendo representação, a partilha será feita por estirpe (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit. p 121).

Jurisprudência: Impugnação ao cumprimento de sentença. Devedor executado premorto sem bens a inventariar. Penhora sobre bem particular dos filhos, herdeiros por representação do avô falecido. Ilegitimidade de parte reconhecida. – Nos termos do CC 1.854, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. No entanto, os representantes herdam diretamente no de cujus, o autor da herança em seu próprio nome e não do representado, configurando-se uma única transmissão de bens. – Se a herança nunca fez parte da esfera jurídica patrimonial de herdeiro premorto, incabível imputar aos bens particulares dos sucessores, por representação, do avô, a responsabilidade pela dívida do representado, não possuindo legitimidade para figurar como parte no polo passivo da execução. (TJMG – AI – CV 1.0248.09.009605-3/001, Relator: Des. Duarte da Paula, 11ª CV, J 22/11/2010, publicação da súmula em 09/12/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.854, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator Ricardo Fiuza, os representantes herdam o quinhão que seria do representado (CC 1.851 e 1.854), e esse quinhão será repartido entre eles, igualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.855, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, no site jusbrasil.com.br, aborda o tema completo inclusive referente ao CC 1.855, de forma sucinta, delineando sobres seus requisitos e efeitos jurídicos:

A sucessão no ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis). Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No artigo 1851 do Código Civil encontramos a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.” Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação.

Segundo Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC. Importante ressaltar  que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis: 1 - Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. 2 - Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não podemos falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro. 3 - Que o representante seja descendente do representado; Conforme o artigo 1862 do CC, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” 4 - Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão. A legitimação comentada é em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que, o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.  5 - Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado.

Não se pode omitir uma geração, por exemplo, um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, ensina Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto”.

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no 1855 do CC.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.855 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na participação de Guimarães e Mezzalira, como os filhos de A (premorto) são cinco, aquilo que caberia a A será entregue aos seus cinco filhos. Sendo dez os sucessores, o mesmo direito se aplica, porque o número de representantes, não foi considerado pela lei. Felizmente, nos dias atuais, as famílias não são numerosas, tendo em vista as dificuldades para criação dos filhos com escolas, alimentos, vestuário etc., diferente na década anterior.

“...consubstanciada a sucessão por representação, os netos, representando os pais, são obrigados a apresentar a colação dos bens antecipados pelo avô ao filho (falecido, indigno, representado), sob pena de caracterização de sonegados se não o fizeram até o limite das últimas declarações do inventário”. (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Ob. cit., p 266). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.855, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representa-la na sucessão de outra.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do Código Civil de 1916.

Na erudição do relator, tem-se que o fato de alguém ter renunciado à herança de uma pessoa (CC 1.806) não inibe o renunciante de representar o falecido na sucessão de outra pessoa (CC 1.851). O repúdio tem de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra sucessão.

Assim, por exemplo, o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está autorizado a representar o pai, predefunto, na sucessão do avô. Pode ter havido bons motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do genitor, e, abrindo-se a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de representar o pai na outra herança. Observe-se que, no caso, esse filho não estará herdando do pai (cuja herança ele não quis aceitar), mas do avô, pelo direito de representação.

O Código Civil espanhol, art. 928, tem preceito que corresponde a este CC 1.856, e a doutrina, naquele país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo representado nem por isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual não ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira sucessão. (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55. Histórico). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963-964, CC 1.856, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rogério Tadeu Romano, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, fala com autoridade e conhecimento profundo sobre o assunto, ao qual abster-se-á aqui ao todo, que releva aos artigos  já tratados, focando apenas ao item II – Do direito de representação, CC 1.856, encerrando o Título II em comento.

Pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder. Diz-se que sucede por direito próprio aquele  que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua categoria e por chamamento direto vem à herança; suceder por direito de representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo em vez dele a herança. 

A herança por representação tem clara finalidade de reparar o mal sofrido pelos filhos em razão da morte prematura de seus pais, viabilizando, por convocação exclusivamente legal, que os netos, em linha reta descendente, ou os sobrinhos, em linha colateral descendente – também denominada linha transversal – possam vir a participar da herança dos avós ou tios, conforme o caso.

O patrimônio herdado por representação, contudo, não se perfaz em nome do herdeiro premorto, como pode sugerir a literalidade da denominação do instituto. Ao contrário, o herdeiro por representação, embora sujeito à proporcionalidade diversa da participação no acervo hereditário, participa do inventário em nome próprio e, como já observado,  por expressa convocação legal.

