Comentários ao Código Penal – Art. 38 Direitos do preso - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 38
Direitos do preso  - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Direitos do preso (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Expondo em suas apreciações os Direitos do Preso, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127, faz lembrar que “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito ã sua integridade física e moral (art. 3° da LEP e art. 38 do CP). Talvez esse seja um dos artigos mais desrespeitados de nossa legislação penal. A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu jus puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá”.

 

Fala-se mais adiante – frise-se, do art. 41 - da Lei de Execução Penal – martelando que constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI – chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

 

Todos os direitos acima são importantes e necessários para que o preso possa cumprir sua pena com dignidade, a fim de ser, futuramente, reinserido no convívio social.

 

Expõe o autor, os quais não será aqui replicado, julgados que não falam da realidade emergencial, mas questões de somenos. Contudo, mostra-se no julgado a seguir: “O Código Penal (norma meramente declaratória) dispõe que ‘o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38). A sanção penal é aplicada restritivamente. Assim, se o Estado não implantou as condições para a execução da sentença, não pode, por isso, impor ao condenado que o faça em espécie mais grave (STJ, RHC 2313/RJ, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, 6a T DJ 13/6/1994, p. 15.119).

 

Direito à assistência religiosa - Quem tem um pouco de experiência na área penal e conhece de perto o sistema carcerário sabe da importância e da diferença entre um preso convertido, ou seja, que teve um encontro com Deus, daquele outro que ainda não teve essa experiência pessoal e continua com os mesmos pensamentos que o levaram a praticar delitos.

 

Algumas autoridades têm certa resistência a permitir a assistência religiosa, sob o falso argumento de que a segurança daqueles que iriam pregar a palavra de Deus dentro dos estabelecimentos carcerários correria risco. Motins e rebeliões podem acontecer a qualquer momento, sabemos disso. Não só o pregador corre risco, como também os amigos e parentes dos presos que vão visitá-los nos dias permitidos. Mas, embora sem o apoio do Estado, esse trabalho não pode cessar.

 

Tanto nas cadeias como nas penitenciárias existem celas exclusivas para os presos convertidos. São pessoas diferentes, que não pensam em fugir ou delinquir após o seu retomo à sociedade. Os demais presos com eles têm o conforto necessário para que possam suportar a privação da liberdade. Os crentes em Jesus Cristo, embora presos, são mais livres do que muitos outros que se encontram do lado de fora das grades. É bom lembrar que o apóstolo Paulo, de dentro da sua cela, preso, aguardando julgamento, que afinal o condenou à morte, (“Dois livros escritos antes do ano 200 d.C. — a Primeira Epístola de Clemente e os Atos de Paulo — asseveram que isso aconteceu. Indicam que Paulo foi decapitado em Roma perto do fim do reinado do imperador Nero (c. 67 d.C., fonte: Paulo, Preso E Julgado – Vivos! Nota VD”), confortava os irmãos em Cristo que estavam soltos. O apóstolo João, de dentro de uma cela localizada na ilha de Patmos, teve a revelação do livro de Apocalipse. Nós não sabemos os desígnios de Deus, mas muitas vezes pode ocorrer que Ele, propositadamente, permita que alguém seja preso, para que sua Palavra seja difundida entre aqueles que mais precisam escutá-la.

 

Enfim, não podemos tirar a única palavra de esperança dos presos, que é a Palavra de Deus, razão pela qual o acesso deve ser livre aos pregadores. O art. 24 da Lei de Execução Penal, que muitas vezes não é obedecido pelas autoridades encarregadas da administração penitenciária, assevera que a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa, sendo que, ainda,

deverá existir nos estabelecimentos prisionais lugares destinados aos cultos religiosos. Não poderá o preso, contudo, contrariamente à sua

vontade, ser obrigado a participar de qualquer atividade religiosa (art. 24, §§ 1º e 2º, da LEP).

 

Gestantes e mães presas - A Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, fez inserir na LEP novos direitos às presas gestantes, parturientes, bem como aquelas que tenham filhos com até 7 (sete) anos de idade.

