CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 677, 678, 679, 680, 681 - DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 677, 678, 679, 680, 681 -  

 DOS EMBARGOS DE TERCEIRO – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO VII – DOS EMBARGOS DE TERCEIRO –- vargasdigitador.blogspot.com

Art 677. Na petição incial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas.

§ 1º. É facultada a prova da osse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2º. O possuidor direto pode alegar, além da sua posse, o domínio alheio.

§ 3º. A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4º. Será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita, assim como o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

Correspondência no CPC/1973, art 1.050, com a seguinte redação:

Art 1.050. O embargante em petição elaborada com observância do disposto no artigo 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e no de testemunhas.

§ 1º. É facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz.

§ 2º. O possuidor direito pode alegar, com a sua posse, domínio alheio.

§ 3º. A citação será pessoa, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal.

§ 4º. Sem correspondência no CPC/1973.

1.    PETIÇÃO INICIAL

A petição inicial, a ser distribuída para o mesmo juízo no qual tramita a ação principal, deve seguir as regras gerais do art 319 do CPC, além de trazer prova sumária da posse de embargante, que pode ser produzida em audiência preliminar (art 676, § 1º, do CPC) e da sua qualidade de terceiro, com a indicação do rol de testemunhas e instruída com a prova documental que o embargante pretenda produzir (art 676, caput, do CPC). O Superior Tribunal de Justiça é severo na aplicação do dispositivo, entendendo haver preclusão da prova testemunhal caso a petição inicial seja omissa no arrolamento de testemunhas (STJ, 2ª Turma, REsp 362.504/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 04.04.2006, DJ 23/05/2006, p. 135).

       No caso de o autor ser mero possuidor direto, poderá na petição inicial indicar o domínio alheio. Os embargos de terceiro são autuados de forma autônoma, não sendo nem mesmo apensados aos autos da ação principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    AUDIÊNCIA PRELIMINAR

Para obter a concessão de tutela liminar o embargante deve convencer o juiz, ainda que em um juízo de probabilidade gerado pela cognição sumária, de sua posse. Caso não tenha prova documental ou documentada nesse sentido, precisando de prova oral para formar tal convencimento judicial, será cabível, de ofício ou a requerimento, a designação de uma audiência para tal finalidade. Não deixa de ser estranha a opção do legislador em chamar tal audiência de preliminar, já que ela apresenta todos os contornos de uma audiência de justificação. O nome da audiência, entretanto, em nada influencia em seu conteúdo e finalidade.

       Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, havendo audiência de justificação, aplica-se aos embargos de terceiro a regra do art 564, parágrafo único, do CPC, de forma que o termo inicial da resposta do réu passa a ser audiência (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 826.509/MT, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 26.08.2008, DJe 11.09.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    CITAÇÃO DO RÉU

A citação do embargado deverá ser feita na pessoa de seu advogado, o que prestigia o princípio da economia processual, sendo solução também adotada em outras ações incidentais como a oposição e a reconvenção. É nesse sentido o art 677, § 3º, do CPC ao prever que a citação pessoal depende de o embargado não ter advogado constituído na ação principal, o que permite a conclusão da citação na pessoa do advogado quando existir um constituído na ação principal. Havendo necessidade de citação pessoa, não há qualquer peculiaridade, adotando-se a forma de citação cabível ao caso concreto (via posta, oficial de justiça, edital e meio eletrônico). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1085. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    LEGITIMIDADE PASSIVA

Nos termos do art 675, do CPC, será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita. Também o será seu adversário no processo principal quando for sua a indicação do bem para a constrição judicial.

       A regra fundamental para a determinação da legitimação passiva é aquela que indica o polo ativo da demanda donde surgiu a apreensão judicial, levando-se em consideração que a ordem do juiz para a constrição judicial ocorre ou deriva de uma satisfação do direito do autor/exequente (conhecimento e execução) ou de garantia dessa satisfação do requerente (cutelar). Justifica-se o entendimento porque a decisão judicial de constrição só é proferida em razão da provocação inicial do demandante, que originariamente será sempre responsabilizado pelo ato de constrição que atinja bem de terceiro.

       É preciso observar, entretanto, que em determinadas situações a apreensão judicial é resultado direto da indicação de bem feita pelo sujeito que compõe o polo passivo da demanda. Basta pensar numa execução na qual o executado oferece bem de terceiro à penhora, não podendo ser o exequente responsabilizado sozinho pela constrição advinda de tal pedido. Nesse caso, a legitimidade será tanto do executado (responsável pela individualização do bem), como do exequente (responsável pelo pedido de constrição), formando-se no polo passivo dos embargos de terceiro um litisconsórcio necessário. Como o exequente não foi responsável pela indicação do bem, o executado responderá pelas verbas de sucumbência nos embargos de terceiro.

                 Não entendo correto o entendimento de que será em qualquer situação legitimados passivos nos embargos de terceiro as partes do processo principal, porque o demandado nesse processo pode não ter nenhuma responsabilidade pelo ato de constrição judicial, não sendo correto obrigá-lo a suportar os ônus – inclusive os de sucumbência – de ser réu nos embargos de terceiro. Quando muito, caso interesse a esse sujeito a manutenção da constrição judicial, poderá ingressar nos embargos como assistente do demandante da ação principal, sendo o único sujeito que deve compor originariamente o polo passivo dos embargos de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1086/1087. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

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Art 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido.

Parágrafo único. O juiz poderá condicionar a ordem de manutenção ou de reintegração provisória de posse à prestação de caução pelo requerente, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.

Correspondência no CPC/1973, art 1.051, com a seguinte redação:

Art 1.051. Julgando suficientemente provada a posse, o juiz deferirá liminarmente os embargos e ordenará a expedição de mandado de manutenção ou de restituição em favor do embargante, que só receberá os bens depois de prestar caução de os devolver com seus rendimentos, caso sejam à final, declarados improcedentes.