Nessa linha de pensar,  deve-se compreender que apenas serão os netos chamados a herdarem por representação, quando previamente falecido seu ascendente direto, e não, por exemplo, quando este ascendente, ainda vivo, renunciar à herança do avô. No direito português, por exemplo, há previsão legal para se herdar por representação também na hipótese de renúncia pelo ascendente representado. De outro turno, a renúncia do neto quanto à herança deixada por seu ascendente premorto não alcança a herança aberta em razão do óbito posterior do avô, nos termos do CC 1.856.

Direito de representação é o direito à sucessão indireta, por meio do qual o parente mais próximo representa aquele que faleceu antes do de cujus, observada a ordem de vocação hereditária.

O direito de representação tem sua origem histórica na Novela de Justiniano, porém a legislação civil vigente não o contemplou de forma a beneficiar todos os herdeiros de pessoas já falecidas, em qualquer situação.

As teorias que explicam a natureza jurídica do direito de representação são: a) a teoria da ficção, segundo a qual a lei estabelece o direito de representação com a finalidade de assegurar a sucessão de outros parentes, mediante a atribuição de um grau de parentesco que eles, na verdade, não possuem. Segundo essa orientação, trata-se o direito de representação de uma ficção jurídica por meio da qual os representantes passam a obter a herança, assumindo a posição de herdeiro excluído. Não há sucessão entre o representante e o representado, porém a assunção de posição jurídica do outro. b) a teoria da conversão do negócio jurídico, que permitiria que o benefício fosse extensivo a outra pessoa que não aquela originariamente contemplada pela lei, a fim de se evitar o não atendimento da finalidade da norma jurídica; c) a teoria da sub-rogação, por meio da qual o representante assumiria a posição daquele a quem virtualmente caberia a sucessão, se vivo estivesse, sem a extinção de uma relação obrigacional anterior; d) a teoria da unidade orgânica, mediante a qual haveria no direito de representação a preservação da sucessão, porém coletiva e por estirpe; e) a teoria da substituição legal, em que uma pessoa adquire o direito e seu exercício, que eram de outra, em nome próprio e como direito próprio.

A divisão do acervo faz-se, pois, por estirpes, não por cabeças, em confronto das outras pessoas chamadas e com as quais os ditos descendentes concorrem: só nas relações internas entre si os descendentes fazem a divisão por cabeça.

Considera-se que se uma pessoa produziu vários ramos, a subdivisão se faça por estirpes mesmo em cada ramo e por cabeças entre os membros do mesmo ramo, como já ensinavam Melucci (Colazzioni, II, pág. 416 e seguintes); Losana (Unicità di stirpe nei rapporti del diritto di reppresentazione), dentre outros. 

As condições a que é subordinada a sucessão por representação, dizem respeito por um lado à pessoa do representante e, por outro, à do representado:  a) O representante, i. é, aquele que toma o lugar de outro, deve ser filho ou ulterior descendente; b) O representado deve ser filho ou descendente do de cujus, ou ainda um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado; c) não se representam as pessoas vivas, exceto se se trata de ausentes ou incapazes de suceder. 

São requisitos para o direito de representação: a) O falecimento do representado, por premoriência ou comoriência, ou ainda a indignidade ou deserdação; b) O vínculo de parentesco entre representado e representante, tendo em vista que o representante deve ser descendente daquele, pois não há representação nas demais linhas, exceção feita no direito de representação que se reconhece a favor dos sobrinhos; o representante deverá ter a capacidade sucessória por ocasião da abertura da sucessão, o que se aplica às pessoas nascidas com vida e àquelas já concebidas na data da morte do de cujus; c) A habilitação para a sucessão, ou seja, a pessoa deve estar vocacionada de forma própria para a sucessão; d) A inexistência de solução de continuidade entre os graus do representado e do representante, como sucederia, por exemplo, se o representante tivesse sido adotado por terceiro, antes da abertura da sucessão.

Os principais efeitos do direito de representação são: a) a partilha se faz sempre por estirpe e dentro de cada estirpe subdivide-se a quota do representado pelo número  de representantes (art. 1.855); b)cada estirpe é encarada como se fosse uma cabeça, ou seja, um herdeiro e tem direito a herança que herdaria o seu ascendente pré-morto; c) o representante do de cujus em grau mais remoto herdará como se fosse do mesmo grau do representado; d)a quota hereditária dos que herdam por direito de representação responde pelos débitos do de cujus e não pelo dos representados; e) os representantes devem trazer à colação aquilo que seus pais receberam do avô, autor da herança, através de doação, ou seja, adiantamento de legítima, pois mesmo que não tenham sido beneficiados com os bens doados, a doação faz parte da legítima do representado e deve ser compensada quando da partilha de bens; f) o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra (CC 1.856).  

