Comentários ao Código
Penal – Art. 45
Conversão das penas restritivas de direitos
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das
Penas –
Seção II – Das Penas Restritivas de
Direitos
Conversão das penas restritivas de direitos (Redação dada pela
Lei nº 9.714, de 25/11/1998)
Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei na 9.714, de25/1111998.)
§ 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a X (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).
§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do
beneficiário, a
prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).
§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á,
res-
salvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).
§ 4º (Vetado) (Incluído e vetado Lei nº 9.714, de 25/11/1998).
Todo artigo que traz a marca de Rogério, Greco. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, é reconhecido pelas miudezas necessárias à compreensão mais apurada e menos cansativa dos estudos do Direito. Cada apreciação elaborada torna-se uma marca diferenciada para cada autor, pela dedicação demonstrada tanto para o neófito, quanto para os colegas que se acompanham no caminho ao longo da carreira do Direito, (Nota VD). Leciona Greco:
A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão (arr. 44, § 4º, do CP).
O § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal determina que a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. Ressalta-se que a alínea e do § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal foi revogada tacitamente pelo § 5° do art. 44 do Código Penal, que, com a redação dada pela Lei na 9.714/98, diz: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
Pela redação das alíneas, percebe-se que o juiz da execução, mesmo tendo o poder de determinar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 66, V, b, da LEP), deverá, inicialmente, em caso de não ter sido encontrado o condenado, intimá-lo por edital, sendo que somente após essa formalidade, não respondendo ao chamado da justiça Penal, é que poderá ser decretada a conversão. A conversão também ocorre na hipótese de não comparecimento à entidade ou programa designado, bem como na recusa da prestação do serviço, desde que não haja justificativa para tanto. Assim, se entende que, antes de ser levada a efeito a conversão, deverá o juiz da execução designar uma audiência de justificação, a fim de que o condenado nela exponha os motivos pelos quais não está cumprindo o disposto na sentença. A falta grave também se encontra no rol dos motivos que permitem a conversão. O art. 51 da LEP diz que comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.
Com relação ao surgimento de nova condenação, deve se analisar se ela é fruto de crime cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que suas consequências são diversas. Se o crime foi cometido anteriormente à substituição, entende-se que terá aplicação do disposto no § 5º do art. 44 do Código Penal, que diz que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Contudo, se a condenação surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa, entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado demonstrou sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.
Entretanto, havendo a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não importando o motivo, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Isso quer dizer que o condenado que descumpre as condições que lhe foram impostas para a substituição não perderá o tempo de pena efetivamente cumprido por ele, devendo, contudo, mesmo que a revogação tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, ser recolhido pelo tempo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Com essa redação do § 4º do art. 44 do Código Penal não permitiu o legislador que o condenado, já no final de sua pena, deixasse de cumpri-la rigorosamente nos termos que foram determinados na sentença.
Outro ponto que merece ser destacado diz respeito ao cálculo do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, para efeitos de conversão. A lei penal diz que a cada hora de serviços prestados pelo condenado será deduzido, um dia na sua pena privativa de liberdade. Então, nas penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, deve ser calculado o número de horas trabalhadas que serão deduzidas na proporção de um por um, ou seja, uma hora por um dia de pena, a fim de que seja possível aferir o resíduo que será convertido em pena privativa de liberdade, observando-se, sempre, o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.
Da prestação pecuniária - A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.
Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de
prestação pecuniária, vários detalhes devem ser observados: 1º) a vítima e seus
dependentes têm prioridade no recebimento da prestação
pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento à entidade pública ou privada quando houver aqueles; 2º) nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida à entidade pública ou privada com destinação social; 3º) a condenação tem seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários; 4°) o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários. Para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída pela prestação pecuniária, não há necessidade de ter ocorrido um prejuízo material, podendo ser aplicada nas hipóteses em que a vítima sofra um dano moral.
O § 2º do art. 45 do Código Penal ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. O que significa prestação de outra natureza? A Exposição de Motivos da Lei nº 9.714/98 fornece dois exemplos do que se pode entender como prestação de outra natureza, e que já vinham sendo praticados anteriormente, principalmente nos juizados especiais, sem que houvesse previsão legal para tanto. São eles: a oferta de mão de obra e a doação de cestas básicas.
