Comentários ao Código Penal – Art. 74 Resultado diverso do pretendido – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 74
Resultado diverso do pretendido

– VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Resultado diverso do pretendido (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 74. Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Em relação ao abolitio criminis, a posição de Rogério Greco. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP esta é a apreciação:

Resultado diverso do pretendido: Também conhecido por aberratio criminis ou aberratio delicti, que tem o significado de desvio do crime.

Lesões corporais. Resultado diverso do pretendido. Impossibilidade de responsabilidade objetiva. Se a vítima fraturou o braço em decorrência de queda provocada pela esquiva do golpe do réu, responderá o agressor tão somente por lesões corporais simples, pois não era previsível que de seu golpe resultasse uma fratura que afastaria a vítima de suas atividades habituais por mais de 30 (trinta) dias (TJMG. Processo 1.0000.00.347203-2/000(1), Rel. Des. Erony da Silva. DJ 26/11/2003).

Hipóteses. Conforme as lições de Damásio de Jesus, “enquanto na aberratio íctus existe erro de execução a persona in personam, na aberratio criminis há erro na execução do tipo a personam in rem ou a re in personam. No primeiro caso, o agente quer atingir uma pessoa e ofende outra (ou ambas). No segundo, quer atingir um bem jurídico e ofende outro (de espécie diversa).”, (JESUS, Damásio E. de. Direito penal, p. 280).

Concurso material benéfico - Em qualquer das hipóteses de aberratio criminis com unidade complexa, ou seja, com a produção de dois resultados, deverá ser observada a regra do concurso material benéfico. (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, p.187-188. Ed. Impetus.com.br, acessado em 29/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na apreciação de João Romano da Silva Junior, em artigo, intitulado “Concurso de Crimes”, Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, quando duas ou mais pessoas praticam um crime surge o “concurso de agentes”. Quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de ações ou omissões pratica dois ou mais crimes surge o concurso de crimes ou concurso de penas. É possível que exista o concurso de agentes e o concurso de crimes simultaneamente.

No direito comparado verifica-se que a questão é tratada na teoria geral do crime. No Brasil a matéria é tratada nos arts. 69 a 72, 75 e 76, capítulo III do título V, o qual se refere à aplicação da pena. Logo, pertence a teoria da pena. Em razão disso doutrinadores entendem que o correto seria falar em concurso de penas, e não de crimes. O CP entendeu mais importante a causa do que o efeito.

O indivíduo que pratica mais de uma infração deve ser apenado de forma mais severa. Há pelo menos quatro sistemas:

Sistema do cúmulo material – considera que as penas de várias infrações devem ser somadas. Adotada no concurso material (real), art. 69 caput e no concurso formal imperfeito, art. 70, caput, 2.ª parte.

Sistema da absorção – a pena mais grave absorve a menos grave. Permite que o agente fique impune em face de crimes menos graves. Entende-se que é adotado nos crimes falimentares. Como é uma construção jurisprudencial, há que se aguardar se com a Lei 14.112/20 mantém-se o entendimento seguido na legislação específica anterior (Decreto-Lei 7.66/45 e Lei n.º 11.101/05).

Sistema de cumulação jurídica – leva-se em conta a média ponderada das penas.

Sistema de exasperação de pena - aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Adotado no concurso formal, art. 70 caput, 1.ª parte, e no crime continuado, art. 71 do CP.

O concurso de crimes (penas) divide-se em: Material (art. 69, caput, CP); formal perfeito (art. 70, caput, 1ª parte, CP); formal imperfeito (art. 70, caput, 2ª parte, CP); crime continuado (art. 71, CP). O concurso dá-se entre infrações penais dolosas ou culposas, consumadas e/ou tentadas, comissivas e omissivas.

Concurso Material, também denominado de real - ocorre quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não (art. 69 caput, CP).

 

O concurso material é a regra, a lógica do instituto, pois o concurso formal e o continuado são institutos que favorecem o agente.

 

Fórmula: pluralidade de condutas + pluralidade de crimes: Ação

e omissão entendida no sentido de conduta (fato), e não de atos. Exemplo, indivíduo subtrai uma dúzia de frutas de um pomar do vizinho. Não praticou doze furtos, mas apenas um (uma conduta com vários atos). Será concurso, por exemplo, se o indivíduo subtrai as frutas e estupra a dona da casa.

Espécies: O concurso material pode ser: Homogêneo - quando os crimes são idênticos. Ex.: agente mata A, e em seguida, mata B, testemunha do primeiro fato. Logo, dois homicídios. E Heterogêneo - quando os crimes não são idênticos. Ex.: furto e estupro.

Da aplicação da pena: As penas privativas de liberdade devem ser somadas. A duração das penas segue o que dispõe o art. 75 do CP, ou seja, não pode exceder a 40 anos. No caso de serem penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro a de reclusão. A doutrina entende que tal advertência é inócua.

