ÓRGÃOS,
AGENTES E CARGOS PÚBLICOS – DIREITO ADMINISTRATIVO
DIGITADOR VARGAS -
MATÉRIA
PARA PROVA DO DIA 26.06.2014
COM O PROFESSOR EMERSON TINOCO.
1. ÓRGÃOS PÚBLICOS
Órgãos públicos são unidades
integrantes da estrutura de uma mesma pessoa jurídica nas quais são agrupadas
competências a serem exercidas por meio de agentes públicos. Como se vê, órgãos
são meros conjuntos de organização administrativa conhecida como
“desconcentração”.
A Lei 9.784/1999 (regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal) define
órgão como “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração
direta e da estrutura da Administração indireta”. É interessante observar que a
lei explicita a existência de órgãos públicos não só na administração direta
(ministérios e secretarias, por exemplo)
mas, também, no âmbito de cada pessoa jurídica integrante da
administração indireta. Desse modo, resulta claro que as divisões
administrativas, digamos, de uma autarquia estadual – por hipótese:
“presidência”, “diretorias”, “superintendências”, “delegacias” e “agências” –
são, todas elas, órgãos públicos, vale dizer, conjuntos despersonalizados de
competências, integrantes da estrutura dessa autarquia.
Os órgãos públicos
necessariamente possuem funções, cargos e
agentes, sendo, entretanto,
distintos desses elementos. Os órgãos são partes da pessoa jurídica. A atuação
do órgão – que ocorre por meio dos agentes que titularizam os cargos neles
agrupados – é considerada atuação da própria pessoa jurídica que ele integra.
Essa construção jurídica é conhecida como teoria
da imputação.
A evolução do tema encontrou
respaldo na formulação de quatro teorias
diferentes:
a) Teoria da identidade: a primeira
tentativa de explicar o assunto afirmava que órgão e agente formam uma unidade
inseparável, de modo que o órgão público
é o próprio agente. O equívoco dessa concepção é evidente, pois sua aceitação
implica concluir que a morte do agente público causa a extinção do órgão;
b) Teoria da representação: influenciada
pela lógica do Direito Civil, a teoria da representação defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender
pessoalmente seus próprios interesses. Assim, o agente público atuaria exercendo uma espécie de curatela dos
interesses governamentais suprindo a incapacidade. Essa teoria também falha na
tentativa de explicar o problema, na medida em que, sendo incapaz, o Estado não
poderia nomear seu representante, como ocorre com os agentes públicos;
c) Teoria do mandato: outra teoria
concebida para explicar o problema sustentava que entre o Estado e o agente
público haveria uma espécie de contrato
de representação, de modo que o agente receberia uma delegação para atuar
em nome do Estado. O erro dessa concepção está em não conseguir apontar em qual
momento e quem realizaria a outorga do mandato;
d) Teoria da imputação volitiva: aceita
pela unanimidade dos doutrinadores modernos, a teoria da imputação sustenta que
o agente público atua em nome do Estado,
titularizando um órgão público (conjunto de competências), de modo que a atuação ou o comportamento do agente no
exercício da função pública é
juridicamente atribuída(o) – imputada(o) – ao Estado.
Teoria da Imputação volitiva de Otto Gierke
Gierke comparou o Estado ao corpo humano. Cada repartição estatal funciona
como uma parte do corpo, como um dos órgãos humanos, daí a origem do nome
“órgão” público. A personalidade, no corpo, assim como no Estado, é um atributo
do todo, não das partes. Por isso, os
órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal. E
mais. Assim como no corpo humano há uma especialização de funções capaz de
harmonizar a atuação conjunta das diferentes partes, com órgãos superiores
responsáveis por comandar, e outros, periféricos, encarregados de executar as
ordens centrais, o Estado também possui órgãos dispostos de modo hierarquizado,
razão pela qual alguns exercem funções superiores de direção enquanto outros
atuam simplesmente executando os comandos que lhes são determinados.