Mas, o direito de representação dá-se na linha descendente (filhos por exemplo), mas nunca na ascendente (pais). É o que se lê textualmente do CC 1852 do Código Civil. Os representantes somente podem herdar, como tais, o que herdaria o representado se fosse vivo.

O direito de representação, como disse Roberto de  Ruggiero (Instituições de direito civil, terceira edição, volume III, pág. 478) é uma ficção legal, uma substituição feita por lei, que permite aos descendentes de determinadas pessoas, que não podem recolher a  herança ou por terem morrido antes do de cujus ou por serem ausentes ou indignos substituírem-se aos ascendentes no seu grau e lugar, para fazerem sua a herança que àquele teria pertencido. Assim, pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder.

Sucede, pois,  por direito próprio aquele que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo, em vez dele, a herança.

O representante toma o lugar do outro. Assim não pode um irmão representar um seu irmão morto anteriormente, um sobrinho o tio, um pai o filho.

Já se dizia no artigo 730 do antigo Código Civil italiano:

Tem lugar indefinidamente e em todos os casos, quer os filhos quer todos os filhos do defunto, tendo morrido antes dele, os descendentes dos ditos filhos e se encontram entre si em graus iguais ou desiguais e ainda que com paridade de grau haja desigualdade de número nalguma estirpe.

Disse bem Roberto de Ruggiero(obra citada, pág. 479):”Se, pelo contrário,  a Fulano  sobreviverem, por exemplo,  por exemplo, o pai e os avós maternos, a sucessão devolve-se toda ao pai, pois os avós maternos não podem representar a mãe, devendo precisamente o representante ser um descendente daqueles que ele representa; volta a imperar aqui a mesma regra, segundo a qual o mais próximo exclui o mais remoto". 

O representado deve ser um filho ou descendente do de cujus ou, ainda, um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado. [...] (Rogério Tadeu Romano, Procurador Regional da República, aposentado, Professor de Processo Penal e Direito Penal, Advogado, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira, como é sabido, o renunciante é considerado como se não mais existisse. Entretanto, pode haver duas sucessões e o renunciante de uma (exemplo, sucessão de E), receber, contudo, sua parcela, na divisão de outro irmão, falecido um dia após. Renunciar a herança do pai não significa renunciar herança do avô, posteriormente falecido. Devemos evitar confusões de heranças, porque cada qual tem seu patrimônio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.856, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quarta-feira, 4 de agosto de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.851, 1.852, 1.853 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.851, 1.852, 1.853
Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com
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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das Sucessões -
Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III
– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Historicamente este artigo corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se  vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”. Ver arts. 1.620 do Código Civil de 1916.


Segue-se a doutrina do Relator Deputado Ricardo Fiuza, que analisa outros artigos, precedentemente aludidos ao direito de representação, na sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão abreviadas.

Os arts. 1.851 a 1.856, que regulam a matéria, copiam, praticamente, os arts. 1.620 a 1.625 do Código Civil de 1916.

O direito de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com a morte prematura de um herdeiro. É um preceito de equidade, como diz Beviláqua. A lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca certos parentes do falecido a suceder em todos os
direitos em que ele sucederia se vivesse (cf. Código Civil francês, art. 739; BGB, art. 1.924, aI. 3; Código Civil espanhol, art. 924; Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549; Código Civil suíço, art. 457, Art. 3).

Para haver representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio, não há representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, art. 744, Art. 1, preferiu consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes” (= “Não se representa pessoas vivas mas, somente, as que são mortas”).

Excepcionalmente, há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (CC 1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante (CC 1.811). Em sentido contrário, i.é, admitindo também o direito de representação em benefício dos descendentes do que repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039.

O representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se não tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por direito próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o representante não herda do representado, herda do de cujus, devendo, portanto, apresentar legitimação sucessória com relação a este (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português, art. 2.039, dá a noção do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste ou sejam incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2, do Código Civil italiano: “1 descendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (= “Os descendentes podem suceder por representação mesmo que tenham renunciado a herança da pessoa da qual tomam o lugar, ou sejam incapazes ou indignos de suceder com relação a esta”).

Em nosso Código não há direito de representação na sucessão testamentária. Trata-se de instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar eficácia às disposições mortuárias, o tempo da substituição (art. 1.947), — este é outro assunto. Entretanto, o Código Civil italiano, art.
467, e o Código Civil português, art. 2.040, admitem a representação tanto na sucessão legítima como na testamentaria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 961, CC 1.851, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, abordando o artigo 1.851 em comento, acena com a possibilidade de a sucessão , em nosso ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis).


Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No CC 1851 encontra-se a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação. Segundo, Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”.

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC.

Importante ressaltar   que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis, por exemplo: Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não se pode falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro.

Que o representante seja descendente do representado, conforme o CC 1862, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão”. Sendo a legitimação em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.

Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado. Não se pode omitir uma geração, vg., um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no CC 1855.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se ainda mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.851 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando e acrescendo Guimarães e Mezzalira, o direito de representação é, em regra geral, bem utilizado entre os descendentes. Havendo um filho premorto, seus sucessores receberão aquilo que o seu falecido pai teria direito, se vivo fosse. A mesma figura vai ocorrer na exclusão por indignidade ou deserdação, uma vez que a pena do criminoso não vai além de sua pessoa. O direito dos representantes não se acresce, mesmo que seu número seja elevado. Explicando melhor, o Sr. Antonio tem dois filhos A e B, e um deles é premorto (A), que era pai de cinco filhos. A parcela de A será dividida, igualmente, para seus cinco filhos.

Muita vez, ao partilhar-se uma herança, herdeiros por direito de representação se julgam com mais direito, porque o falecido ascendente tinha muitos filhos. A lei não beneficia prole maior ou menor. os representantes receberão, independentemente do número aquilo que o representado teria direito, se vivo fosse.

Jurisprudência: Ementa: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Pretensão de habilitação da viúva por representação do filho premorto dos falecidos. Inviabilidade. Representação que somente aproveita aos descendentes. Neto já falecido à época da premorte. Sucessão não aberta. Inviabilidade de representação. Recurso provido. 1. O direito de representação é exceção prevista nos CC 1.851 e ss., que se restringe aos descendentes do falecido. 2. É inviável a habilitação de viúva por representação do filho premorto dos falecidos, porquanto não a aproveita a regra da representação. 3. Como o neto já era falecido à época da premorte de seu pai, em relação à sucessão de seus avós, não há se falar em direito de representação. 4. Não lhe aproveitando o direito de representação, deve ser negada a habilitação da recorrida e determinada sua exclusão do inventário de origem. 5. Recurso a que se dá provimento. (TJMG – AI – CV 1.0024.02.67600-4/002, Relator: Desª. Sandra Fonseca, 6ª CV, J 24/03/2015, PS 07/04/2015. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.851, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Documentadamente, este corresponde ao art. 1.803 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.621 do Código Civil de 1916.

Segundo a análise do relator, o campo natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta descendente, a sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá, sempre. Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. o ascendente mais próximo, em qualquer das duas linhas, exclui sempre o ascendente mais afastado (cf. art. 741 do Código Civil francês). Se o de cujus tem pai sobrevivo e os avós maternos, o pai recolhe toda a herança, pois os avós não podem representar a mãe do hereditando, pré-falecida. Na linha colateral,, excepcionalmente, admite-se o direito de representação, referido no artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962, CC 1.852, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, item 3.2. da Sucessão dos Ascendentes:

De acordo com o (CC 1836) “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. E o parágrafo primeiro traz que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas”. E o parágrafo segundo “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.

Em referência o CC 1852 traz que “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 222), há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure proprio). Se apenas um está vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente, como mencionado, não há direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.

O Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, traz que “Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores”.

Por fim, o (CC  1828) traz que “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 223) ensina que “o viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); e c) também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau”. (Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, publicou em Abril de 2021, no site jusbrasil.com.br, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, de modo geral, aplica-se o direito de representação entre os descendentes. Entretanto, nunca entre os ascendentes. Aliás, o direito de representação entre os descendentes é bastante comum nos processos de inventário em curso. Restrita a regra, não pode ser ampliada. Os descendentes recebem ad infinitum, i.é, sempre, mesmo que duas ou três sejam as representações.

Os ascendentes só recebem por direito próprio, porque lhes é vedado do direito de representação.