No caso da imposição de penas restritivas de direitos, as compatíveis entre si devem ser cumpridas simultaneamente, exemplo, uma pena de prestação de serviços à comunidade e uma de limitação de final de semana. Se forem incompatíveis, devem ser cumpridas sucessivamente, exemplo, duas penas de limitação de fim de semana.

 

Momento para a soma das penas. Depende: Unidade processual – os crimes são conexos e objetos do mesmo processo, logo as penas serão somadas na sentença condenatória ou acórdão condenatório. Os crimes são objetos de processos diversos, a somas das penas será realizada pelo juiz da execução (art. 66, III, a, LEP).

 

Do concurso formal – Também denominado de ideal. Fórmula= unidade de conduta + pluralidade de crimes.

 

Conduta fracionada em atos, desde que no mesmo contexto temporal e espacial – Conceito: ocorre o concurso formal ou ideal quando o agente mediante uma só ação ou omissão pratica dois ou mais crimes (art. 70 caput, CP). Exemplo: com único tiro mata duas pessoas.

 

Dentre os diversos tipos, vamos ao que interessa e que está em foco:

 

(...) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ou aberratio criminis): é a modalidade de erro de tipo acidental prevista no art. 74 do CP, que se verifica quando por acidente ou erro na execução do crime sobrevém resultado diverso do pretendido, de forma que o agente pratica um crime diverso do que objetivou.

 

Atenção: Só se pode falar em resultado diverso do pretendido quando não ficar caracterizado o erro na execução. Art. 74 do Código Penal: "Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código".

Fórmula: objeto x pessoa – pessoa x objeto Ex.: O agente joga uma pedra com a intenção de quebrar a vidraçaria de uma loja e, por má pontaria, atinge um pedestre que caminhava na calçada, lesionando-o.

O agente queria praticar um determinado crime, mas por erro acaba praticando um crime diverso.

Espécies do resultado diverso do pretendido: a) Unidade simples ou resultado único: o agente pratica somente o crime diverso do desejado. Ex.: jogar a pedra contra a vidraça visando praticar um crime de dano, acertando o pedestre e causando-lhe lesões corporais. Neste caso, o agente responderá pelo crime praticado na modalidade culposa, se houver (no exemplo responderia por lesão corporal culposa).

 

Se o agente jogasse a pedra para acertar o pedestre e, por erro na pontaria, acertasse a vidraça da loja, praticando, portanto, o dano, como o dano não admite modalidade culposa, o agente responderia por tentativa de lesão corporal (para uma parcela da doutrina não responderia por nada, e o ilícito seria discutido na esfera cível).

b) Como unidade complexa ou resultado duplo: o agente pratica o crime desejado e também o crime diverso. Ex.: o agente atira a pedra contra a vidraçaria e a quebra, mas também atinge o pedestre que por ali passava. Neste caso, responderá pelo dano e pela lesão corporal culposa em concurso formal. Vale também a premissa de que só se aplica esta modalidade de erro quando o resultado do segundo crime é culposo, pois, como visto, se há dolo não há erro. (João Romano da Silva Junior, em artigo, intitulado “Concurso de Crimes”, Comentários ao “Aberratio criminis” – Art. 74 do CP, publicado em abril de 2022 no site joaoromanosilvajr9040.jusbrasil.com.br, acessado em 29/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 74 do Código Penal, ao falar sobre “Aberratio criminis”, dentro da teoria finalista por erro de emprego ou execução o resultado é diverso do pretendido. O aberratio criminis (erro de execução), não subtrai tipicidade do fato.

As situações possíveis de erro quanto ao resultado são cinco: a) A atira em B para matar e acerta no carro de C, danificando-o = tentativa branca de homicídio contra B (não há dano culposo, no Código Penal, quanto a bens de pessoas físicas). Lembremos que é possível haver dano culposo na Lei 9.605/98, quando o atingido bem protegido por lei, em face do patrimônio histórico, por exemplo; b) A atira em B para matar, conseguindo, mas acerta também o carro de C = homicídio consumado contra B (não há dano culposo, como já exposto, com a ressalva dos bens protegidos); c) A atira no carro de C, mas acerta também em B = dano doloso + lesão culposa (em concurso formal); d) A atira no carro de C, erra, acertando em B = tentativa de dano em concurso formal com lesão culposa. É a melhor posição, pois a tentativa também é um resultado jurídico, tanto que é punível. Há quem diga, no entanto, somente ser possível punir a lesão provocada em B, uma vez que a coisa não foi efetivamente danificada (era a postura que adotávamos). Não mais nos parece correta pelo fato, já mencionado, de que a tentativa de cometimento de um delito é um resultado ponderável; e) A atira no carro de C e erra, quase atingindo B = tentativa de dano apenas.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 500). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 74 do Código Penal, ao falar sobre “Aberratio criminis”, publicado no site Direito.com, acessado em 29/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).