CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Art. 305, 306, 307 - VARGAS, Paulo S.R.
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA
PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE
URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM
CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
305. A petição inicial da
ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a
lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar
e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.
Parágrafo
único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Correspondência
no CPC 1973 no art. 801, I, II, III, IV, V e art. 273, § 7º, nesta ordem e com
a seguinte redação:
Art.
801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:
I
– a autoridade judiciária a que for dirigida;
II
– o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do
requerido;
III
– a lide e seu fundamento;
IV
– a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão;
V
– as provas que serão produzidas.
Art.
273, § 7º [Este referente ao parágrafo único do art. 305 do CPC 2015]. Se o
autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir
a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
1.
PETIÇÃO
INICIAL DA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE
Nos termos do art. 305, caput, a petição inicial da ação que
visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e
seu fundamento, a exposição sumária do direito que se visa a assegurar e o
perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 495. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Por “lide e seu fundamento”
entende-se a indicação do objeto da ação principal, o que exige em razão da
instrumentalidade da ação cautelar. Cabe ao requerente, portanto, indicar do
que tratará o futuro pedido principal, o que permitirá ao juiz analisar se a
cautelar efetivamente cumpre sua missão de acautelamento. A “exposição sumária
do direito ameaçado” é sinônimo de fumus
boni iuris, enquanto o receio de lesão é o periculum in mora. Trata-se do mérito do pedido cautelar. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 495. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Não existe norma específica
no novo diploma legal que exija do autor do pedido ora analisado a indicação de
valor da causa, mas tratando-se de petição inicial deve ser aplicado o art. 291
do CPC. Conforme tradicionalmente entendido pela melhor doutrina existe uma
vinculação necessária entre o valor da causa do pedido cautelar e do pedido
principal. O bem da vida que se pretende obter com a tutela cautelar é a garantia
de eficácia do resultado final do processo, não se confundindo com eventual bem
da vida que será objeto de pretensão do processo principal. Não teria sentido
exigir que o valor da causa nesse caso seja o mesmo nas duas ações, porque os
bens da vida pretendidos são distintos. A distinção de valor da causa no
processo cautelar e principal é reconhecida, inclusive, pelo Superior Tribunal
de Justiça (Informativo 460/STJ: 4ª
Turma, REsp 865.446/MT, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 14.12.2010, DJe
17.12.2010). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Esse arraigado e correto
entendimento a respeito do valor da causa da pretensão cautelar torna
inadequada a previsão contida no caput
do art. 308 do CPC. Segundo o dispositivo legal, o pedido principal, a ser
formulado nos mesmos autos do pedido cautelar, em 30 dias da efetivação da
tutela, não exige do autor o adiantamento de novas custas processuais. Essa regra
teria sentido se o valor da causa do pedido de tutela provisória fosse o mesmo
do pedido principal, como ocorre na tutela antecipada, sendo nesse sentido
justificável o art. 303, § 4º, do CPC, mas na tutela cautelar os valores são
distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Uma forma de solucionar o
impasse seria aplicar por analogia a regra do art. 303, § 4º, do CPC à tutela
cautelar, com a atribuição do valor do pedido principal ao pedido cautelar, o
que justificaria a dispensa de adiantamento de custas no momento de conversão
do pedido antecedente de tutela cautelar em processo principal. Mas essa
solução sacrificará lições tradicionais – e acertadas – que se o valor do
processo cautelar não é o mesmo do processo principal. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 496. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
Aparentemente, o legislador
desconsiderou que, ainda que essa não fosse sua pretensão, ele manteve o
processo cautelar antecedente em nosso sistema processual. É claro que se todo
processo que começa com pedido cautelar se convertesse em processo principal
seria irrelevante, porque sempre havendo a segunda no processo não haveria problema
de ser ela a determinante para a fixação do valor da causa desde o início do
processo. Mas é possível que o processo come e se encerre com natureza
cautelar, sendo nesse caso injustificável se exigir do pedido cautelar um valor
da causa que na realidade se refere à tutela principal. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 496. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
2.
FUNGIBILIDADE
ENTRE TUTELA ANTECIPADA E CAUTELAR
O legislador ao elaborar o
Novo Código de Processo Civil perdeu excelente oportunidade de unificar o
procedimento da tutela cautelar e da tutela antecipada. Apesar de uma nítida
aproximação procedimental entre as duas espécies de tutela de urgência, há dois
aspectos que as diferenciam: a estabilização e o processo cautelar autônomo na hipótese
de indeferimento do pedido de tutela cautelar formulado de forma antecedente. Sendo
pedida tutela de urgência de forma antecedente, é importante saber se ela é uma
tutela antecipada ou cautelar por esses dois motivos. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 496. Novo Código de Processo
Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
É provável que sejam essas
as razões para o legislador manter consagrado o princípio da fungibilidades das
tutelas da urgência no parágrafo único do art. 305 do CPC. Note-se que a relevância
prática da fungibilidade consagrada em lei limita-se ao pedido de tutela de
urgência antecedente, já que no pedido incidental o procedimento é idêntico às
duas espécies de tutela, sendo, nesse caso, irrelevante na prática a distinção
entre tutela cautelar e tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 496/497.
Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Segundo o art. 305,
parágrafo único, do CPC, feito o pedido de tutela cautelar de forma
antecedente, caso o juiz entenda que o pedido tem natureza antecipada, o juiz
observará o procedimento previsto para essa espécie de tutela de urgência. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Entendo que o princípio da fungibilidade
deva ser aplicado à luz do princípio da adstrição do juiz ao pedido da parte,
de forma que não reconheço o art. 305, parágrafo único do CPC, como dispositivo
que legitime o juiz a conceder tutela diversa daquela que foi pedida, servindo na
realidade como permissivo ao juiz para adequar o pedido de urgência formulado à
tutela indicada. O juiz só pode conceder aquilo que o autor pediu, adequando a espécie
de tutela de urgência ao caso concreto porque a depender dessa espécie teremos consequências
procedimentais diversas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
O dispositivo ora comentado
não deixa claro o momento em que o juiz deve converter o pedido de tutela
cautelar em pedido de tutela antecipada, mas uma interpretação sistêmica do CPC
permite a conclusão de que ao proferir a decisão sobre o pedido, já esclareça
de que natureza é a tutela de urgência pretendida pelo autor. Esse é o momento
adequado porque, tanto a decisão concessiva como a denegatória geram consequências
diferentes a depender de que espécie de tutela de urgência se tratar. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Ao conceder a tutela, o juiz
deve deixar claro que a tutela concedida é uma tutela antecipada, para que o
réu saiba que se não se insurgir contra ela ocorrerá a estabilização prevista
no art. 304 do CPC. Ao denegar a tutela, é importante o autor saber se a tutela
é antecipada, e assim deverá aditar a petição inicial no prazo de 5 dias para
converter o pedido de tutela provisória em processo principal (art. 303, § 6º,
do CPC) ou se a tutela é cautelar, prosseguirá o processo normalmente. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Sempre me pareceu claro que
a fungibilidade é um fenômeno de mão-dupla, não tendo qualquer sentido lógico
que A se pareça com B, mas B não se pareça com A. é o mesmo que dizer a um irmão
gêmeo que ele é a cara do outro e dizer a esse outro que ele não tem qualquer
semelhança com seu irmão. Digo isso para fundamentar a reciprocidade da
fungibilidade prevista no art. 305, parágrafo único, do CPC: diante de pedido
de tutela antecipada antecedente, cabe seu recebimento como tutela cautelar,
ainda que omissa a lei nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Note-se que as mesmas
preocupações que justificam a aplicação da fungibilidade nos termos do
dispositivo ora comentado servem para justificar a fungibilidade em sentido
inverso. Afinal, se a parte pede como tutela antecipada antecedente um pedido
de natureza cautelar, não haverá a estabilização da tutela de urgência nos
temos do art. 304 e, caso o pedido seja indeferido, o autor não precisará adtar
sua petição inicial nos termos do art. 303, § 6º, do CPC. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 497. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA
PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE
URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM
CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
306. O réu será citado
para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que
pretende produzir.
Correspondência
no CPC 1973, art. 802, com a seguinte redação:
Art.
802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para,
no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que
pretende produzir.
1.
CONTRADITÓRIO
NA DEMANDA CAUTELAR
Não há qualquer
especialidade na citação do réu no pedido antecedente de tutela cautelar,
aplicando-se o art. 246 do CPC. Segundo prevê o art. 306 do CPC, o réu será
citado para, no prazo de 5 dias, contestar o pedido, indicando as provas que
pretende produzir. Ao prazo de 5 dias aplicam-se as regras de prazo
diferenciado, sendo contado em dobro quando o réu for a Fazenda Pública, o
Ministério Público, a Defensoria Pública e quando houver, no pólo passivo,
litisconsórcio com patronos distintos de diferentes sociedades de advogados. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Na contestação são cabíveis
todas as defesas processuais, inclusive a incompetência relativa e a impugnação
ao valor da causa. Nenhuma das intervenções de terceiro que podem ser utilizadas
como resposta do réu – denunciação da lide e chamamento ao processo – é cabível
no processo cautelar. Também não pode o réu contra-atacar o réu por meio da
reconvenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016.
Ed. Juspodivm).
LEI
13.105, de 16 de março de 2015 Código de
Processo Civil
LIVRO V – DA TUTELA
PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE
URGÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM
CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br
Art.
307. Não sendo contestado o
pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como
ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
Parágrafo
único. Contestado o pedido no prazo
legal, observar-se-á o procedimento comum.
Correspondência
no CPC 1973, art. 803, com a seguinte redação:
Art.
803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como
verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319), caso em que
o juiz decidirá dentro em 5 (cinco) dias.
Parágrafo
único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de
instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.
1.
REVELIA
A ausência jurídica de
contestação no processo cautelar gera a revelia do réu, exatamente como ocorre
no processo de conhecimento. Curiosamente, o principal efeito da revelia não
vem expressamente previsto no art. 307, caput,
do CPC, afinal, o dispositivo legal não prevê a presunção de veracidade dos
fatos alegados pelo autor, mas que os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão
aceitos pelo réu como ocorridos. Trata-se de curiosa redação que na realidade
não se justifica. Revelia é revelia, e seus efeitos são gerados independentemente
da natureza do pedido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Essa presunção relativa de
veracidade, como é natural, limita-se ao pedido cautelar, de forma que, sendo
impugnados os mesmos fatos quando elaborado o pedido principal, no próprio
processo ou em processo autônomo, é perfeitamente possível que o juiz considere
as alegações de fato falsas. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 498. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
Havendo revelia e sendo gerado
o efeito da presunção da veracidade dos fatos, impõe-se a aplicação do art.
355, II, do CPC, verificando-se o julgamento antecipado do mérito. O prazo de 5
dias previsto pelo art. 307, caput,
do CPC, é impróprio, de forma que se o juiz proferir sentença nos termos do
art. 355, II, do CPC, não haverá qualquer nulidade processual. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 498. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
2.
PROCEDIMENTO
COMUM
A partir da contestação
apresentada pelo réu, o processo cautelar seguirá o procedimento comum.
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