Comentários ao Código Penal – Art. 44
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei ns 9.714, de 25/11/1998).

 

I - Aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

II - O réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

III - A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei ns 9.714, de25/11/1998)

 

IV- (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei na 9.714, de 25/11/1998

 

V - Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Incluído pela Lei nº 9.714, de25111/1998).

 

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

Dos requisitos para a substituição, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br.: O art. 44 do Código Penal elenca os requisitos necessários e indispensáveis para que o juiz possa levar a efeito a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. São requisitos considerados cumulativos, ou seja, todos devem estar presentes para que se possa realizar a substituição. Dois deles, segundo entendemos, são de ordem objetiva (incisos I e II do art. 44) e o terceiro, de natureza subjetiva (inciso III do art. 44).

Veja-se, em seguida, a análise de cada um, isoladamente: O primeiro requisito, de ordem objetiva, diz que é possível a substituição quando

aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, I, do CP).

A primeira exigência contida no inciso I diz respeito à quantidade da pena. A substituição somente se viabiliza se a pena aplicada não for superior a quatro anos, nos casos de infrações dolosas, uma vez que para os delitos culposos a lei não fez qualquer ressalva com relação ao limite de pena aplicada. Sendo dolosa a infração penal, se a pena

aplicada não for superior a quatro anos, teremos de verificar, ainda, se o crime foi cometido com o emprego de violência ou grave ameaça

à pessoa, uma vez que, nesses casos, mesmo a pena permanecendo no limite estipulado pelo inciso I, o agente não poderá ser beneficiado com a substituição.

A primeira indagação que se levanta é a seguinte: Se uma das finalidades da substituição é justamente evitar o encarceramento daquele que teria sido condenado ao cumprimento de uma pena de curta duração, nos crimes de lesão corporal leve, de constrangimento ilegal ou mesmo de ameaça, onde a violência e a grave ameaça fazem parte

desses tipos, não estaria impossibilitada a substituição, como entende o autor, pois se as infrações penais se amoldam àquelas consideradas de menor potencial ofensivo, sendo o seu julgamento realizado até mesmo no Juizado Especial Criminal, seria um verdadeiro contrassenso impedir, justamente nesses casos, a substituição. Assim, se a infração penal for da competência do Juizado Especial Criminal, em virtude da pena máxima a ela cominada, entendemos que, mesmo que haja o emprego de violência ou grave ameaça, será possível a substituição.

A inexistência da reincidência em crime doloso é o segundo requisito exigido pelo inciso II do art. 44 do Código Penal. Isso quer dizer que se qualquer uma das duas infrações penais que estão sendo colocadas em confronto, a fim de aferir a reincidência, for de natureza culposa, mesmo sendo o réu considerado tecnicamente reincidente, isso

não impedirá a substituição. Ou seja, exige a lei, como fator impeditivo da concessão da substituição, a reincidência dolosa, i.é, tanto a infração penal anterior como a posterior são de natureza dolosa. Caso contrário, aberta estará a possibilidade de aplicação de pena substitutiva à prisão.

Embora, pelo menos inicialmente, a reincidência dolosa impeça a substituição, o § 3º do art. 44 do Código Penal fez uma ressalva no sentido de que, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude de prática do mesmo crime.

Portanto, o juiz terá de avaliar se, mesmo tendo havido condenação anterior por crime doloso, sendo concedida a substituição, ela atingirá a sua dupla finalidade; evitar o desnecessário encarceramento do condenado, impedindo, com isso, o seu contato com presos que cumprem penas em virtude da prática de infrações graves, afastando-o do

ambiente promíscuo e dessocializador do sistema penitenciário, bem como se a substituição também trará em si o seu efeito preventivo. Caso o julgador perceba que em caso de substituição da pena de prisão pela restrição de direitos, em razão de condenação anterior, esta não surtirá qualquer efeito, deve prevalecer a regra do inciso III do art. 43, ficando impossibilitada a substituição.

Em todo caso, se houver condenação pela prática do mesmo crime anterior, sendo o condenado reincidente específico, também não se permitirá a substituição, de acordo com a última parte do § 3º do art. 44 do Código Penal.