Irretocável pela precisão da
metáfora com o corpo humano, relacionando com precisão agente, órgão e Estado,
a teoria de Gierke permanece aceita universalmente, mesmo quase um século após
o seu desenvolvimento.
Previsão constitucional da teoria da imputação volitiva – A
Constituição Federal de 1988 adota a teoria da imputação volitiva no art. 37, §
6º, ao prescrever que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes “nessa qualidade” causarem a terceiros. A expressão “nessa qualidade”
exige que o comportamento lesivo tenha sido realizado com o status de agente público para que se
cogite do dever de indenizar, promovendo-se então, a imputação da conduta à
pessoa jurídica governamental.
Desdobramentos da teoria da
imputação volitiva - Além de
explicar eficazmente as relações entre agente, órgão e Estado, a teoria da imputação
volitiva tem o poder de apontar a solução para diversos problemas de Direito
Administrativo. Entre tantos desdobramentos da referida teoria, merecem
destaque:
1) Impede
a propositura de ação indenizatória diretamente contra a pessoa física do
agente se o dano foi causado no exercício da função pública;
2) Impossibilita
a responsabilização civil do Estado se o dano foi causado pelo agente público
fora do exercício da função pública. Exemplo: policial de folga que atira no
vizinho. Nesse caso, o policial responderá com seu patrimônio pessoal pelo dano
causado ao vizinho;
3) Autoriza
a utilização das prerrogativas do cargo somente nas condutas realizadas pelo
agente durante o exercício da função pública. Desse modo, as prerrogativas
funcionais não são dadas intuitu personae,
não acompanham a pessoa do agente público o dia todo, para onde ele for. Fora
do horário do expediente, no trânsito, em casa, o agente está temporariamente
desacompanhado das prerrogativas especiais decorrentes da sua função pública,
sob pena de cometer excesso de poder ou desvio de finalidade.
Desse modo, a principal
característica dos órgãos é a ausência de personalidade jurídica. Além dessa,
podemos apontar como características dos órgãos públicos:
a) integram a estrutura de uma pessoa política (União,
estado, Distrito Federal ou município), no caso dos órgãos da administração
direta, ou de uma pessoa jurídica administrativa (autarquia, fundação pública,
empresa pública ou sociedade de economia mista), no caso dos órgãos da
administração indireta;
b) são
resultado da desconcentração administrativa;
c) alguns
possuem relativa autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
d) podem
firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com pessoas
jurídicas (CF, art. 37, § 8º);
e) não
têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
f)
não possuem patrimônio próprio.
2. AGENTES PÚBLICOS
Considera-se agente público toda pessoa física que exerça, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação
ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função
pública.
Conforme se constata, a expressão
“agente público” tem sentido amplo, englobando todos os indivíduos que, a
qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente
ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.
O agente público é a pessoa
natural mediante a qual o Estado se manifesta. O agente expressa uma vontade
que é imputada ao próprio Estado. Agentes públicos, são, portanto, todas as pessoas físicas que, em
razão de vínculos jurídicos de variada natureza com o Estado, têm aptidão para
exteriorizar a vontade deste, em quaisquer dos entes federados (União, estados,
Distrito Federal e municípios), nos três Poderes da República (Executivo,
Legislativo e Judiciário).
A Constituição vigente abandonou
a antes consagrada expressão funcionário
público. Na seara do direito penal,
todavia, ela ainda é empregada, abarcando todos os agentes que, embora
transitoriamente ou sem remuneração pratiquem crime contra a administração
pública, no exercício de cargo, emprego ou função públicos (CP, art. 327). Como
se vê, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a
mais ampla possível, correspondendo à da expressão “agente público”, consagrada
no âmbito do direito administrativo.
A doutrina identifica como
categorias integrantes do gênero “agente público” as espécies a seguir:
a) Agentes Políticos;
Os agentes
políticos são os integrantes dos mais altos escalões do poder público, aos
quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as
funções de direção, orientação e supervisão geral da administração pública.
