Comentários ao Código Penal – Art. 75 Limite das penas – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 75
Limite das penas – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Limite das penas (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

2º Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Secundum legem como apontado por Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Limite das Penas” – Art. 75 do CP: em obediência ao disposto no art. 5º, XLVII, da Constituição Federal, que proíbe as penas de caráter perpétuo, diz o caput do art. 75 do Código Penal que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

Do tempo de cumprimento - Não se confunde com tempo de condenação. Poderá o agente ser condenado a 300 anos, por exemplo. No entanto, de acordo com a determinação legal, não poderá cumprir, efetivamente, como regra, período superior a 30 (trinta) anos.

Diferença entre soma e unificação - Soma é um critério matemático, no qual todas as penas aplicadas serão computadas a fim de que se conheça o seu total; unificação é o critério mediante o qual o julgador deverá desprezar, para efeitos de cumprimento da pena, o tempo que exceder a 30 (trinta) anos.

Competência para decidir sobre a soma ou a unificação de penas - De acordo com o art. 66, III, I, a, da LEP, compete ao Juízo das Execuções.

Tempo sobre o qual deverão ser procedidos os cálculos para a concessão dos “benefícios” legais – Duas correntes: a primeira delas entende que, por questões de política criminal, os cálculos deverão ser realizados sobre o total das penas unificadas; a segunda, aduz que os cálculos deverão recair sobre o total das penas somadas. Adepto desta última posição, o STF vinha decidindo reiteradamente “que no concurso de penas privativas de liberdade, cuja soma ultrapassa o limite juridicamente exequível de 30 anos, os requisitos objetivos de certos institutos ou benefícios legais, tais como o indulto, a comutação, a progressão do regime, a remição e o livramento condicionai, devem ser considerados em função do total da pena efetivamente imposta e não calculados sobre o quantum resultante da unificação determinada pelo art. 75 do Código Penal” (STF, HC 70.034-9, Rel. Celso de Mello, DJU16/4/1993, p. 6.436).

Na sessão plenária de 24 de setembro de 2003, o Supremo Tribunal Federal, consolidando sua posição, aprovou a Súmula nº 715, que diz: Súmula n° 715. A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

O art. 75 do Código Penal estabelece o limite de 30 (trinta) anos para o cumprimento da pena privativa de liberdade. A unificação de penas, prevista no referido dispositivo legal, não influí no cálculo do lapso para fins de concessão de benefícios, pois deve ser considerado o tempo total da condenação (Súmula 715/STF) (STJ, REsp. 1050367/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 26/4/2010).

O limite de trinta anos de cumprimento de pena previsto no artigo 75 do Código Penal se refere somente ao tempo de efetivo encarceramento do sentenciado. Para fins de análise de benefícios de progressão prisional, deve ser considerada a somatória das penas privativas de liberdade aplicadas ao agente (STJ, HC 121991 /SP, Rel. Min. Celso Limongi - Convocado do TJ/SP – 6ª T., DJe 2/2/2010).

O art. 75, § 1º, do Código Penal estabelece o limite máximo para o cumprimento das penas privativas de liberdade, não importando a unificação em qualquer outro efeito, quer sobre a concessão de benefícios, quer sobre a fixação da pena definitiva (STJ, REsp. 1017637/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 2/2/2009).

O § 1º do art. 75 do Código Penal é expresso, ao afirmar que as penas ‘devem ser unificadas para atender ao limite deste artigo’, como adverte Damásio de Jesus, favorável ao entendimento consagrado peio Supremo. Admitir-se o contrário, seria utilizar a lei penal como estímulo a multiplicidade delitiva, desde que assegurava uma vantagem ao criminoso, condenado a cento e cinquenta ou mais anos de reclusão, de obter livramento condicional ou progressão, no mesmo tempo de um condenado somente a uma pena ou mais, sem ultrapassar o limite de trinta anos de reclusão (STJ, HC 194/SP, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, 6ª T., RSTJ 11, p. 112).

Condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena - determinado o cumprimento máximo de 30 anos, se o agente vier, após a unificação, a ser condenado por fato posterior ao início do cumprimento da pena, deverá ser realizada nova unificação, sendo desprezado, para esse fim, o período de pena já cumprido. Assim, de acordo com a redação prevista pelo § 2º do art. 75 do Código Penal, o limite de efetivo cumprimento poderá ser superior a 30 anos. Veja-se, ad ezempio, o que tem ocorrido com frequência em nossas penitenciárias, onde presos causam a morte de outros, pertencentes a grupos rivais. Nesses casos, o período de pena já cumprido será desprezado, devendo ser sua nova condenação somada ao tempo restante de cumprimento da pena, para efeitos de ser realizada nova unificação, caso ultrapasse, novamente, o limite de 30 anos.

Nos termos do disposto no art. 75, § 2º, do CP, tendo sido o paciente condenado por fato criminoso posterior ao início do cumprimento da reprimenda, para efeitos de limitação trintenária ao cumprimento da pena, deve se fazer nova unificação, desprezando, para tanto, o período já cumprido (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso) (STJ, H C 41009/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 26/9/2005, p. 418).