Segundo o julgado transcrito: Não se tratando de reincidência específica, o § 3º do art. 44 do CP8 possibilita a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Precedentes (STJ, HC 117.551/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma. DJe 15/6/2009).

O requisito de natureza subjetiva encontra-se no inciso III do art. 44 do Código Penal, que, juntamente com os dois anteriores, possibilita a substituição desde que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta

social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indiquem que essa substituição seja suficiente.

Esse terceiro requisito serve de norte ao julgador para que determine a substituição somente nos casos em que se demonstrar ser ela a opção que atenda tanto o condenado como a sociedade. Pena restritiva de direitos não quer significar impunidade ou mesmo descaso para com a proteção dos bens jurídicos mais importantes tutelados pelo Direito Penal. A pena, como diz a última parte do caput do art. 59 do Código Penal, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

Direito subjetivo à substituição - A fim de encontrar a pena-base para o delito cometido pelo agente, deverá o juiz analisar, uma a uma, todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, primeiro momento do critério trifásico previsto pelo art. 68 do mesmo estatuto. Ao final das três fases, estabelecido o regime prisional, concluindo-se pela aplicação de pena não superior a quatro anos, não sendo o sentenciado reincidente em crime doloso, o juiz deverá reavaliar as circunstâncias judiciais, à exceção das consequências do crime e do comportamento da vítima, cuja análise não foi exigida pelo inciso III do art. 44 do Código Penal, a fim de se decidir pela substituição, sendo esta considerada direito subjetivo do sentenciado, caso se amolde às exigências legais. 

Nesse sentido, Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Júnior e Fábio M. de Almeida Delmanto prelecionam que “a lei impõe várias condições para a substituição, uma delas de valoração subjetiva (a indicação da suficiência da medida). Todavia, caso o acusado preencha os requisitos legais da substituição, esta não lhe pode ser negada, arbitrariamente, pelo juiz. Se o julgador entender que falta algum requisito para a concessão, deve fundamentar a negativa da substituição (CR/88, art. 93, IX), pois ela é direito público subjetivo do acusado, desde que este preencha todas as condições exigidas pela

lei. Sendo o condenado reincidente genérico em crime doloso, a lei exige, ainda, que a substituição seja socialmente recomendável em face da condenação anterior”. (DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código penal comentado, p. 89).

Substituição da pena e Tráfico de Drogas - A Turma reafirmou ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nas condenações referentes ao crime de tráfico de drogas praticado sob a égide da Lei n2 11,343/2006, conforme apregoam precedentes do STF e do STJ. Na hipótese, o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, daquela lei e lhe foi aplicada a pena de um ano e oito meses de reclusão, reduzida em razão do § 4º do citado artigo. Então, reconhecida sua primariedade e determinada a pena-base no mínimo legai em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, há que fixar o regime aberto para o cumprimento da pena (princípio da individualização da pena) e substituí-la por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução. Precedentes citados do STF: HC 102.678-MG, DJe 23/4/2010, do STJ: HC 149.807-SP, DJe 3/11/2009, H C 118.776-RS, HC 154.570-RS, DJe 10/5/2010, e HC 128.889-DF, DJe 5/10/2009. HC 151.199-MG (Rel. Min. Haroldo Rodrigues {Desembargador convocado do TJ-CE), j. 10/6/2010 (ver informativo na 433). Informativo na 438 do STJ). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 44 do CP, p.135-139. Editora Impetus.com.br, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com as apreciações de Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, atende às expectativas com a seguinte redação:

De outro giro, o livramento condicional é concedido ao condenado que cumpriu mais da metade da pena, caso seja reincidente em crime doloso. Se for reincidente em crime culposo deve cumprir um terço da pena para ter direito ao benefício. Por fim, não terá direito ao benefício se for reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, e tráfico de pessoas. Importante consignar que a vedação ao benefício não exige reincidência no mesmo crime, e sim em crimes da mesma natureza, a saber, quaisquer dos crimes enumerados acima. Difere, assim, do art. 44, II, e § 3º, do CP, que veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos no caso de o réu ser reincidente em crime doloso. A parte final do § 3º permite ao juiz aplicar a substituição ao condenado reincidente, desde que a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja pela prática do mesmo crime.