 

Tal modificação veio ao encontro dos tratados e acordos internacionais de que o Brasil faz parte, em que os Estados signatários se comprometem a fazer com que as presas tenham uma forma digna de cumprimento da pena que lhes fora imposta, não permitindo que seus laços familiares sejam rompidos, principalmente com seus filhos menores e/ou recém-nascidos.

 

Às presas gestantes, mesmo as provisórias, deverão ser assegurados o acompanhamento médico, desde o pré-natal até o pós-parto, extensivo ao recém-nascido, conforme determina o § 3º do art. 14 da LEP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009.

 

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão ser dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos,

inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art. 83, § 2o da LEP). Esse período de amamentação, além de fundamental para o recém-nascido, também evita a depressão pós-parto, uma vez que não rompe com os laços entre mãe e filho.

 

Como se percebe sem muito esforço, a presa, tal como outra mãe, se apega, instintivamente, ao seu filho recém-nascido, e, podendo dispensar-lhe os cuidados necessários, isso fará com que o cumprimento de sua pena seja menos traumático.

 

Com muito aceno, a Lei na 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação ao art. 89 da LEP, que diz, verbis:

 

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

 

Por mais que alguns digam que isso, na verdade, importará também na "prisão" da criança, que se vê obrigada a acompanhar o cumprimento de pena da sua mãe, em muitas situações, essas crianças são “jogadas” na casa de familiares que, mesmo contra a vontade, são obrigados a dispensar os cuidados necessários ao desenvolvimento delas.

Esses lares substitutos passam a ser fontes de violência contra essas crianças, que são maltratadas, abusadas sexualmente etc. Por isso, como o Estado não possuí programas sérios que atendam às necessidades dos filhos menores daquelas que se encontram presas no sistema penitenciário, o melhor é permitir que a própria mãe cuide de seus filhos, mesmo que, em muitos casos, por um período curto de tempo, até que a criança complete os 7 (sete) anos de idade. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127. Editora Impetus.com.br, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na continuação, os apontamentos de Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, que dá uma panorâmica da pena privativa de liberdade, que restringe a liberdade de ir e vir do apenado, não tolhendo outras prerrogativas e direitos do indivíduo, que mantém todos os demais direitos não atingidos pela pena (assim deveria ser, nota VD).

 

A pena, ademais, na modernidade não é vista como mera retribuição e vingança pública, o que impede que seja utilizada como forma de aflição de mal físico ou moral ao preso, sendo inconstitucionais as penas cruéis. A integridade física e moral, assim, são (em tese) preservadas por lei e pela Constituição Federal:

Veja-se o art. 5º da Carta Magna: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII – não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso,”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 31 de janeiro de 2019, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

E ainda na defesa de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com: Todos os direitos não impostos pela pena não são atingidos pela mesma, notadamente a integridade física e segurança e garantia do exercício da ampla defesa com defensor constituído.

 

Os direitos do preso são preceituados na Lei de Execução Penal: Artigo 3º em simetria com o artigo em comento e da mesma forma de preservação de direitos não atingidos pela sentença condenatória.

 

Artigo 40 e 41 elencam todos os direitos do preso, atribuição ao trabalho e sua remuneração, visita do cônjuge, da companheira e parentes, audiência especial com diretor do estabelecimento etc.

Artigo 43. A liberdade de contratar médico de confiança pessoal e tratamento ambulatorial. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com, acessado em 18/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 37 Regime especial - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regime Especial (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoa, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Inicialmente é acompanhada (detalhe: isso não é uma sátira. É a verdade nua e crua, ou como deveria acontecer, nota VD), a apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regime especial” – Art. 37 do CP, p. 124-125:

Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal, bem como, rio que couber, o disposto no capítulo I do Título V do Código Penal, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 5º, XLVIII, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Esses estabelecimentos prisionais destinados às mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas, conforme determina o § 3º, incluído no art. 83 da LEP pela Lei nº 12.121, de 15 de dezembro de 2009.

A Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, preocupando-se com a condição da condenada gestante, parturiente e mãe, alterou o § 2º do art. 83 da LEP, que passou a ter a seguinte redação: os estabelecimentos

penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, complementando, assim, o art. 89 do mesmo diploma legal, também modificado pela Lei nº 11.942/2009, que diz que a penitenciária de mulheres será dotada de

seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Regime especial de cumprimento de pena para o índio - A LF-6001 de 1973, em seu art. 56, dispõe que o índio pode cumprir pena em regime especial de semiliberdade no local do funcionamento do órgão federal de assistência (Resumo) (TJRS, HC 696167972, 2ª Câm. Crim., Rel. Délio Spalding de Almeida Wedy, j. 10/10/1996). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regime especial” – Art. 37 do CP, p. 124-125. Editora Impetus.com.br, acessado em 18/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo pesquisa no CNJ – Conselho Nacional da Justiça – em 1º de março de 2018, nota VD em 18/11/2022, mostra nos Presídios femininos: o descaso com saúde e alimentação de grávidas.

A real situação das presas gestantes e lactantes está sendo conhecida em detalhes pelo CNJ. Uma equipe designada pela ministra Carmem Lúcia, presidente do órgão, esteve, de 18 de janeiro a 23 de fevereiro, em 22 estabelecimentos penais, em 15 estados e no DF, verificando o tratamento dado aos bebês, às gestantes e às lactantes. A dificuldade no acesso à saúde da mãe e da criança foi constatada em todos os presídios femininos visitados.

A equipe CNJ conheceu pessoalmente 311 das 622 mulheres nessas condições, dentro dos presídios. Encontrou mães e bebês em acomodações precárias e recebendo alimentação inadequada, além de unidades com crianças ainda sem o registro de nascimento. Na maioria dos locais visitados, constatou-se não haver ginecologistas ou obstetras acessíveis para o atendimento pré-natal das grávidas, nem pediatras disponíveis para os recém-nascidos que vivem nas cadeias brasileiras.

Em algumas unidades foram encontradas, v.g., crianças com vacinação atrasada. A equipe do CNJ conheceu pessoalmente 311 das 622 mulheres nessas condições, dentro dos presídios. Encontrou mães e bebês em acomodações precárias, e recebendo alimentação inadequada, além de unidades com crianças ainda sem o registro de nascimento.

Na maioria dos locais visitados, constatou-se não haver ginecologistas ou obstetras acessíveis para o atendimento pré-natal das grávidas, nem pediatras disponíveis para os recém-nascidos que vivem nas cadeias brasileiras. Em algumas unidades foram encontradas, ekzemple, crianças com vacinação atrasada.

O que faz a diferença entre uma e outra penitenciária é o empenho de quem está na direção do estabelecimento penal para fazer cumprir a lei e utilizar adequadamente os recursos do fundo penitenciário, disponibilizados pelo Depen (Departamento Penitenciário Nacional) e pelas secretarias de Administração Penitenciaria), disse a juíza auxiliar da presidência do CNJ, Andremara dos Santos, que coordenou as visitas aos presídios.

Segundo a juíza, apesar de existir uma política pública de assistência à saúde no Sistema Prisional, que prevê, ad esempio, instalação de unidades básicas de saúde (UBS) nos complexos penais, e unidades mater-infantis, nem todas as unidades dispõe dos recursos.

“Em São Paulo, par example, algumas unidades têm brinquedoteca, berços e carrinhos de bebês disponíveis para as lactantes cedidos pelo Depen. Em outras unidades, encontrou-se estes equipamentos encaixotados. Em outras, como no DF, nem isso. Os berços encontrados na unidade da Capital foram doados pela VEP (Vara de Execução Penal)”, disse a juíza.

A primeira visita do CNJ aos presídios com grávidas e lactantes ocorreu em janeiro, em Vespasiano/MG, com a presença da Ministra Carmen Lúcia. A ministra tem dito, frequentemente, que presídio não é local apropriado para uma criança se desenvolver. A última vista do CNJ às mães e lactantes em presídios ocorreu na Colônia Penal Feminina do Recife.

Marmita podre – na Penitenciária Feminina do Distrito Federal (PFDF) apesar da política de inserção social ser um ponto positivo do presídio (dezenas de detentas trabalham e estudam, conseguindo remição da pena), a equipe do CNJ ouviu queixas das mulheres privadas de liberdade em relação ao descaso com os acompanhamentos médicos e com a qualidade da alimentação.