Jurisprudência: Decisão. Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto, nos termos acima relatados. Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA APELANTE. CORREÇÃO DA SENTENÇA APELADA. PRETENSÃO DA APELANTE DE ANULAR O INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS PELO SOGRO. GENITOR DO MARIDO PREMORTO. NÃO CABIMENTO. SUCESSÃO. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO QUE NÃO ATINGE À NORA. PRETENSA ANULAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL. MEDIDA QUE NÃO SE RELEVA ÚTIL À RECORRENTE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DEVIDAMENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM DESACORDO COM A NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. Segundo a literalidade do artigo 1.852 o direito de representação dá-se na  linha reta descendente, mas nunca na ascendente, pelo que carece à apelante legitimidade ativa para postular a anulação do inventário dos bens deixados pelo seu sogro, genitor do marido premorto da recorrente. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NO MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR – 12ª CC – AC- 1247750-0 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Ângela Maria Machado Costa – Unânime – J 03.12.2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.852, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Não há direito de representação na linha transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no caso expressamente autorizado neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo outros irmãos premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o lugar destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram. Trata-se de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos (CC 1.840). No mesmo sentido, ver art. 742 do Código Civil francês; art. 468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do Código Civil português; art. 925, aI. 2, do Código Civil espanhol; art. 3.560 do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil mexicano; art. 521.1 do Código Civil cubano; art. 2.580, art. 2, do Código Civil paraguaio; art. 683 do Código Civil peruano. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962-963, CC 1.853, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, como segue:

Que reste, no mínimo, um filho do de cujus ou, na linha colateral, um irmão do falecido. Isso porque, se todos os filhos do falecido já morreram, ou todos os irmãos deste, os netos, no primeiro caso, e os sobrinhos, no segundo, herdam por direito próprio.

 

Sobre a finalidade da criação do instituto da representação ensina Sílvio de Salvo Venosa: “A representação foi criada, já no Direito Romano, para reparar parte do mal sofrido pela morte prematura dos pais”.

 

Portanto, por qualquer direção que se examine, constata-se a ilegitimidade do supérstite em representar seu ex-cônjuge premorto ao “de cujus” nos direitos sucessórios a que teria direito se vivo estivesse.

 

Ademais, o instituto da representação apenas assiste aos descendentes e, em única hipótese, na relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer.

 

Após minucioso exame sobre a questão proposta, conclui-se que os supérstites dos irmãos premortos do “de cujus” não possuem legitimidade sucessória no caso em apreço, pelos seguintes fundamentos:

 

I – Tratando-se o inventário de uma sucessão legitima (regulada pelas normas contidas no Código Civil), para que estas pudessem figurar como herdeiras deveriam fazer parte do rol de herdeiros legítimos presente no CC 1.844, o que não ocorre. Portanto, inexiste a possibilidade de herdar do “de cujus” por direito próprio.

 

II – Inexiste direito de representação dos herdeiros premortos e irmãos do “de cujus” por parte das suas ex-esposas, posto que o direito de representação apenas assiste aos descendentes do representado, tendo como única exceção a relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer, nos termos dos artigos 1.852 c/c 1.853 do CC.


III – Por fim, a morte sendo causa de dissolução do casamento, acarretando o fim da parentalidade afetiva (no aspecto jurídico) entre cunhados, não há sequer de se falar em relação parental entre as ex-esposas do irmão pré-morto ao “de cujus” e este, o que afasta qualquer resquício de direito à presente sucessão. (Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Destacando-se Guimarães e Mezzalira, entre os colaterais existe uma única exceção: falecendo um irmão, sem descendentes e ascendentes e cônjuge, o patrimônio será dividido entre seus irmãos. Como a sucessão é entre irmãos, caso um deles seja premorto, os filhos deste poderão representa-lo, concorrendo com os outros irmãos, por direito de representação. Exemplo: A, B, C, D e E, irmãos. E, falece e A é premorto. A sucessão dar-se-á entre B, C, D e os representantes de A, seus filhos. 

Herança a ser dividida entre irmãos, falecido um deles, seus sucessores receberão por direito de representação. Se um sobrinho, também, for premorto, seus sucessores não receberão, porque falta-lhes o direito da lei. Dizer que são descendentes não lhes defere direito algum, porque a divisão se opera entre os colaterais.

Jurisprudência: Inventário. Habilitação dos primos. Negativa. Inteligência dos artigos 1.853 cc 1.840 do CC. Falecido solteiro que não deixou ascendentes ou descendentes. Direito de representação do colateral que vai até o terceiro grau (tios). Habilitação dos apelantes (primos) foi corretamente  indeferida, uma vez que não há direito de representação na linha transversal, tendo em vista que os pais dos apelantes (tios do falecido) faleceram antes do autor da herança (sobrinho). Apenas os tios vivos são chamados a suceder. CLASSE COLATERAL. Apenas os sobrinhos herdam por representação. Nas demais situações os herdeiros de grau mais próximos excluem o direito de representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação. Direito de suceder apenas se o falecido não tiver deixado nenhum colateral de 3º grau. Precedente do STJ. AgRg do REsp 950.301-SP. Recurso não provido. (TJSP, APL 00188045620138260100 SP 0018804-56.2013.8.26.0100, Relator: Enio Zuliani, DJ 14/05/2015, 4ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).