quarta-feira, 9 de março de 2016

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE FUNDAMENTAÇÃO – LEGITIMIDADE PARA O PEDIDO - TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR - http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
FUNDAMENTAÇÃO – LEGITIMIDADE  
PARA O PEDIDO - TEORIA E PRÁTICA
DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR


Ação de investigação de paternidade

A ação de investigação de paternidade nada mais é que o reconhecimento forçado ou judicial da paternidade, uma vez que o seu ajuizamento se dá, em regra, nas hipóteses de negativa de reconhecimento voluntário de parte do suposto pai.

Fundamentação para o pedido

Conquanto a maioria dos doutrinadores (dentre eles Regina Beatriz Tavares da Silva – Novo Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza – São Paulo. Saraiva, 2003, pp. 1416/1417), sugere que o art. 1.605 do Código Civil é o dispositivo que deve embasar a pretensão investigatória, entendemos, data venia, que referido artigo não serve para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de filho havido na constância do casamento ou de união estável e que, não obstante, não tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o registro apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363 do Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido pelo novo diploma.

“Art. 363. Os filhos legítimos têm ação contra os pais, ou seus herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.

Demais disso, o art. 1.605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil anterior, o qual, como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação investigatória. Assim, mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficamos sem qualquer referencial ou fundamento específico para o pedido investigatório. Poder-se-ia, em último caso, apelar-se para o §5º, do art. 2º, da Lei n. 8.560/92. Independentemente disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado a conhecer a lei (da mihi factum, dabo tibi ius) e que a ação investigatória já integra o nosso ordenamento jurídico, não lhe seria lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de mera falta de citação de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.

Legitimidade para a ação

A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação é do sedizente filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1.606). Falecendo o sedizente filho, no curso da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando menor de 16 anos deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18 anos, cumpre ser assistido pela mãe.

Embora conste do art. 27 do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério Público, de conformidade com o §4º do art. 2], somente havendo dispensa do ajuizamento da ação, se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento n. 494/93 de 28.05.1993 (Art. 11. §1º.

 Negada a paternidade, ou não atendendo o suposto pai à notificação em 30 dias, serão os autos remetidos ao órgão do Ministério Público que tenha atribuição para intentar ação de investigação de paternidade, que em sendo caso, encaminhará os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, que eventualmente tenha essa atribuição.) e, ao depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93 de 20.10.1993, determinaram, expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada”.

Indicado no Cartório de Registro Civil o suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de nascimento, e encaminhado o procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação da paternidade, e não ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à Procuradoria de Assistência Judiciária para providências. A represente legal da criança deve ser, então, convocada para se verificar seu interesse na ação, bem como sua situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte hipossuficiente, deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as informações sobre as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de assistência judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).

 Presentes os requisitos para assistência judiciária, deverá ser proposta a ação de imediato.

Em que pese o art. 1.606 não contemplar a hipótese, os tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, admitem a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô. (Vide nesse sentido, decisão do STJ: REsp 603885, 3ª Turma, em 14.04.2005). Não se mostra correto, pois, mover a ação contra o espólio do falecido pai.








    Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição
    CONCEITO – Distribuidora, Editora e Livraria


Nenhum comentário:

Postar um comentário