O CNJ constatou baixa qualidade da comida e falta de fiscalização em relação à dietas oferecidas às lactantes, aos bebês e às grávidas. Sopa com muita gordura; com muito sal; marmita estragada ou sem cozimento adequado, foram os problemas mais lembrados. “O frango quase sempre chega cru. Ou você come, ou fica com fome. Não há substituição, nem quando está estragada”, relatou uma presa.

Exceções – Foram identificadas também realidades positivas em meio ao caos penitenciário. Na penitenciária de Cariacica/ES, o cuidado com a alimentação das presas surpreendeu a assessora da Presidência do CNJ Luiza Cruz, que participou das inspeções. “Há nutricionistas para adequar as dietas dos bebês, das grávidas ou das lactantes. Conferiu-se o cuidado com a alimentação, cada qual com sua dieta própria”, afirmou Luiza. Ela também citou que, em Alagoas, no Presídio Feminino Santa Luzia, a unidade materno-infantil possui unidade básica de saúde devidamente equipada e em pleno funcionamento. Para Andremara, até existem estabelecimentos penais que priorizam e investem no acolhimento de mães e bebês, mas esses são minoria.

Improvisação – “Desde o trabalho de aproximação com as famílias, até o momento da entrega dos filhos”, diz a juíza Andremara, em relação à falta de padronização de procedimentos na aproximação das famílias com os bebês, que antecedem a entrega das crianças.

Pela lei, as crianças têm direito à amamentação nos primeiros seis meses de vida. Após essa fase, são separadas de suas mães, que voltam ao cumprimento regular de suas penas. Os bebês podem ser encaminhados às famílias de origem ou famílias substitutas.

A maternidade das presas também passa por outro desafio: em geral, elas já são mães de outras crianças, e, enquanto as mães pagam suas dívidas com a sociedade, os outros filhos ficam com vizinhos, avós ou são encaminhados para lares substitutos. Não raramente, vão parar em abrigos. “O processo é muito doloroso e, na maioria das vezes não é acompanhado pela Justiça da Infância e Juventude, nem pelo Conselho Tutelar”.

Os problemas encontrados nas prisões integram um relatório apresentado à Ministra Carmen Lúcia. “É preciso muita responsabilidade na gestão de um presídio. Presídio não é depósito de seres humanos”, afirma Andremara.

No Brasil, existem 373 grávidas e 249 lactantes encarceradas em dezembro de 2017, segundo o Cadastro Nacional de Presas Grávidas e Lactantes, criado pelo CNJ. O Cadastro vai permitir (pelo menos é essa a intenção, nota VD), que o Judiciário conheça e acompanhe continuamente, a situação de mulheres nessas situações, submetidas ao sistema prisional brasileiro. (Regina Bandeira – Agência CNJ de Notícias – TAGS: Sistema Carcerário e Execução Penal/Justiça Criminal (DMF), Carmen Lúcia, acessado em 18/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência a visão de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 37 do Código Penal, “Regime especial” publicado no site Direito.com: estabelecimento próprio expresso que é uma diferenciação, voltada para sexo feminino não podendo ser inserida em estabelecimento prisional masculino.

 

A mulher presidiária conta com arcabouço de legislação que protege a sua condição feminina e de mãe. “O art. 5º, inciso L da Constituição Federal estabelece: às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Art. 117, III e V é protetor também: nos estabelecimentos já existentes, LEP, art. 117, III e V – “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: [...] – condenada gestante”. Estas disposições identificam a mulher com o papel de mãe. O artigo 19 da LEP, art. 19 – “O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único: A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição”.

Notas: Artigo quinto XLVIII, da CF: A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 37 do Código Penal, do “Regime especial” publicado no site Direito.com, acessado em 18/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 36 Regras do regime aberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 36
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime aberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984)

§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Segundo apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124: O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

Exemplificarmente, regime aberto, na letra da lei em vigor, baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, requisitando o seu deferimento demonstração efetiva de seus requisitos e de serem favoráveis as circunstâncias pessoais (STJ, HC 26 307/ SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a T., DJ 5/2/2007, p. 382).