Medida de segurança - O tempo de cumprimento da medida de segurança não poderá superar a data do reconhecimento do fim da periculosidade do agente, bem como, independentemente da cessação da periculosidade, não poderá ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao crime praticado nem poderá ser superior a 30 anos. Precedente do STJ (REsp, HC 1103071/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 29/3/2010).

Conquanto o Supremo Tribunal Federal entenda que a medida de segurança deva ser cumprida pelo prazo máximo de trinta anos, este Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela duração da medida de segurança enquanto persistir a periculosidade do agente. Apresentando o paciente melhora progressiva em seu quadro psiquiátrico, embora ainda precise de tratamento contínuo, poderá ser colocado em desinternação progressiva, em regime de seminternação até que alcance a desinternação condicional (STJ, HC 113459/RS, Relª. Minª. Jane Silva, DJe 10/11/2008).

No caso dos autos, a medida de segurança não possui limite temporal, estando condicionada a cessação da periculosidade do paciente, sendo também aplicável ao caso, consoante efetivado na hipótese, a desinternação condicionada pelo prazo de 1 ano, durante o qual o agente não pode praticar nenhum ato indicativo da persistência de sua periculosidade (STJ, HC 48187/ SP, Rel. Min. Gilson Gripp, 6ª T., DJ 1º/2/2006 p. 585). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Limite das Penas” – Art. 75 do CP, p.189-191. Ed. Impetus.com.br, acessado em 30/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de Roberta Toledo Campos, em artigo intitulado “O direito adquirido à pena unificada”, comentários ao art. 75 do CP, a autora dá uma panorâmica sobre o limite das penas, traz  o seguinte causo:

Inconformado com a data do término da sua pena de 30 anos constante no atestado de pena, um executado da Comarca de Patrocínio (MG) peticionou ao Juízo da Vara da Execução Criminal local para que a corrigisse, fundamentado no artigo 75, §2º, do CP.

O executado foi condenado a um total de 93 anos de pena que, unificada no início da execução penal, passou para 30 anos. Cumpridos longos anos de cárcere, fugiu depois de 20 anos e praticou um crime, em que foi condenado a um ano de detenção, pena suspensa por determinação judicial. Recapturado, o juízo determinou nova unificação de penas, desprezo do período de pena cumprido e a contagem de mais 30 anos a partir da sua recaptura.

No último dia 27 de abril, o juízo execucional assim decidiu: "O sentenciado, por meio de sua procuradora, requer a retificação do atestado de pena para que a data do término da pena seja calculada a partir da primeira prisão do sentenciado, observando-se o limite de 30 anos de prisão previsto no artigo 75 do Código Penal (arquivos 126.1 e 131.1). O Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido (arquivo 129.1).

 

Decido. Razão não assiste ao sentenciado. Extrai-se dos autos que o sentenciado vinha cumprindo pena por várias condenações quando empreendeu fuga na data de 25/11/2013.

 

Na data de 13/3/2014, estando foragido, o sentenciado praticou novo crime, cuja pena somada às demais condenações ultrapassa 30 (trinta) anos, conforme guia de arquivo 1.63.

 

Dispõe o artigo 75, § 1º do CP que: Artigo 75 – O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação anterior à Lei n. 13.964, de 2019).

 

Por sua vez, o § 2º do mesmo artigo supracitado determina: § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

 

Com a condenação do sentenciado pela prática do novo crime posterior ao início da execução (13/03/2014), foi realizada unificação das penas e desprezado para esse fim o período de pena já cumprido, nos termos do artigo supracitado.

 

Dessa forma, vê-se que o atestado de pena encontra-se correto, sendo estritamente observados e cumpridos os ditames legais aplicáveis à espécie".

 

Data venia, parece estar equivocada a interpretação judicial quanto a qual "restante de pena" deve ser somado à nova pena. É o restante da pena unificada ou o restante da pena total?

 

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser perpétuo na democracia brasileira (artigo 5º, XLVII, "b", CF/88). É garantia e direito constitucional de todo condenado brasileiro.

 

O artigo 75 do Código Penal brasileiro, embora anterior à Constituição brasileira democrática, já fixava um limite máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade — 30 anos, que foi alterado recentemente para 40 anos pelo Pacote Anticrime.

 

Se nenhum dispositivo penal cuidasse, de forma expressa, do tempo máximo de execução das penas privativas de liberdade, a garantia constitucional poderia ser tangenciada e o condenado acabar cumprindo pena perpétua.

 

Mesmo que alguém seja condenado a um total de penas superior a esse limite, não estará obrigado a cumprir mais de 40 anos.