 

Assim, a expressão "crime da mesma natureza" difere da expressão "mesmo crime". No crime continuado, o STJ firmou a tese de que os crimes da mesma espécie são os que atingem o mesmo bem jurídico, ainda que previstos em tipos penais diversos, entendimento adotado também para o conceito de reincidência específica. A parte final do § 3º citado acima se refere a crimes idênticos, previstos no mesmo dispositivo legal. Quanto aos crimes de roubo e latrocínio, o STJ entende se tratarem de crimes do mesmo gênero, mas de espécies diferentes, sendo inaplicável a continuidade delitiva. Por sua vez, o STJ aplica a continuidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, ainda quando tais crimes eram previstos em dispositivos legais diversos, por lesarem o mesmo bem jurídico.

 

Há uma gradação nos conceitos de crimes do mesmo gênero, crimes da mesma espécie e crimes idênticos.

 

O § 3º não é expresso, mas por óbvio se refere à reincidência por crime doloso, já que se trata de um parágrafo do art. 44, devendo se compatibilizar com o caput e seus incisos, conforme preconiza o art. 10, II, da LC nº 95/98, cuja parte inicial dispõe que os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos.

 

Quanto à revogação do livramento condicional, será ela obrigatória se o liberado for condenado com trânsito em julgado por crime cometido antes ou durante o benefício, à pena privativa de liberdade. Nesse caso a revogação pode advir de crime doloso, culposo ou contravenção penal, importando a espécie de pena aplicada. A mesma condenação por crime doloso, culposo ou contravenção penal a pena diversa da privativa de liberdade, a saber, restritiva de direitos ou multa, importa em revogação facultativa do benefício.

Ao contrário da sursis, cuja revogação depende da modalidade de crime praticado e do tipo de pena aplicada, a revogação do livramento condicional depende apenas do tipo de pena.

A lei não tratou da hipótese de ser o liberado condenado à pena privativa de liberdade em razão da prática de contravenção penal.

 

O art. 41 do CP prevê que a superveniência de doença mental ao condenado implica em seu recolhimento em hospital de custódia ou de tratamento psiquiátrico. Esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 183 da Lei de Execução Penal, que autoriza ao juiz substituir a pena privativa de liberdade por medida de segurança em um espectro mais amplo situações, tanto quando sobrevém doença mental quanto perturbação da saúde mental ao condenado.

Quando do cumprimento de pena restritiva de direitos, o art. 44, § 5º, do CP prevê uma faculdade ao juiz da execução penal, no caso de superveniente condenação à pena privativa de liberdade por outro crime. Nesse caso, o juiz pode converter a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, procedendo em seguida à unificação das penas. Pode igualmente dispensar a conversão, se entender que o condenado pode cumprir as duas penas concomitantemente, tanto a privativa de liberdade quanto a restritiva de direitos. (Leonardo Rodrigues Arruda Coelho, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, como título de 50 pílulas de Direito Penal – Parte Geral, no ano de 2021, na parte que toca ao artigo em comento, 44 do CP, acessado em 25/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 44 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com: “O requisito temporal é o marco definitivo para que haja a substituição das penas”. Apenas sanções iguais ou inferiores a 4 anos de privação de liberdade é que poderão ser transformadas em restrição de direitos.

Este marco coincide com penas que podem ser aplicadas em regime aberto, ou seja, significam condutas tipificadas já com pouco risco de encarceramento em regime fechado. Assim sendo, é uma falácia dizer que as pernas alternativas abririam as portas da prisão. O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas iriam para as portas da prisão. “O que sucede, apenas, é que algumas pessoas condenadas e penas inferiores, e que estariam em regime fechado por alguma patologia do sistema, poderiam ser soltas e cumprir penas alternativas à prisão.” (Código Penal Comentado, Mariana Pinhão Coelho Araújo et al, p. 176).