Sem a finalidade de limitar o mencionado parágrafo, pode-se entender como prestação de outra natureza qualquer prestação que possua um valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro. Se, ad esempio, o agente, em vez de pagar à vítima determinada quantia em dinheiro fixada pelo juiz, lhe propuser que receba o seu-automóvel como pagamento, se esta aceitar a oferta, estará cumprida a pena. Ou também, na hipótese sugerida pela Exposição de Motivos, pode o condenado, pedreiro profissional, aceitar que seu pagamento será feito com trabalho, combinando, prévia e expressamente, o serviço a ser realizado.
A prestação de outra natureza fez com que parte da doutrina entendesse pela sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que a Constituição Federal, em face do princípio da legalidade, proíbe as chamadas penas indeterminadas.
Segundo os julgados a seguir: A prestação pecuniária não pode ultrapassar a medida do injusto praticado, sob pena de subverter as funções da reprimenda criminal, devendo ser diminuída quando imposta de forma exacerbada (TJMG, Processo 1.0000.05.423569-2/000[1], Rel. Eduardo Brum, DJ 26/5/2006).
Também a conversão da pena de prestação pecuniária - A pena de multa não pode ser convertida em privação de liberdade. Do mesmo modo, o não cumprimento da prestação pecuniária não pode viabilizar a sua conversão em pena privativa de liberdade. Com apoio no princípio da proporcionalidade, que indica a necessidade de resguardo de isonomia na punição, deve-se evitar que duas sanções de caráter pecuniário possam ensejar consequências tão diversas no seu descumprimento, o que acarretaria inegável insegurança jurídica a ameaçar a estabilidade do ordenamento normativo (TJMG, Processo 1.0000. 06. 443651-2/000[1], Rel. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 24/02/ 2007).
Mais uma vez: A pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação pecuniária, por possuir natureza diversa da multa constante do tipo penal, uma vez descumprida injustificadamente, enseja a conversão em privativa de liberdade (TJMG, Processo 1.0431.03.0085770 /001[1], Rel. Eli Lucas de Mendonça, DJ 3/10/2006).
E ainda: A pena de multa (art. 49 do CPB). e a prestação pecuniária (art. 43, I, do CPB) possuem naturezas jurídicas diversas, sendo certo que, ao passo que o art. 51 do CPB determina que, transitada em julgado a sentença condenatória, a pena de multa será convertida em dívida de valor, o art. 44, § 4º, do CPB autoriza a reconversão da restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, se não cumprida injustificadamente, em privativa de liberdade. Todavia, tal reconversão, sem a tentativa de prévia oitiva do paciente, designando-se audiência de justificação, infringe o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo ser anulada a decisão monocrática que determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, determinando-se o recolhimento do mandado de prisão expedido em seu desfavor (TJMG, Processo 1.0000.06. 438473-8/000 [1], Rel. William Silvestrini, DJ 18/8/2006).
Cumulação da prestação pecuniária com a pena de multa - A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).
Violência doméstica e familiar contra a mulher - Atendendo ao disposto no § 8º do art. 226 da Constituição Federal, bem como à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, foi editada a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.
O art. 17 do mencionado estatuto legal limitou a substituição, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, da pena privativa de liberdade, dizendo ser vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.
Isso não impede, como se percebe, que ao agente, autor de uma infração penal dessa natureza, sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do Código Penal, desde que presentes seus requisitos necessários. (O art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, diz: Art. 5º: Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por Indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação).
Conforme o art. 22, III, da Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), é lícito ao juízo determinar, em metros, a distância que o agressor deve manter da vítima, mostrando-se desnecessário listar os lugares a serem evitados, pois, se assim fosse, seria possível ao agressor burlar a proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista (STJ, RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/2/2009).
Perda de bens e valores - Preconiza o § 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.
Os bens de que trata o parágrafo podem ser móveis ou imóveis. Valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como todos os papéis que, a exemplo das ações, representam importâncias negociáveis na bolsa de valores.
Ressaltando a diferença existente entre a perda de bens e valores e o confisco previsto no Código Penal, Luiz Flávio Gomes assevera que “só cabe o confisco dos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e dos produtos do crime (producta sceleris) ou do proveito obtido com ele (CP, art. 91), i.é, bens intrinsecamente antijurídicos; por seu turno, a perda de bens não requer sejam bens frutos de crime (fructus sceleris). O que o condenado vai perder são seus bens ou valores legítimos, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, portanto, dispensa-se a prova da origem ilícita deles". (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 136).