A guia de recolhimento, também, é uma exigência para esse regime. Isso porque o art. 107 da Lei de Execução Penal determina que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

A peculiaridade do regime aberto, que o difere dos regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes anteriores – fechado e semiaberto o trabalho do preso faz com que tenha direito à remição. Aqui, no regime aberto, não há previsão legal para a remição da pena, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente.

Vê-se, portanto, que a condição sine qua non para o início do cumprimento da pena ou mesmo a sua progressão para o regime aberto é a possibilidade imediata de trabalho do condenado. Sem trabalho não será possível o regime aberto. A Lei de Execução Penal excepciona a exigência do trabalho nas hipóteses do art. 117, a saber: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.

É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o apenado que cumpre pena em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da LEP, que prevê expressamente tal benefício apenas ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto. Precedentes do STJ (STJ, HC 119.999/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Dje 9/3/2009).

Note-se que a Lei de Execução Penal fala em trabalho, e não em emprego. Portanto, mesmo que o condenado exerça uma atividade laboral sem registro, a exemplo de venda de produtos de forma autônoma, faxina em residências, lavagem de carros etc., poderá ser inserido no regime aberto. Isso porque o desemprego é uma desgraça que assola nosso país. Não podemos exigir do condenado que consiga uma colocação no mercado de trabalho, após a sua condenação, competindo igualmente com aqueles que mantêm uma folha penal sem anotações. Isso seria impedir, por vias oblíquas, a concessão do regime aberto.

Obviamente que a atividade indicada pelo condenado deverá ser fiscalizada tanto pelo Ministério Público (art. 67 da LEP) como pelo Conselho da Comunidade (art. 81 da LEP), devendo, caso haja alguma irregularidade ou interrupção no trabalho do condenado, ser tal fato comunicado ao Juízo da Execução, para fins de justificação, nos termos do § 2º, II, do art. 118 da Lei de Execução Penal.

Além da necessidade de estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, o inciso II do art. 114 da Lei de Execução Penal ainda exige que o condenado apresente, pelos seus antecedentes, ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Tanto o juiz do processo de conhecimento, caso o regime aberto seja o inicialmente previsto para o cumprimento da pena, como o da execução, em caso de progressão de regime, poderão estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando for determinado (art. 115 da LEP).

Extrai-se que a intenção do legislador, ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto, engloba circunstâncias inerentes ao próprio regime, conquanto diversas das obrigatórias previstas no art. 115 da LEP, não sendo a especialidade da condição uma fixação de outra pena, pois, se assim o fosse, consistiria em pena em dobro para um mesmo ilícito penal, sem a previsão prévia do legislador ou a imposição na sentença condenatória, incidindo a hipótese em bis in idem (STJ, HC 164056, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 01/7/2010).

Eis a definição no julgado: O condenado ao regime aberto poderá frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga (STJ, REsp. 840532/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 16/10/2006, p. 429). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124. Editora Impetus.com.br, acessado em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Esmiuçando o artigo em comento, Victor Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art. 36 do CP, publicado no site Index Jurídico: No regime aberto, o condenado trabalha, estuda ou realiza outra atividade autorizada durante o dia e recolhe-se no período noturno e nos dias de folga.

De forma geral, esse regime pauta-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do indivíduo, razão pela qual ele pode passar maior parte do tempo fora do estabelecimento penal (normalmente casa de albergado) e sem vigilância.

 

Frustrada a confiança depositada no condenado, ele será transferido para regime mais rigoroso. Isso ocorre quando houver prática de crime doloso, frustração dos fins da execução ou inadimplência injustificada do pagamento da multa penal.

