Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856

Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III

– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Tradicionalmente este artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”. Ver arts. 1.623 do Código Civil de 1916.

Segundo a crítica do relator, o que é chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem. Logicamente, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder aquilo que o parente premorto sucederia. Tem o representante os mesmos direitos (e deveres), nem mais, nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que afirma este artigo já havia sido dito no art. 1.851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.854, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rafael Morozeski em artigo intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?” , dá uma panorâmica a respeito da sucessão legítima: a vocação hereditária do filho do pai premorto ao avô.

[...] A vocação hereditária é a aptidão para ser herdeiro. O Código Civil, em seu Art. 1.845 traz que "são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge". Ao falecer alguém e ser aberta a sucessão e iniciado o inventário, caso o falecido não tenha cônjuge mas tenha deixado apenas descendentes, estes irão herdar como herdeiros descendentes. Assim, por exemplo, se João morre, não tem cônjuge, e é pai de uma filha e um filho, a filha herdará 50% e o filho os outros 50%. Mas atenção, isso é uma das hipóteses mais simples.

Não cabe aqui entrar em todos os modelos de ordem sucessória, mas sim quanto a possibilidade de o neto do avô que morreu ter direito à herança deste, sendo que o seu pai (filho de seu avô) teria morrido antes. Sendo assim, conforme o art. 1.829, do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Vê-se que pelo inciso I, a ordem inicia-se pelo descendente. No exemplo, em que João faleceu e não deixou cônjuges, apenas os descendentes irão herdar, pois na ordem de vocação prevista no artigo acima, os únicos que os descendentes concorrem (disputam a herança) é o cônjuge. Assim, para efeito de compreensão, somente se iria passar para o inciso II do artigo acima (ascendentes em concorrência com cônjuge), se não houvessem nenhum dos descendentes (filhos) vivos.

Ocorre que, na hipótese em que João morre em 2016, tendo tido uma filha (chamada Maria) e um filho (chamado José), mas que na realidade José teria morrido em 2014, ocorrerá o instituto da premorte e do direito de representação, ou seja, quando um herdeiro legítimo na linha descendente morreu antes do autor da herança. Nessa situação, consoante o CC 1.851, "Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse". Isso significa que acontecendo o falecimento de João, mas que José, seu filho, já havia falecido antes, os filhos que José tinha entrarão na herança como representantes de seu pai, ou seja, os netos de João herdarão sua herança na qualidade de representantes de José em concorrência com Maria (tia deles).

Nesta situação, a cônjuge de José não teria direito à herança de João, pois José morreu antes de João, encerrando a união de casamento com José antes mesmo de ser aberta a sucessão de João. O Direito de Representação significa o chamamento ao processo de inventário de pessoas que representam alguém que teria direito à herança se estivesse vivo. Mas atenção, conforme o CC 1.854, "os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse". Assim, se José teria direito a 50% do patrimônio de João seu pai, os filhos de José, caso sejam dois, cada um receberá 25%.

Diante dos artigos e exposições demonstradas, conclui-se que mesmo que um pai tenha morrido antes do avô, ainda é possível o neto receber a herança do avô, devendo ser incluído todos os herdeiros devidos a fim de que seja realizado no processo de inventário a partilha de forma correta, recebendo cada um o seu quinhão devido. Para isso, deve-se seguir os procedimentos previstos no Novo Código de Processo Civil, do art. 610 aos seguintes. (Rafael Morozeski em artigo publicado no site juridicocerto.com, no dia 28/08/2016, intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?”, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência para Guimarães e Mezzalira, repete-se a mesma regra já vista, o representante (filhos de A, premorto) recebe o mesmo direito que o representado (A) teria, nem mais nem menos.

Essa mesma opinião é de Washington de Barros, e segundo esse preceito legal, havendo representação, a partilha será feita por estirpe (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit. p 121).

Jurisprudência: Impugnação ao cumprimento de sentença. Devedor executado premorto sem bens a inventariar. Penhora sobre bem particular dos filhos, herdeiros por representação do avô falecido. Ilegitimidade de parte reconhecida. – Nos termos do CC 1.854, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. No entanto, os representantes herdam diretamente no de cujus, o autor da herança em seu próprio nome e não do representado, configurando-se uma única transmissão de bens. – Se a herança nunca fez parte da esfera jurídica patrimonial de herdeiro premorto, incabível imputar aos bens particulares dos sucessores, por representação, do avô, a responsabilidade pela dívida do representado, não possuindo legitimidade para figurar como parte no polo passivo da execução. (TJMG – AI – CV 1.0248.09.009605-3/001, Relator: Des. Duarte da Paula, 11ª CV, J 22/11/2010, publicação da súmula em 09/12/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.854, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator Ricardo Fiuza, os representantes herdam o quinhão que seria do representado (CC 1.851 e 1.854), e esse quinhão será repartido entre eles, igualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.855, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, no site jusbrasil.com.br, aborda o tema completo inclusive referente ao CC 1.855, de forma sucinta, delineando sobres seus requisitos e efeitos jurídicos:

A sucessão no ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis). Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No artigo 1851 do Código Civil encontramos a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.” Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação.