 

Quando alguém é condenado por um ou vários crimes e a pena ou a soma das penas for superior ao limite, o artigo 75, §1º, do CP e o artigo 111 da LEP determinam que, no início da execução, as penas devem ser unificadas para atender ao limite máximo de 40 anos. A unificação das penas deve ser feita também para determinação do regime penitenciário.

 

Assim, a unificação de penas passou a ser um direito e uma garantia em prol do condenado (RT 612/347; TJSP: RT 603/324, 606/297, 607/306; TACRSP: JTACRIM 87/173, 88/198 e 414, 92/188 e 202).

 

Com a unificação, o Estado renuncia ao direito de executar o restante das penas impostas.

 

Uma vez unificada a pena no início da execução penal, a decisão judicial faz coisa julgada e o condenado passa a ter o direito adquirido à pena unificada (artigo 5º, XXXVI, CF/88). A partir daí, a sua pena passa a ser a pena unificada. Se a soma das penas ultrapassava o limite estabelecido pelo artigo 75 do CP, com a unificação, a sua pena passa a ser de 40 anos. E é isso que ele deverá cumprir. A pena excedente ao limite (40 anos) deverá ser descartada, já que não será cumprida.

 

É possível afirmar, então, que há uma única unificação sobre cada somatório de penas.

 

Traçando um paralelo, a unificação das penas assemelha-se à novação, instituto do Direito Civil (artigo 360 do CC), que é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la. Dessa forma, a novação é o ato jurídico pelo qual se cria uma nova obrigação com o objetivo de, substituindo outra anterior, a extinguir.

 

A novação permite a formação de outra obrigação e a primitiva relação jurídica será considerada extinta, sendo substituída pela nova.

 

Similis à unificação das penas. - A unificação autoriza a extinção da pena excedente ao limite de 40 anos encontrada no somatório inicial da execução penal para substituí-la pela pena-limite, qual seja, 40 anos.

 

Tal qual a novação a unificação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação penal, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória.

 

Portanto, o principal efeito da unificação quanto à pena excedente ao limite, o que podemos chamar de pena inicial, é a sua extinção e, por conseguinte, a sua substituição pena pena-limite.

 

Com a novação há a extinção da obrigação anterior, desaparecendo todos os seus efeitos.

 

Entretanto, no Brasil, lamentavelmente, a jurisprudência, representada pela Súmula 715 do STF, continua considerando a pena-inicial para fins de concessão dos benefícios da LEP, in verbis: a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

 

Caso sobrevenha condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (CF, artigo 75, §2º, do CP).

 

O §2º do artigo 75 do CP constitui-se uma exceção ao limite máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade estabelecido no seu caput.

 

A família Delmanto, quando discorre sobre o artigo 75, §2º, do CP explica-o com um exemplo: "Condenado a penas que somavam 50 anos, o sentenciado as tem unificadas no limite de trinta anos da pena unificada. Quando já cumprira 15 anos da pena unificada, o preso mata um companheiro de cela e é condenado a mais de 20 anos. Para atender à limitação legal de 30 anos, faz-se nova unificação, somando-se o resto da pena que ainda tinha a cumprir (15 anos) com a nova pena (20 anos), mas sem permitir que o resultado ultrapasse o limite legal". (Celso Delmanto et al. Código Penal Comentado. 6ª ed.. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 150/151).

 

Os Delmanto não deixam de registrar que o sistema favorece os condenados que pratiquem novo crime logo no início da execução da pena unificada. No exemplo já dado, se o crime posterior fosse cometido logo no primeiro ano de execução da pena unificada, o condenado seria beneficiado: teria acrescido ao restante da pena unificada que tinha por cumprir (29 anos) a outra condenação (20 anos), mas sempre se obedecendo, na nova unificação, à limitação de trinta anos.

 

Cléber Masson explica que: "Em caso de fuga o condenado do estabelecimento prisional, e desde que não seja praticado nenhum novo crime durante este período, o limite de 30 (trinta) anos deve ser contado a partir do início do cumprimento da pena, e não de sua eventual recaptura. Em outras palavras, a fuga não interrompe a execução da pena privativa de liberdade. Provoca apenas a suspensão. Contudo, durante o período de fuga o condenado praticar um novo delito, em relação ao qual venha a ser condenado, deverá ocorrer nova unificação das penas (restante da pena anterior acrescido do montante correspondente à nova condenação), e o limite de 30 anos terá início na data da recaptura". (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 6. ed. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018, p. 416).

 

Portanto, feita a unificação das penas, o condenado deve cumprir 30 anos de pena. Se durante o cumprimento destes 30 anos, o condenado foge, pratica novo delito e é condenado, deverá ocorrer nova unificação das penas — restante da pena anterior acrescido do montante correspondente à nova condenação. No caso, o restante da pena anterior é o que restava dos 30 anos e não do total unificado de penas, acrescido do montante da nova pena.