Na falta de casa de albergado, a doutrina em geral entende devido o cumprimento da pena em prisão domiciliar, visto que não se pode prejudicar o indivíduo pela omissão do Estado (Bitencourt, 2015 - BITENCOURT, Cesar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva 2015.). Por outro lado, mais recentemente a jurisprudência dos Tribunais superiores vem se alinhando à seguinte tese:

 

“Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante nº 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por fata de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto”. (REsp 1710674/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção. Julgado em 22/08/2018, Dje 03/09/2018). Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art. 36 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado no site Direito.com, o regime aberto é baseado no senso de responsabilidade do preso e cumprido na própria residência no período noturno pela inexistência da Casa do Albergado. No site do Tribunal do Distrito Federal (://www.tjdft.jus.br/informações/execuções-penais/vepera/informações/regime-aberto-em-pris ao-domiciliar) há uma lista de exigência para cumprimento do regime de forma didática:

 

“Condições para o cumprimento do regime aberto em Prisão Domiciliar: a) Residir no endereço declarado, relacionando-se bem com seus familiares e vizinhos, devendo comunicar com antecedência à VEPERA eventual mudança de endereço; b) recolher-se à sua residência das 22h00 às 5h00, salvo prévia autorização deste Juízo, prorrogando o horário de recolhimento; c) Durante o período determinado de audiência, permanecer em casa nos domingos e feriados por período integral, salvo prévia autorização deste Juízo alterando o horário de recolhimento; d) Comparecer bimestralmente à VEPERA/DF, em um dos dias designados no calendário de apresentação, para informar e justificar suas atividades; e) Não se ausentar do Distrito Federal, sem prévia autorização deste Juízo, salvo para as cidades do entorno, conforme relação descrita no cartão/calendário, devendo estar em casa até às 22h00. Caso seja residente no entorno, fica autorizado a permanecer naquela cidade, recolhendo-se às 22h00; f) Nunca andar em companhia de pessoas que se encontrem cumprindo pena, seja em regime aberto, semiaberto, fechado, ou livramento condicional, mesmo estando autorizadas a sair do presídio. Não andar acompanhado de menor de idade que esteja cumprindo medida socioeducativa; g) nunca portar armas de qualquer espécie; h) Comprovar que exerce trabalho honesto no prazo de 3 meses, ou justificar suas atividades; i) Submeter-se à fiscalização das autoridades encarregadas de supervisionar as presentes condições; j) Não usar ou portar entorpecentes e bebidas alcoólicas. Não frequentar locais de prostituição, jogos, bares e similares; l) sempre portar documentos pessoais e, quando for o caso, autorização de viagem e autorização de prorrogação de horário; m) Efetuar o pagamento da pena de multa e das custas processuais (se houver); n) Trazer comprovante de endereço (conta de água, luz, telefone ou declaração de duas pessoas idôneas) por ocasião da primeira apresentação no cartório da VEPERA.

 

O não cumprimento das condições impostas para o benefício constitui falta grave, podendo ocasionar a perda do benefício e a expedição de Mandado de Prisão. “A manutenção do benefício depende do seu comportamento”.

 

A jurisprudência tem consolidado o entendimento que a imposição de regime mais gravoso exige motivação idônea para denegação do regime semiaberto, conforme julgado do STJ:

Processual penal. Habeas corpus. Roubo qualificado. Regime inicial mais severo para o cumprimento da pena. Decisão fundamentada na gravidade genérica do delito e na periculosidade dos agentes. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Constrangimento ilegal caracterizado. Cabimento do regime semiaberto. Ordem concedida. 1. Nos termos da Súmula 719/STF, “a imposição de regime mais gravoso do que aquele previsto pelo art. 33 do Código Penal exige motivação idônea”, não sendo suficiente para a exacerbação do regime prisional a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (Súmula 718/STF), nem mesmo a presunção de periculosidade dos agentes. 2. Na hipótese, considerando que a pena-base foi fixada próximo ao mínimo legal, em decorrência do reconhecimento da primariedade dos pacientes, a fixação do regime inicial fechado, com base apenas na gravidade genérica do delito e na presunção de periculosidade dos agentes, desvinculada de fatos concretos, constitui constrangimento ilegal, por inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do referido diploma legal. 3. Ordem concedida para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta aos pacientes (STJ-HC: 44019SP2005/0076787-6, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 02/02/2006, T5, DJ 10.04.2006, p. 240).  (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado no site Direito.com, acessado em 17/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 35 Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime semiaberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 35. Regras do regime semiaberto - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Nas regras do regime semiaberto, segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123: O art. 35 do Código Penal determina que seja aplicada a norma do art. 34 ao condenado que inicie o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Isso quer dizer que também, nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal, e da Súmula nº 439 do STJ, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz ser admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

 

Da mesma forma que ao condenado em regime fechado exige-se a expedição de guia de recolhimento, ao condenado em regime semiaberto, cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, é permitido o trabalho em comum durante o período diurno.