Segundo Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC. Importante ressaltar  que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis: 1 - Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. 2 - Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não podemos falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro. 3 - Que o representante seja descendente do representado; Conforme o artigo 1862 do CC, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” 4 - Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão. A legitimação comentada é em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que, o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.  5 - Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado.

Não se pode omitir uma geração, por exemplo, um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, ensina Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto”.

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no 1855 do CC.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.855 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na participação de Guimarães e Mezzalira, como os filhos de A (premorto) são cinco, aquilo que caberia a A será entregue aos seus cinco filhos. Sendo dez os sucessores, o mesmo direito se aplica, porque o número de representantes, não foi considerado pela lei. Felizmente, nos dias atuais, as famílias não são numerosas, tendo em vista as dificuldades para criação dos filhos com escolas, alimentos, vestuário etc., diferente na década anterior.

“...consubstanciada a sucessão por representação, os netos, representando os pais, são obrigados a apresentar a colação dos bens antecipados pelo avô ao filho (falecido, indigno, representado), sob pena de caracterização de sonegados se não o fizeram até o limite das últimas declarações do inventário”. (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Ob. cit., p 266). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.855, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representa-la na sucessão de outra.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do Código Civil de 1916.

Na erudição do relator, tem-se que o fato de alguém ter renunciado à herança de uma pessoa (CC 1.806) não inibe o renunciante de representar o falecido na sucessão de outra pessoa (CC 1.851). O repúdio tem de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra sucessão.

Assim, por exemplo, o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está autorizado a representar o pai, predefunto, na sucessão do avô. Pode ter havido bons motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do genitor, e, abrindo-se a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de representar o pai na outra herança. Observe-se que, no caso, esse filho não estará herdando do pai (cuja herança ele não quis aceitar), mas do avô, pelo direito de representação.

O Código Civil espanhol, art. 928, tem preceito que corresponde a este CC 1.856, e a doutrina, naquele país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo representado nem por isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual não ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira sucessão. (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55. Histórico). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963-964, CC 1.856, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rogério Tadeu Romano, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, fala com autoridade e conhecimento profundo sobre o assunto, ao qual abster-se-á aqui ao todo, que releva aos artigos  já tratados, focando apenas ao item II – Do direito de representação, CC 1.856, encerrando o Título II em comento.

Pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder. Diz-se que sucede por direito próprio aquele  que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua categoria e por chamamento direto vem à herança; suceder por direito de representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo em vez dele a herança. 

A herança por representação tem clara finalidade de reparar o mal sofrido pelos filhos em razão da morte prematura de seus pais, viabilizando, por convocação exclusivamente legal, que os netos, em linha reta descendente, ou os sobrinhos, em linha colateral descendente – também denominada linha transversal – possam vir a participar da herança dos avós ou tios, conforme o caso.

O patrimônio herdado por representação, contudo, não se perfaz em nome do herdeiro premorto, como pode sugerir a literalidade da denominação do instituto. Ao contrário, o herdeiro por representação, embora sujeito à proporcionalidade diversa da participação no acervo hereditário, participa do inventário em nome próprio e, como já observado,  por expressa convocação legal.

Nessa linha de pensar,  deve-se compreender que apenas serão os netos chamados a herdarem por representação, quando previamente falecido seu ascendente direto, e não, por exemplo, quando este ascendente, ainda vivo, renunciar à herança do avô. No direito português, por exemplo, há previsão legal para se herdar por representação também na hipótese de renúncia pelo ascendente representado. De outro turno, a renúncia do neto quanto à herança deixada por seu ascendente premorto não alcança a herança aberta em razão do óbito posterior do avô, nos termos do CC 1.856.

Direito de representação é o direito à sucessão indireta, por meio do qual o parente mais próximo representa aquele que faleceu antes do de cujus, observada a ordem de vocação hereditária.

O direito de representação tem sua origem histórica na Novela de Justiniano, porém a legislação civil vigente não o contemplou de forma a beneficiar todos os herdeiros de pessoas já falecidas, em qualquer situação.

As teorias que explicam a natureza jurídica do direito de representação são: a) a teoria da ficção, segundo a qual a lei estabelece o direito de representação com a finalidade de assegurar a sucessão de outros parentes, mediante a atribuição de um grau de parentesco que eles, na verdade, não possuem. Segundo essa orientação, trata-se o direito de representação de uma ficção jurídica por meio da qual os representantes passam a obter a herança, assumindo a posição de herdeiro excluído. Não há sucessão entre o representante e o representado, porém a assunção de posição jurídica do outro. b) a teoria da conversão do negócio jurídico, que permitiria que o benefício fosse extensivo a outra pessoa que não aquela originariamente contemplada pela lei, a fim de se evitar o não atendimento da finalidade da norma jurídica; c) a teoria da sub-rogação, por meio da qual o representante assumiria a posição daquele a quem virtualmente caberia a sucessão, se vivo estivesse, sem a extinção de uma relação obrigacional anterior; d) a teoria da unidade orgânica, mediante a qual haveria no direito de representação a preservação da sucessão, porém coletiva e por estirpe; e) a teoria da substituição legal, em que uma pessoa adquire o direito e seu exercício, que eram de outra, em nome próprio e como direito próprio.