1.    LIMINAR

Recebida a petição inicial e estando suficientemente provada a posse do embargante, o juiz deferirá os embargos e ordenará liminarmente (tutela de urgência satisfativa) a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos de terceiro preventivo ou expedição de mandado de manutenção ou restituição do bem objeto da apreensão judicial em favor do embargante se a constrição já tiver ocorrido, que só receberá os bens depois de prestar caução suficiente e idônea, incidentalmente nos próprios autos, para a garantia de ressarcimento de eventuais danos do embargado na hipótese de os embargos serem julgados improcedentes.

       Observe que o oferecimento de caução não depende do juiz no caso concreto, sendo norma cogente que se aplica a qualquer situação. No caso de o embargante não prestar a caução, que pode ser real ou fidejussória, o bem objeto dos embargos ficará sequestrado até o julgamento final da ação, figurando alguém (pode ser inclusive o embargante) como depositário fiel do bem (STJ, 3ª Turma, REsp 754.895/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.09.2006, DJ 09.10.2006). a caução será dispensada nos termos do parágrafo único do art 678 do CPC, ou seja, quando ficar comprovada a impossibilidade de sua prestação por ser a parte economicamente hipossuficiente.

                 Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça entende que a mera interposição dos embargos de terceiro causa a suspensão da ação principal, não havendo requisitos no caso concreto a serem preenchidos (STJ, 3ª Turma, REsp 979.441/RJ, rel. Min. Ari Pargendler, j. 03.06.2008, DJ 30.09.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 108/1088. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 679. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual se seguirá o procedimento comum.

Correspondência no CPC/1973, art 1.053, com a seguinte redação:

Art 1.053. Os embargos poderão ser contestados no prazo de 10 (dez) dias, findo o qual proceder-se-á de acordo com o disposto no artigo 803.

1.    RESPOSTA DO RÉU

O prazo para a resposta do réu é de quinze dias, podendo apresentar contestação e as exceções de impedimento e suspeição, não cabendo a reconvenção em razão das diferenças procedimentais. O embargado poderá alegar toda a matéria de defesa possível, sendo os embargos um processo de cognição plena, à exceção dos embargos ajuizados por credor com garantia real, visto que nesses casos as defesas do embargado estão limitadas pelo art 680 do CPC e pela alegação de fraude à execução, que demanda o ajuizamento de ação pauliana (Súmula 195 do STJ: “Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”).

                 Após a apresentação da contestação, o procedimento dos embargos de terceiro será o comum, o que demonstra claramente que a especialidade procedimental dos embargos de terceiro se exaure após esse momento procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1088. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 680. Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar que:

I – o devedor comum é insolvente;

II – o título é nulo ou não obriga a terceiro;

III – outra é a coisa dada em garantia.

Correspondência no CPC/1973, art 1.054, com o mesmo teor.

1.    LIMITAÇAO COGNITIVA NA DEFESA NOS EMBARGOS DO CREDOR COM GARANTIA REAL

Nos embargos de terceiro do credor com garantia real há uma limitação das matérias a serem alegadas pelo embargado em sua defesa, sendo que a melhor doutrina e a jurisprudência entendem que a única forma de o credor hipotecário ou pignoratício impedir a execução alheia sobre sua garantia real é comprovar que existem outros bens que possam responder pela obrigação quirografária (STJ, 3ª Turma, REsp 578.960/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.10.2004, DJ 08.11.2004). observe-se que o termo “insolvência” utilizadado no dispositivo legal, não se condiciona exclusivamente à sentença de falência ou de insolvência civil, bastando para tando a comprovação de não existirem outros bens para satisfazer o direito do credor.

                 A conclusão é que, sendo demonstrado em sede de embargos de terceiro que existem outros bens do devedor livres, desembaraçados e suficientes para a satisfação do credor, a constrição judicial será realizada sobre eles, e não sobre a garantia real do terceiro. Nesse caso os embargos de terceiro serão julgados precedentes, com a liberação da constrição judicial. Não localizados outros bens, entretanto, os embargos de terceiro serão julgados improcedentes e o bem objeto da constrição judicial. Não localizados outros bens, entretanto, os embargos de terceiro serão serão julgados improcedentes e o bem objeto da constrição judicial será normalmente levado a leilão público, preservando o credor hipotecário ou pignoratício a sua preferencia, o que será pleiteado junto ao juízo no qual tramita a execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1088/1089. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 681. Acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    SENTENÇA

Há certo dissenso entre os doutrinadores quanto à natureza jurídica da sentença dos embargos de terceiro. Para alguns a sentença é declaratória, para outros é constitutiva e existem até aqueles que a entendem como condenatória. Há ainda aqueles que defendem a natureza mandamental ou executiva lato sensu. Para aqueles que defendem a classificação tradicional ternária (ou trinária) das sentenças, a maioria entende ser a sentença de natureza constitutiva negativa, uma vez que desfaz a apreensão judicial. Já para aqueles que defendem uma classificação quinaria das sentenças, tal sentença tem natureza mandamental.

       Apesar das desavenças doutrinárias, sobre um ponto os estudiosos são uníssonos: não existe necessidade para a satisfação do direito do vencedor de um processo autônomo de execução, o que caracteriza os embargos de terceiro como uma ação sincrética. Se a liminar já tiver sido efetivada, a sentença de procedência apenas a torna definitiva, gerando a estabilidade e a imutabilidade da situação fática obtida liminarmente. Caso contrário, o juiz, a requerimento do autor, passa imediatamente a praticar os atos materiais tendentes a entregar o bem a ele, sem nenhuma necessidade de ingresso de ação de execução de dar coisa certa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1089. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).