 

É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 

O trabalho do condenado em regime semiaberto possibilita, também, a remição de sua pena, na proporção acima mencionada, ou seja, três por um (três dias de trabalho por um dia de pena).

 

A discussão apontada quando do estudo do regime fechado, relativa ao fato de não se possibilitar o trabalho ao preso, aplica-se neste tópico.

 

O STJ, em 22 de maio de 2002, aprovou a Súmula nº 269, que diz o seguinte: Súmula nº 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

 

Admite-se a concessão do trabalho externo desde o início ao condenado em regime semiaberto, desde que verificadas condições pessoais favoráveis no caso concreto pelo Juízo das Execuções Penais (STJ, H C 133350/SC, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 12/4/2010).

 

Quanto às exigências, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de 1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva. O trabalho externo, no regime fechado e semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa. Precedentes do STJ (STJ, HC 98849/ SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 15/6/2009).

 

Em outro julgado, o art. 35, § 2º, do Código Penal admite o trabalho externo para os sentenciados em regime prisional semiaberto, mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo Recorrente. Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido a concessão do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução (STJ, REsp. 303076/SP – Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 2/5/2005, p. 394).

 

Mas, continua a 6ª Turma: No regime semiaberto, entretanto, não se pode prescindir de um prazo razoável de observação do apenado para conceder-lhe a autorização de trabalho externo. Não há direito à imediata liberação para o trabalho externo, tão logo haja o recolhimento, sem qualquer exame da situação (STJ, HC 17322/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª T., RSTJ 152, p. 590).

 

Ainda: O trabalho externo, admissível no regime semiaberto, não prescinde da vigilância ao condenado (STJ, HC 25764/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 6/2/2006, p. 323).

 

Corroborando: As saídas temporárias e a frequência a cursos profissionalizantes e de formação secundária ou superior reservam-se aos presos em regime semiaberto (STJ, RHC 15359/AC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 29/3/2004, p. 279). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123. Editora Impetus.com.br, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No caminhar de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, o autor leciona:

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

O exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

A individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Constituição Federal de 1988

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público. No período noturno, deve retornar ao estabelecimento prisional onde cumpre a pena.

O trabalho, como já explicitado, é um direito e um dever do detento:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; Lei de Execuções Penais (LEI Nº 7.210/84).

No regime semiaberto, o detento passa a poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. (Súmula 562, Terceira Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016) Superior Tribunal De Justiça.

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. (REsp 1710674/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Flávio Olímpio de Azevedo, em seus comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto”:  Para progressão da pena semiaberta o exame criminológico objetivando se o preso tem condições psicológicas ao cumprimento desse regime. “Não se confunde o exame” inicial com o exame criminológico de progressão do regime: enquanto o primeiro, busca mapear as características essenciais do indivíduo e seus principais pontos psicológicos e sociais, no segundo, a ideia é perceber se o indivíduo tem condições de retornar ao seio da sociedade, por meio de progressão de cumprimento de pena. [...] (Código Penal Comentado, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 161).

Apesar de parte da doutrina e de julgados entenderem que as alterações feitas em 2003 na Lei de Execução Penal (art. 8, § único) não tornarem obrigatório o exame criminológico para progressão da pena e livramento condicional o STF em recente julgado apontou de sua obrigatoriedade em caso de reincidência:

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Exame criminológico. Reincidência. Conforme dispõem os artigos 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei n. 7.210/1984, mostra-se indispensável à progressão de regime a observância de requisitos objeto e subjetivo, os quais hão de ser aferidos considerados o mérito do reeducando. Ante o fato de tratar-se de reincidente, surge viável a exigência da realização do exame criminológico. (HC 140892, Relator: Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgado em 18/02/2020, proc. Eletr. Dje 049, DIVULG 06.03 e publicado em 09.03.2020).

Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto” publicado no site Direito.com, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).