A divisão do acervo faz-se, pois, por estirpes, não por cabeças, em confronto das outras pessoas chamadas e com as quais os ditos descendentes concorrem: só nas relações internas entre si os descendentes fazem a divisão por cabeça.

Considera-se que se uma pessoa produziu vários ramos, a subdivisão se faça por estirpes mesmo em cada ramo e por cabeças entre os membros do mesmo ramo, como já ensinavam Melucci (Colazzioni, II, pág. 416 e seguintes); Losana (Unicità di stirpe nei rapporti del diritto di reppresentazione), dentre outros. 

As condições a que é subordinada a sucessão por representação, dizem respeito por um lado à pessoa do representante e, por outro, à do representado:  a) O representante, i. é, aquele que toma o lugar de outro, deve ser filho ou ulterior descendente; b) O representado deve ser filho ou descendente do de cujus, ou ainda um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado; c) não se representam as pessoas vivas, exceto se se trata de ausentes ou incapazes de suceder. 

São requisitos para o direito de representação: a) O falecimento do representado, por premoriência ou comoriência, ou ainda a indignidade ou deserdação; b) O vínculo de parentesco entre representado e representante, tendo em vista que o representante deve ser descendente daquele, pois não há representação nas demais linhas, exceção feita no direito de representação que se reconhece a favor dos sobrinhos; o representante deverá ter a capacidade sucessória por ocasião da abertura da sucessão, o que se aplica às pessoas nascidas com vida e àquelas já concebidas na data da morte do de cujus; c) A habilitação para a sucessão, ou seja, a pessoa deve estar vocacionada de forma própria para a sucessão; d) A inexistência de solução de continuidade entre os graus do representado e do representante, como sucederia, por exemplo, se o representante tivesse sido adotado por terceiro, antes da abertura da sucessão.

Os principais efeitos do direito de representação são: a) a partilha se faz sempre por estirpe e dentro de cada estirpe subdivide-se a quota do representado pelo número  de representantes (art. 1.855); b)cada estirpe é encarada como se fosse uma cabeça, ou seja, um herdeiro e tem direito a herança que herdaria o seu ascendente pré-morto; c) o representante do de cujus em grau mais remoto herdará como se fosse do mesmo grau do representado; d)a quota hereditária dos que herdam por direito de representação responde pelos débitos do de cujus e não pelo dos representados; e) os representantes devem trazer à colação aquilo que seus pais receberam do avô, autor da herança, através de doação, ou seja, adiantamento de legítima, pois mesmo que não tenham sido beneficiados com os bens doados, a doação faz parte da legítima do representado e deve ser compensada quando da partilha de bens; f) o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra (CC 1.856).  

Mas, o direito de representação dá-se na linha descendente (filhos por exemplo), mas nunca na ascendente (pais). É o que se lê textualmente do CC 1852 do Código Civil. Os representantes somente podem herdar, como tais, o que herdaria o representado se fosse vivo.

O direito de representação, como disse Roberto de  Ruggiero (Instituições de direito civil, terceira edição, volume III, pág. 478) é uma ficção legal, uma substituição feita por lei, que permite aos descendentes de determinadas pessoas, que não podem recolher a  herança ou por terem morrido antes do de cujus ou por serem ausentes ou indignos substituírem-se aos ascendentes no seu grau e lugar, para fazerem sua a herança que àquele teria pertencido. Assim, pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder.

Sucede, pois,  por direito próprio aquele que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo, em vez dele, a herança.

O representante toma o lugar do outro. Assim não pode um irmão representar um seu irmão morto anteriormente, um sobrinho o tio, um pai o filho.

Já se dizia no artigo 730 do antigo Código Civil italiano:

Tem lugar indefinidamente e em todos os casos, quer os filhos quer todos os filhos do defunto, tendo morrido antes dele, os descendentes dos ditos filhos e se encontram entre si em graus iguais ou desiguais e ainda que com paridade de grau haja desigualdade de número nalguma estirpe.

Disse bem Roberto de Ruggiero(obra citada, pág. 479):”Se, pelo contrário,  a Fulano  sobreviverem, por exemplo,  por exemplo, o pai e os avós maternos, a sucessão devolve-se toda ao pai, pois os avós maternos não podem representar a mãe, devendo precisamente o representante ser um descendente daqueles que ele representa; volta a imperar aqui a mesma regra, segundo a qual o mais próximo exclui o mais remoto". 

O representado deve ser um filho ou descendente do de cujus ou, ainda, um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado. [...] (Rogério Tadeu Romano, Procurador Regional da República, aposentado, Professor de Processo Penal e Direito Penal, Advogado, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira, como é sabido, o renunciante é considerado como se não mais existisse. Entretanto, pode haver duas sucessões e o renunciante de uma (exemplo, sucessão de E), receber, contudo, sua parcela, na divisão de outro irmão, falecido um dia após. Renunciar a herança do pai não significa renunciar herança do avô, posteriormente falecido. Devemos evitar confusões de heranças, porque cada qual tem seu patrimônio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.856, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).