 

Nesse sentido, também Fernando Capez ("Curso de Direito Penal. Parte Geral". São Paulo: Saraiva, 2017, p.563), Guilherme de Souza Nucci ("Manual de Direito Penal". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.540), Alberto Silva Franco e outros ("Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral". V.1. TI. 6ª ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 1.218.), Ney Moura Teles ("Direito Penal — parte geral". 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.420) e Paulo Queiroz ("Direito Penal — parte geral". 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.419) e Júlio Fabbrini Mirabete ("Código Penal Interpretado". São Paulo: Atlas, 2004, p.607/611).

Deve-se registrar, por fim, que o artigo 111, parágrafo único, da LEP é expressíssimo: "Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime". E qual é a pena que está sendo cumprida? A pena unificada. (Roberta Toledo Campos, em artigo intitulado “O direito adquirido à pena unificada” publicado no site conjur.com.br em 17 de maio de 2020, comentários ao art. 75 do CP, acessado em 30/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 

A conceituação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 75 do Código Penal, ao falar sobre “Limite das Penas” é a seguinte: A mens legis é de afastar a pena perpétua que é vedado por dispositivo constitucional (art. 5º, XLVII, b). Como advindo da Lei 13.964/2019, o limite máximo de cumprimento da pena aumentou de trinta para quarenta anos. Muito criticado pela doutrina esse aumento da pena em razão da expectativa de vida do ser humano. Um jovem de vinte anos teria sessenta anos ao sair da cadeia o que torna quase impossível a ressocialização do apenado.

 

Artigo da Constituição federal: art. 5º. XLVII – não haverá penas: b) de caráter perpétuo. Súmula do Supremo Tribunal Federal: 715 – A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

 

Súmula do Superior Tribunal de Justiça: 527 – O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.

 

Artigos da Lei de Execução Penal: Art. 66. Compete ao juiz da execução: a) soma ou unificação de penas;

Art. 111. Quando houver condenação por mais de um  crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.  (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 75 do Código Penal, ao falar sobre “Limite das Penas” publicado no site Direito.com, acessado em 30/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 840, 841, 842 - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 840, 841, 842
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

– Seção III – (art. 840 a 850) –

 

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

 

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy diferentemente do CC/1916, o atual Código Civil cuidou do instituto da transação no título destinado ao regramento dos contratos, de resto da mesma forma com que procedeu em relação ao compromisso. Veja-se que, no Código Bevilaqua, ambos, transação e compromisso, vinham dispostos como efeito das obrigações, dentre as suas formas de extinção indireta, aquelas que se davam sem que houvesse pagamento, portanto tal como a novação, compensação, confusão e remissão.

 

Tem-se então, no Código Civil de 2002, superada a divergência que antes se erigia sobre a natureza contratual da transação, hoje textualmente reconhecida, que outrora se criticava ao argumento de que, por meio dela, não se criavam ou transferiam direitos, em essência, embora, a rigor, nada o impedisse, de resto como se infere, por exemplo, da norma do CC 845, infra. Mas, bem de ver que, já no projeto de Código das Obrigações de 1965, a transação havia sido alocada entre os contratos, segundo observação de Caio Mário, seu autor, por pressupor dupla manifestação de vontade (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 507). Afinal, seguiu o Código Civil de 2002 a mesma tendência, não diversa de outros Códigos, como o português (art. 1248) ou o italiano (art. 1965), todavia explícitos no asseverar que a transação pode envolver a criação ou constituição de novos direitos, o que, se no nosso sistema não se veda, ao menos não se expressa, ao que se verá quando do comentário ao CC 843.

 

De mais a mais, fosse só pelo fato de a transação envolver dupla manifestação de vontade e, então, também a novação deveria ter recebido nova topografia no atual Código Civil. A verdade é que todo o questionamento se refere, propriamente, à afirmação tradicional de que a transação seja forma extintiva da obrigação, ademais mediante atividade tão só declarativa das partes.

 

A propósito, Pontes de Miranda já advertia, em primeiro lugar, que a transação extingue uma incerteza, uma controvérsia, uma disputa obrigacional, e não necessariamente obrigação em si, que pode se manter sem a insegurança que antes a tisnava. Em segundo, observava que, nas suas concessões recíprocas, de solução de uma dúvida obrigacional, as partes, na realidade, atuavam sempre modificando uma situação jurídica, de sorte que no mundo jurídico sempre algo se aumentava a fim de eliminar o litígio (Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.027, n. 1, p. 118, e § 3.028, n. 5, p. 124). Daí se admitir que a transação se configure como verdadeiro contrato, em que as partes acordam sobre dado objeto, alterando o status jurídico antecedente para o fim de eliminar uma incerteza obrigacional, inclusive eventualmente transmitindo direitos, até mesmo reais, ao que soa da previsão do CC 845, e a despeito da redação do CC 843, ao que se volverá.