Diz o Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados será em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressalvada a legislação especial. A ressalva diz respeito a outras descriminações, indicadas em legislação especial, tal como o § 9º do art. 62 da Lei na 11.343/2006, que traz previsão do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, p.139-142. Editora Impetus.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Destaca-se o trabalho apresentado por João Victor Gouveia, formando da Uniamérica, que aprecia em sua defesa, “A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”, este com comentários ao art. 45 do Código Penal:
Trabalho de conclusão de curso de pós-graduação em direito e processo penal. Apresenta em seu escopo abordagem acerca das formas de violência existentes, seja ela uso da força, a opressão física ou a coação moral, constranger a vítima a fazer aquilo que ela não quer e também a violência imprópria, objeto central do trabalho, a qual se trata de uma violência não muito usual que apenas reduz a capacidade de defesa da vítima, v.g., a hipnose ou ministrar um sonífero. Discorre-se também acerca das penas restritivas de liberdade, quais sejam; reclusão e detenção e também das penas restritivas de direito que são; prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Por fim trata da possibilidade da substituição da pena mais gravosa para a mais branda, especialmente nos casos em que há violência imprópria, de forma cristalina, a possibilidade de concessão do benefício de substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos.
Trabalho dividido em três tópicos: O primeiro, abrange de forma sucinta alguns tipos de violência existentes e os seus conceitos. Poderá ser observado o tipo de violência física, bruta, truculenta, agressiva. Além da violência psicológica, moral e intimidatória. E, por fim, a violência imprópria, a qual é utilizada apenas para reduzir ou retirar a capacidade de resistência da vítima para qualquer ação que o agente venha cometer.
Na sequência, as características da pena restritiva de liberdade e da pena restritiva de direitos. A primeira, de reclusão ou detenção, que determinará qual o regime inicial de cumprimento da pena. Já a restritiva de direitos, impõe ao agente algumas restrições, as quais estão a prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
O
trabalho expõe a possibilidade da substituição da primeira pena pela segunda,
conforme dispõe o artigo 44 do Código Penal. Sendo
eles o crime doloso não cometido com violência ou grave ameaça, desde que não
tenha pena cominada superior a oito anos ou em qualquer pena se o crime for
culposo.
O autor conclui o trabalho, abordando temática que não é expressa pelo ordenamento
jurídico pátrio, que é a substituição da pena restritiva de liberdade pela de
direitos nos crimes cometidos com violência imprópria, onde há menor potencial
ofensivo.
Da definição de violência ou grave ameaça - O dicionário Aurelio traz diversos significados para a
palavra violência e, em todos eles, é possível observar a existência do uso da
força e/ou opressão, conforme poderemos observar.
A definição de violência no sentido
jurídico da palavra é o “Constrangimento físico ou moral exercido sobre alguém,
que obriga essa pessoa a fazer o que lhe é imposto: violência física, violência
psicológica”.
Outrora, o significado de violência
literal, para o mesmo livro, é “Qualidade ou caráter de violento, do que age
com força, ímpeto.” ou “Ação violenta, agressiva, que faz uso da força bruta:
cometer violências.”.
Portanto, pode-se extrair que a violência
não consiste apenas no uso da força, na agressão física, mas, também, na
coação, opressão ou qualquer atitude que possa vir ferir alguém, ainda que
psicologicamente.
Bitencourt, 2012, leciona que: Ameaça grave
(violência moral) é aquela capaz de atemorizar
a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando
sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de
iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe
sejam caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em
que, utilizada para a prática de crime, torna-a também antijurídica. BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal. Parte Especial. 8ª Edição. São Paulo: Editora
Saraiva. 2012.
Enfim, na
mesma toada, discorre que os crimes cometidos com violência, mas, de menor
potencial ofensivo, devem ser agraciados com o benefício da substituição da
pena, como ocorre nos crimes julgados pelo Juizado Especial Criminal como a
lesão leve, constrangimento ilegal e a ameaça.
Ocorre que tal entendimento não prevalece para
aqueles crimes cometidos com a violência imprópria, esta que oferece menor
potencial lesivo à vítima. Podemos citar como exemplo o crime de roubo. Tal
delito possui como característica elementar do tipo a violência ou a grave
ameaça.
Entretanto, no delito de roubo
onde o agente ministra medicamento a fim de que a vítima durma ou, hipnotiza a
vítima a fim de concretizar o delito, há uma violência imprópria caracterizada.
Nesta senda o ordenamento
jurídico brasileiro não discorre de maneira expressa sobre a possibilidade ou
não da concessão do benefício da substituição da pena. Assim, utiliza-se de
entendimentos jurisprudenciais para basilar sua aplicação.