O STF julgou inconstitucional da Lei 11.343 art. 44 da Lei 11.343 de 23/08/2006, que veda expressamente a conversão da pena de liberdade por restritiva de direito tem concedido substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, mesmo no crime de Tráfico de entorpecentes de pequena dose:

Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento. Tráfico de drogas majorado. Causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06). Aplicabilidade na fração máxima. Pequena quantidade de droga apreendida (3 gr. De Crack). Reduçao da pena. Fixação do regime prisional aberto. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Pena inferior a 4 anos. Pena base no mínimo legal. Preenchidos os requisitos do art. 33 e art. 44, ambos do Código Penal. Constrangimento ilegal evidenciado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – e do próprio STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável à análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A causa redutora de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não dedicar-se a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese em apreço, resta evidenciado o constrangimento ilegal, porquanto não houve comprovação de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, além de que a quantidade de droga apreendida foi pequena (6 pedras de crack – 3 gr.), o que justifica, inclusive, a aplicação da minorante em seu patamar máximo (2/3), conforme o entendimento desta 5ª Turma. 3. Em razão de as circunstâncias judiciais serem favoráveis (art. 59 do CP), a pena base ter sido mantida no mínimo legal, ter sido aplicado o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo de 2/3, a pena aplicada ser inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, alínea “c” do CP) e a quantidade de droga apreendida não ter sido expressiva, o regime a ser imposto deve ser o aberto, de acordo com o disposto no art. 33, §§ 2º, “c” e 3º do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma. 4. O art. 44 do Código Penal é taxativo quando aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos. Preenchidos os requisitos legais e sendo pequena a quantidade de drogas apreendidas, faz jus o paciente à referida benesse. 5. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, que se torna definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além do pagamento de 194 dias multa, fixar o regime prisional aberto para o cumprimento de pena do paciente, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções e revogar o acórdão quanto à execução provisória da pena. (STJ – HC 483235 SP 2018/0329099-3, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJ 21/03/2019, 5ª T. Dje 02/04/2019.

A reincidência em crime doloso obsta a concessão do benefício em substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito. A jurisprudência manda e pacifica das cortes superiores acompanhando o texto legal, assim preceituam:

Agravo regimental. Agravo de instrumento. Penal e Processo penal. Reprimenda final em patamar inferior a quatro anos. Regime inicial semiaberto. Réu reincidente. Substituição da reprimenda. Constrangimento ilegal. Inocorrência. 1. Não há falar em constrangimento ilegal na hipótese em que, estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, foi fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda em razão de ser o réu reincidente em crime doloso. 2. A possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos exige o preenchimento dos requisitos do artigo 44, § 3º, do CP, o que não ocorre quando o réu conta com outra condenação transitada em julgado, não é a medida socialmente recomendável e nem suficiente à prevenção do delito. 3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag: 1332238 SP 2010/0128474-8, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 16/04/2013, T6, Dje 24/04/2013).

Esses requisitos estão delineados no artigo 59 do caput, do CP para reprovação e prevenção do crime. Esses requisitos devem estar presentes de forma simultânea para concessão do benefício.

Culpabilidade é elemento de graduação da pena, bem como grau de censurabilidade da conduta pela gravidade dos fatos.

Na conversão da pena o juiz busca, também, uma valoração desses elementos um furto de alimentos em um supermercado, considerando a motivação do crime não merece a mesma reprovabilidade social que um crime de sequestro.

Outro fator de conversão propiciará a prevenção e repressão do delito: 2. Inviável a concessão do benefício previsto no art. 44 do CP quando a sequência de práticas criminosas atribuída ao paciente evidencia que a conversão da sanção reclusiva não se mostrará suficiente para a prevenção e repressão do delito denunciado.” Trecho do julgado STJ – HC 117701 RS 2008/0220793-6). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Da Substituição das penas” publicado no site Direito.com, acessado em 25/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição.

OBS.: (a Lei 9.714/98 derrogou o art. 54, uma vez que a nova redação dada ao art. 44, tornou possível a substituição da pena privativa em quantidade inferior ou igual a 4 (quatro) anos, desde que preenchidos os demais requisitos do referido artigo 44 e seus incisos, assim entendendo porque a cominação dessas penas ou seja o fato de serem aplicadas independentemente de cominação na parte especial está regulado no art. 54, o que não se tem referência no art. 44, porém a quantidade de pena será aquela regulada pelo artigo modificado pela Lei 9.714/98, que acrescentou ainda o fato do crime não ser praticado mediante violência ou grave ameaça contra a pessoa para a possibilidade da substituição. NOTA VD).