 

De qualquer maneira, dúvida nunca houve de que a transação consubstanciasse, coo consubstancia, negócio jurídico bilateral, cuja finalidade se volta à prevenção ou extinção de uma incerteza obrigacional, ou seja, de uma controvérsia, uma dúvida que tenham as partes vinculadas a uma obrigação, que elas solucionam mediante concessões recíprocas, mútuas. Importa, destarte, sempre em um acordo de vontades, que as partes manifestam de forma livre, descabendo transação imposta, ou legal. Insta, assim, que se respeitem as regras gerais de capacidade e mesmo de legitimação, por exemplo lembrando-se que tutor e curador só transigem com prévia autorização judicial (CC 1.748, III, e 1.774), tanto quanto, havendo na transação mutação subjetiva de direito real imobiliário, exige-se, como regra, vênia conjugal, nos moldes do CC 1.647. Tudo, a rigor, como corolário da constatação de que, se a transação implica concessões recíprocas, é preciso que tenha a parte disponibilidade acerca do direito ou interesse que dela seja o objeto.

 

Vale ainda não olvidar que a transação consumada por mandatário exige poderes especiais, mercê do contido no CC 661, § 1º. Por outro lado, integra também o conceito de transação a necessária reciprocidade das concessões, porquanto, se ao cabo apenas uma das partes cede, o negócio jurídico será outro, acaso uma remissão, doação ou dação, mas nunca uma transação. Enfim, tudo voltado a que, com a entabulação desse negócio contratual, se ponha termo a uma incerteza, a uma insegurança que tenham as partes sobre sua relação obrigacional. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 864 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Sob o prisma de Ricardo Fiuza, este artigo cuida da transação, que pode ser definida como a facilidade concedida às partes de prevenirem ou terminarem o litígio (o mesmo que demanda, lide, pendência, questão) mediante concessões recíprocas. Tem ela as seguintes características: a) um litigio surgido ou por surgir; b) a intenção de pôr-lhe fim; c) a existência de concessões mútuas.

 

A transação, no Código Civil, acertadamente, é considerada um contrato (bilateral ou sinalagmático, com concessões mútuas), e não modo de extinção de obrigação. Aliás, fê-lo acompanhando os melhores Códigos, como o francês, o italiano e o espanhol.

 

Com as observações acima, o artigo em análise repete o art. 1.025 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 1999, p. 49). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No escrutínio de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, transação é forma de extinção de litígio mediante concessões recíprocas. A necessidade de haver concessões recíprocas a diferencia do reconhecimento do direito e da renúncia, que ocorrem quando uma só das partes recebe a totalidade dos direitos em litígio. A transação pressupõe a existência de litígio, mas pode ocorrer extrajudicialmente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.

 

Na autoridade de Claudio Luiz Bueno de Godoy, se, como se vem de afirmar no comentário ao artigo anterior, a transação envolve, necessariamente, concessões recíprocas que fazem os interessados, com a finalidade de solucionar incerteza obrigacional, assim cada qual deles abrindo mão de parte de seu direito ou interesse, forçoso então que esse direito transacionado seja disponível.

 

Daí preceituar o dispositivo em comento que a transação somente pode se referir a direitos patrimoniais de caráter privado. Não se admite, destarte, que transacionam as partes sobre direitos de que não tenham disponibilidade, como os direitos de família, aqui valendo não olvidar que efeitos patrimoniais deles decorrentes são, estes sim, transacionáveis. Por exemplo, não se transaciona o direito dos alimentos, de natureza indisponível, malgrado se permita transação sobre seu importe ou sobre valores já vencidos. Da mesma forma, são intransigíveis os direitos da personalidade (CC 11), embora não o sejam os reflexos patrimoniais deles oriundos, como no caso da exploração da imagem, da voz ou do nome de alguém.

 

O direito em si é que, nesses casos, é indisponível. Da mesma forma que nos direitos de família chamados puros, também não cabe transação sobre o estado ou capacidade das pessoas, sobre bens fora do comércio, sempre porque, a rigor, atinentes a direitos indisponíveis às partes, destarte sobre os quais elas não podem efetivar concessões recíprocas.

 

Lembra, porém, Rodolfo de Camargo Mancuso que se vai erigindo tendência de mitigar esse requisito da transação, exemplificando com os termos de ajustamento de conduta, firmados pelo Ministério Público, na forma da Lei n. 7.347/85, acerca de interesses metaindividuais, além dos acordos firmados pela Administração Pública, favoráveis ao interesse público, ao que colaciona inclusive aresto da Suprema Corte (RE n. 253.885/MG), outro sinal da orientação aludida (“A coisa julgada e sua recepção no Código Civil”, In: O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Coord.: José Geraldo Barreto Filomeno; Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior; Renato Afonso Gonçalves. Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 283/303). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 865 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Iluminando Ricardo Fiuza, em princípio pode qualquer litígio terminar ou ser prevenido por meio de transação. Mas existem coisas que, por sua natureza e relações jurídicas, fogem à regra, não podendo ser objeto ou causa da transação. Assim, é ilícita e inadmissível a transação atinente a assuntos relativos a bem fora do comércio: ao estado e capacidade das pessoas; à legitimidade e dissolução do casamento; à guarda dos filhos; ao pátrio poder; à investigação de paternidade (RF. 110/68 e 136/130; RT. 622/73); a alimentos futuros, por serem irrenunciáveis, embora se possa transigir acerca do quantum (RT, 449/107). Em resumo, não pode haver transação sobre direitos indisponíveis. Este dispositivo é mera repetição do art. 1.035 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, devendo ser dado mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No abrilhantamento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os direitos sujeitos à transação são direitos disponíveis. O dispositivo não é correto. Direitos de caráter pessoal podem ser, igualmente, objeto de transação, como por exemplo, a que se refira ao direito de imagem, ao direito à voz e outras expressões da personalidade ordinariamente admitidas como objetos de contratos.