Contudo, discordo que a
substituição não possa ser concedida no crime que haja a violência imprópria
uma vez que esta oferece ínfimo grau de lesividade à vítima e, nas palavras de
Rogério Greco seria um verdadeiro contrassenso não conceder a substituição nos
casos de delito com menor potencial ofensivo.
Logo, por não existir lei que
regule tal conduta, por se tratar de um delito de menor potencial ofensivo com
a violência imprópria, a lei deveria ser interpretada de maneira análoga de
forma a beneficiar o réu. Pois, uma vez que para os delitos julgados pelo
Juizado Especial Criminal, a substituição da pena seria possível, não observo
óbices para que não seja concedido o benefício também nos delitos onde a
violência imprópria é utilizada.
Posto isso, tal impedimento afronta a
finalidade da substituição da pena, uma vez que esta serve para evitar o
encarceramento em massa. Assim, pode-se concluir que a lei não permite a
substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos
em crimes cometidos com violência imprópria, ainda que vários elementos
indiquem que o benefício poderia ser concedido.
Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas
substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência
de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a
possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação
pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade
ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de
fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona:
"Se considerarmos que a interdição
temporária de direitos subdivide-se doravante em quatro (proibição do exercício
de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para
dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já chegamos a
nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. Revista dos Tribunais, 1999).
A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no
pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou
privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a
um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos.
Preconiza o § 3º do
art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores
pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em
favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que
for maior - o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou
por terceiro, em consequência da prática do crime. (João Victor Gouveia,
formando da Uniamérica, aprecia em sua defesa, “A substituição da pena
privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”,
artigo com comentários ao art. 45 do Código Penal, publicado há 10 meses no
site Jusbrasil.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Enfim, segundo parecer, em três itens, Flávio Olímpio de Azevedo.
Comentários ao artigo 45 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de
direitos” publicado no site Direito.com, como segue:
“Unilateralidade na imposição
da pena: não depende aplicação dessa pena de consenso ou aceitação da parte
beneficiária, pois seria ilógico e inaplicável ao juiz, por ocasião da sentença
condenatória abrir prazo para manifestação de quem quer que seja.” (Código
Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, RT. 2ª tiragem, p. 348).
A situação econômica do
condenado é primordial para fixação da prestação pecuniária a ser paga a vítima
ou seus familiares.
“Caso o condenado não disponha
de recursos para o pagamento da prestação pecuniária, não haverá conversão da
pena para pena privativa de liberdade. Ad imposibilita memo tenetur
(ninguém é obrigado a fazer o impossível). Se o condenado não tem meios para
pagar a prestação pecuniária, não poderá ser detido pela inadimplência a que se
viu forçado. Deverá o juiz converter a prestação pecuniária em prestação de
outra natureza, conforme determina o § 2º do art. 45, com concordância do
beneficiário, ou então em prestação de serviços à comunidade ou entidades
pú8blicas” (Curso Completo de Direito Penal, Paulo José Costa, p. 167,
Ed. DPJ).
É difícil para o juiz
criminal valorar o prejuízo sofrido pela vítima por não possuir elementos para
valoração. Esse elemento, perícia etc., é próprio da instrução do processo
cível. O legislador adotou um patamar excessivamente extenso de 1 (um)
salário-mínimo a 360 mínimos.
“De outro modo, o valor da
prestação pecuniária aplicada na forma do art. 45, § 1º, do Código Penal, deve
ser estabelecido observando os princípios da proporcionalidade e da
razoabilidade, ou seja, guardando proporção com a pena corporal cominada, e
possibilitando ao condenado o seu devido cumprimento, de acordo com a sua
capacidade econômica”. (Trecho do julgado TJ-MS – APR: 00048816820148120018 MS
OOOE81-68.2014.8.12.0018, Rel. Des. José Ale Ahmad Netto, DJ 14/05/2018, 2ª
Câmara Criminal, DP 15/05/2018.
§ 2º. No caso do parágrafo
anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode
consistir em prestação de outra natureza.
(3) A prestação de outra natureza é indeterminada. A mens lege
é contribuições a instituições de caridade, distribuição de cestas básicas a
carente etc. É verdadeiro acordo c om beneficiário prol da não persecução
penal. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 45 do Código
Penal, trata sobre “Da penas restritivas de direitos” publicado no
site Direito.com, acessado em 26/11/2022, corrigido e
aplicadas as devidas atualizações VD).