As principais características dos
agentes políticos são:
1) sua
competência é prevista na própria Constituição;
2) não
se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;
3) usualmente
são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;
4) não
são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos chefes do Poder
Executivo), sujeitando-se, tão somente, às regras constitucionais.
São agentes políticos os chefes
do Poder Executivo (Presidente da República, governadores e prefeitos), seus
auxiliares imediatos (ministros, secretários estaduais e municipais) e os
membros do Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores).
Segundo o professor Mazza, alguns
autores, como Hely Lopes Meirelles, inclui os magistrados e membros do Ministério
Público entre os agentes políticos, ao argumento de que eles também exercem uma
parcela da soberania estatal. Tal
entendimento, entretanto, é minoritário e raramente é adotado em provas e
concursos públicos. Para Mazza, a categoria dos magistrados e a dos membros do
Ministério Público ficam mais bem alocadas entre os servidores estatutários
vitalícios.
b) Agentes Administrativos;
Os agentes administrativos são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia
funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual
pertencem. São os ocupantes de cargos públicos, de empregos públicos e de
funções públicas nas administrações direta e indireta das diversas unidades da
Federação, nos três Poderes. Podem ser assim classificados:
b.1. Servidores Públicos: são os
agentes administrativos sujeitos a regime jurídico-administrativo, de caráter
estatutário (isto é, de natureza legal, e não contratual); são os titulares de
cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão;b.2. Empregados Públicos: são
os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual
trabalhista; têm “contrato de trabalho”, em sentido próprio, e são regidos pela
CLT (são chamados de “celetistas”).
b.3. Temporários: são os
contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da Constituição; não
têm cargo público; exercem uma função pública remunerada temporária e o seu
vínculo funcional com a administração pública
é contratual, mas se trata de um contrato de direito público, e não de
natureza trabalhista (eles não têm o “contrato de trabalho” propriamente dito,
previsto na CLT); em síntese, não são agentes celetistas, nem propriamente estatutários, mas estão
vinculados à administração pública por um regime funcional de direito público,
de natureza jurídico-administrativa (e não trabalhista).
É oportuno registrar que,
frequentemente, a expressão “servidores públicos” é utilizada em sentido amplo,
englobando os servidores públicos em sentido estrito (estatutários) e os
empregados públicos.
c) Agentes Honoríficos;
Os agentes honoríficos são cidadãos requisitados ou designados para,
transitoriamente, colaborarem com o Estado mediante a prestação de serviços
específicos, em razão de sua convicção cívica, de sua honorabilidade ou de sua
notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com
a administração pública (são apenas considerados “funcionários públicos” para
fins penais) e usualmente atuam sem
remuneração. São os jurados, os mesários eleitorais, os membros dos Conselhos
Tutelares criados pelo ECA e outros dessa natureza.
d)
Agentes
Delegados;
Os agentes delegados são particulares que recebem a incumbência de
exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome
próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder público
(descentralização por colaboração). Sujeitam-se, porém, na prestação de
serviços públicos delegados, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, §
6.º) e, quando estão exercendo atribuições do poder público, ao mandado de segurança (CF, art.
5º, LXIX; Lei 12.016/2009, art. 1º, §1º). Enquadram-se como “funcionários
públicos” para fins penais) (CP,
art. 327). São os concessionários e permissionários de serviços públicos, os
leiloeiros, os tradutores públicos, entre outros.
e) Agentes Credenciados;
Os agentes credenciados, segundo
a definição do Prof. Hely Lopes Meirelles, “são os que recebem a incumbência da
administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade
específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante”. Seria exemplo
a atribuição de alguma pessoa na tarefa para representar o Brasil em
determinado evento internacional (um artista consagrado que fosse incumbido de oficialmente
representar o Brasil em um congresso internacional v.g, sobre proteção da
propriedade intelectual. Também são considerados “funcionários públicos” para fins penais.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado.
São Paulo: Método, 2013.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São
Paulo: Saraiva, 2014.
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