 

O que não se admite é a renúncia ou a alienação de tais reflexos da personalidade em caráter definitivo. Direitos de ordem pública de direito privado são indisponíveis, por definição. São de ordem pública, p. exe., os direitos relativos ao estado da pessoa e aqueles sobre os quais há proibições legais. Direitos de ordem pública de direito privado são objeto de transações. Como nos termos de ajustamento de conduta realizados pelo Ministério Público com base na Lei n. 7.347/85. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 Art. 842. A transação far-se-á por escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o admite; se recair sobre direitos contestados em juízo, será feita por escritura pública, ou por temo nos autos, assinado pelos transigentes e homologado pelo juiz.

 

Relembrando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já se disse no comentário ao CC 840, a transação pode ser feita para prevenir ou para extinguir litígios. E conforme seja ela, então, preventiva ou extintiva de litígios, exige a lei, no artigo em comento, determinada forma. Assim é que, se a transação visa a prevenir um litígio, deve sempre ser feita por escrito, mas de modo público ou particular consoante o regramento geral a respeito da matéria. Vale dizer, quando preventiva, a transação deverá ser entabulada por escritura pública nos casos em que o ordenamento assim o determinar, por exemplo, sempre que nela estiver envolvida a mutação de um direito real imobiliário, na exata forma do CC 108. Caso contrário, a transação poderá ser feita por instrumento particular, aí sem outra especial exigência.

 

Nesses casos de transação preventiva de litígios, não há nenhuma obrigatoriedade de homologação judicial, malgrado por vezes o permita a lei, como na hipótese do art. 57 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Mas o que importa é que não se impõe a necessidade de homologação alguma, a fim de que a transação surta seu regulares efeitos.

 

Já quando a transação é extintiva de litígios, i.é, quando se refira a direitos contestados em juízo, levados à demanda judicial, reclama a lei, no presente artigo, e aqui diversamente do que continha o Código Civil de 1916, que, se não efetivada a termo nos autos, seja efetuada por escritura pública. Veja-se então que, sempre que não se a consume a termo nos autos, hoje a transação, com a ressalva que adiante se fará acerca da petição conjunta das partes, deve ser elaborada por escritura pública, quando recair sobre direitos levados a litígio judicial. Porém, a rigor, a lei aparentemente não exige que essa transação efetuada a termo nos autos, aí sim, assinada pelos transigentes e homologada pelo juiz, como está no texto legal.

 

É bem de ver, todavia, que a homologação é o ato processual que empresta à transação o efeito da coisa julgada, resolvendo o processo de conhecimento com julgamento de mérito (CPC 487, antigo 269, III do CPC/1973), forjando título executivo judicial (CPC 515, antigo 475 N, III, do CPC/1973). Destarte, posto que levada a cabo extrajudicialmente, se lavrada por escritura pública, é só sua homologação que permitirá a formação de título judicial. Sem a homologação, permanecerá a transação extrajudicial surtindo seus efeitos civis, como negócio jurídico contratual que é.

 

Deve-se admitir, contudo, pese embora a exigência hoje de que a transação extintiva, quando extrajudicial, seja lavrada por escritura pública, que a petição das partes, portanto feita fora dos autos, seja a eles levada para homologação, de modo a subsumi-la ao conceito de termo nos autos. Trata-se, afinal, de peça do processo. Sem a necessidade, portanto, de subsequente lavratura de termo próprio de transação, a tanto valendo o petitório das partes, devidamente representadas, de resto por quem tenha poderes especiais para transigir. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 866 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na alusão de Ricardo Fiuza, a transação pode ser feita: a) por instrumento público, quando a lei assim o exigir, principalmente nos negócios solenes, v. ~, envolvendo primordialmente imóveis (dação em pagamento, hipoteca etc.); b) por instrumento particular, quando a lei assim o admitir, v.g., envolvendo bens móveis em geral (compra e venda de tapetes, quadros, objetos de arte etc.); e c) por escritura pública ou termo nos autos, quando recair sobre direitos em litígio. A transação, nesta hipótese, deve ser homologada judicialmente, segundo o CPC 487, antigo 269, III do CPC/1973).

 

Com as observações acima, esse dispositivo repete o art. 1.028 do Código Civil de 1916, com melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil. 2 ed. São Paulo, saraiva, 1999, p. 104 e ss.). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 441 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nos moldes de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo determina as diversas formas a serem adotadas na realização da transação. Em regra, ela deve observar a forma exigida pela lei para o negócio jurídico nela consubstanciado. Assim, p. exe., se a transação versar sobre bem imóvel, deve ser realizada por escritura pública. Não se admite a transação oral nem a tácita: deve ser escrita. O dispositivo exige que a transação sobre direitos disputados em juízo se faça por escritura pública ou por termo nos autos sujeito à homologação judicial. O acordo escrito particular deve, portanto, ser reconhecido judicialmente para adquirir validade no caso de disputa judicial sobre algum dos interesses transacionados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 09.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 74 Resultado diverso do pretendido – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 74
Resultado diverso do pretendido

– VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –
Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Resultado diverso do pretendido (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Em relação ao abolitio criminis, a posição de Rogério Greco. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP esta é a apreciação:

Resultado diverso do pretendido: Também conhecido por aberratio criminis ou aberratio delicti, que tem o significado de desvio do crime.

Lesões corporais. Resultado diverso do pretendido. Impossibilidade de responsabilidade objetiva. Se a vítima fraturou o braço em decorrência de queda provocada pela esquiva do golpe do réu, responderá o agressor tão somente por lesões corporais simples, pois não era previsível que de seu golpe resultasse uma fratura que afastaria a vítima de suas atividades habituais por mais de 30 (trinta) dias (TJMG. Processo 1.0000.00.347203-2/000(1), Rel. Des. Erony da Silva. DJ 26/11/2003).

Hipóteses. Conforme as lições de Damásio de Jesus, “enquanto na aberratio íctus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a personam in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). No segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).”, (JESUS, Damásio E. de. Direito penal, p. 280).

Concurso material benéfico - Em qualquer das hipóteses de aberratio criminis com unidade complexa, ou seja, com a produção de dois resultados, deverá ser observada a regra do concurso material benéfico. (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, p.187-188. Ed. Impetus.com.br, acessado em 29/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de João Romano da Silva Junior, em artigo, intitulado “Concurso de Crimes”, Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, quando duas ou mais pessoas praticam um crime surge o “concurso de agentes”. Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de ações ou omissões pratica dois ou mais crimes surge o concurso de crimes ou concurso de penas. É possível que exista o concurso de agentes e o concurso de crimes simultaneamente.

No direito comparado verifica-se que a questão é tratada na teoria geral do crime. No Brasil a matéria é tratada nos arts. 69 a 72, 75 e 76, capítulo III do título V, o qual se refere à aplicação da pena. Logo, pertence a teoria da pena. Em razão disso doutrinadores entendem que o correto seria falar em concurso de penas, e não de crimes. O CP entendeu mais importante a causa do que o efeito.

O indivíduo que pratica mais de uma infração deve ser apenado de forma mais severa. Há pelo menos quatro sistemas:

Sistema do cúmulo material – considera que as penas de várias infrações devem ser somadas. Adotada no concurso material (real), art. 69 caput e no concurso formal imperfeito, art. 70, caput, 2.ª parte.

Sistema da absorção – a pena mais grave absorve a menos grave. Permite que o agente fique impune em face de crimes menos graves. Entende-se que é adotado nos crimes falimentares. Como é uma construção jurisprudencial, há que se aguardar se com a Lei 14.112/20 mantém-se o entendimento seguido na legislação específica anterior (Decreto-Lei 7.66/45 e Lei n.º 11.101/05).

Sistema de cumulação jurídica – leva-se em conta a média ponderada das penas.

Sistema de exasperação de pena - aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Adotado no concurso formal, art. 70 caput, 1.ª parte, e no crime continuado, art. 71 do CP.

O concurso de crimes (penas) divide-se em: Material (art. 69, caput, CP); formal perfeito (art. 70, caput, 1ª parte, CP); formal imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte, CP); crime continuado (art. 71, CP). O concurso dá-se entre infrações penais dolosas ou culposas, consumadas e/ou tentadas, comissivas e omissivas.

Concurso Material, também denominado de real - ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69 caput, CP).

 

O concurso material é a regra, a lógica do instituto, pois o concurso formal e o continuado são institutos que favorecem o agente.

 

Fórmula: pluralidade de condutas + pluralidade de crimes: Ação

e omissão entendida no sentido de conduta (fato), e não de atos. Exemplo, indivíduo subtrai uma dúzia de frutas de um pomar do vizinho. Não praticou doze furtos, mas apenas um (uma conduta com vários atos). Será concurso, por exemplo, se o indivíduo subtrai as frutas e estupra a dona da casa.

Espécies: O concurso material pode ser: Homogêneo - quando os crimes são idênticos. Ex.: agente mata A, e em seguida, mata B, testemunha do primeiro fato. Logo, dois homicídios. E Heterogêneo - quando os crimes não são idênticos. Ex.: furto e estupro.

Da aplicação da pena: As penas privativas de liberdade devem ser somadas. A duração das penas segue o que dispõe o art. 75 do CP, ou seja, não pode exceder a 40 anos. No caso de serem penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro a de reclusão. A doutrina entende que tal advertência é inócua.

No caso da imposição de penas restritivas de direitos, as compatíveis entre si devem ser cumpridas simultaneamente, exemplo, uma pena de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de final de semana. Se forem incompatíveis, devem ser cumpridas sucessivamente, exemplo, duas penas de limitação de fim de semana.

 

Momento para a soma das penas. Depende: Unidade processual – os crimes são conexos e objetos do mesmo processo, logo as penas serão somadas na sentença condenatória ou acórdão condenatório. Os crimes são objetos de processos diversos, a somas das penas será realizada pelo juiz da execução (art. 66, III, a, LEP).

 

Do concurso formal – Também denominado de ideal. Fórmula= unidade de conduta + pluralidade de crimes.

 

Conduta fracionada em atos, desde que no mesmo contexto temporal e espacial – Conceito: ocorre o concurso formal ou ideal quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes (art. 70 caput, CP). Exemplo: com único tiro mata duas pessoas.

 

Dentre os diversos tipos, vamos ao que interessa e que está em foco:

 

(...) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis): é a modalidade de erro de tipo acidental prevista no art. 74 do CP, que se verifica quando por acidente ou erro na execução do crime sobrevém resultado diverso do pretendido, de forma que o agente pratica um crime diverso do que objetivou.

 

Atenção: Só se pode falar em resultado diverso do pretendido quando não ficar caracterizado o erro na execução. Art. 74 do Código Penal: "Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código".

Fórmula: objeto x pessoa – pessoa x objeto Ex.: O agente joga uma pedra com a intenção de quebrar a vidraçaria de uma loja e, por má pontaria, atinge um pedestre que caminhava na calçada, lesionando-o.

O agente queria praticar um determinado crime, mas por erro acaba praticando um crime diverso.

Espécies do resultado diverso do pretendido: a) Unidade simples ou resultado único: o agente pratica somente o crime diverso do desejado. Ex.: jogar a pedra contra a vidraça visando praticar um crime de dano, acertando o pedestre e causando-lhe lesões corporais. Neste caso, o agente responderá pelo crime praticado na modalidade culposa, se houver (no exemplo responderia por lesão corporal culposa).

 

Se o agente jogasse a pedra para acertar o pedestre e, por erro na pontaria, acertasse a vidraça da loja, praticando, portanto, o dano, como o dano não admite modalidade culposa, o agente responderia por tentativa de lesão corporal (para uma parcela da doutrina não responderia por nada, e o ilícito seria discutido na esfera cível).

b) Como unidade complexa ou resultado duplo: o agente pratica o crime desejado e também o crime diverso. Ex.: o agente atira a pedra contra a vidraçaria e a quebra, mas também atinge o pedestre que por ali passava. Neste caso, responderá pelo dano e pela lesão corporal culposa em concurso formal. Vale também a premissa de que só se aplica esta modalidade de erro quando o resultado do segundo crime é culposo, pois, como visto, se há dolo não há erro. (João Romano da Silva Junior, em artigo, intitulado “Concurso de Crimes”, Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, publicado em abril de 2022 no site joaoromanosilvajr9040.jusbrasil.com.br, acessado em 29/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 74 do Código Penal, ao falar sobre “Aberratio criminis”, dentro da teoria finalista por erro de emprego ou execução o resultado é diverso do pretendido. O aberratio criminis (erro de execução), não subtrai tipicidade do fato.

As situações possíveis de erro quanto ao resultado são cinco: a) A atira em B para matar e acerta no carro de C, danificando-o = tentativa branca de homicídio contra B (não há dano culposo, no Código Penal, quanto a bens de pessoas físicas). Lembremos que é possível haver dano culposo na Lei 9.605/98, quando o atingido bem protegido por lei, em face do patrimônio histórico, por exemplo; b) A atira em B para matar, conseguindo, mas acerta também o carro de C = homicídio consumado contra B (não há dano culposo, como já exposto, com a ressalva dos bens protegidos); c) A atira no carro de C, mas acerta também em B = dano doloso + lesão culposa (em concurso formal); d) A atira no carro de C, erra, acertando em B = tentativa de dano em concurso formal com lesão culposa. É a melhor posição, pois a tentativa também é um resultado jurídico, tanto que é punível. Há quem diga, no entanto, somente ser possível punir a lesão provocada em B, uma vez que a coisa não foi efetivamente danificada (era a postura que adotávamos). Não mais nos parece correta pelo fato, já mencionado, de que a tentativa de cometimento de um delito é um resultado ponderável; e) A atira no carro de C e erra, quase atingindo B = tentativa de dano apenas.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 500). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 74 do Código Penal, ao falar sobre “Aberratio criminis”, publicado no site Direito.com, acessado em 29/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).