sábado, 15 de dezembro de 2018

DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 43, 44, 45 – Das Pessoas Jurídicas – Vargas, Paulo S. R.


DIREITO CIVIL COMENTADO. Arts. 43, 44, 45 –
 Das Pessoas Jurídicas Vargas, Paulo S. R.

TITULO I – Das Pessoas Jurídicas (art. 40 a 60)
Capítulo IDisposições Gerais
vargasdigitador.blogspot.com

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que essa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. 1,2,3

1.        Responsabilidade civil do Estado

Ao disciplinar a responsabilidade civil do Estado, artigo 43 do Código civil praticamente repete o disposto no art 37, § 6º da Constituição Federal, segundo o qual: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (CF, art 37, § 6º). Com isso, Constituição Federal e Código Civil consagraram a responsabilidade do Estado, afastando a vetusta tese de sua irresponsabilidade. Diferentemente do que alguns autores mais radicais chegaram a defender, em momento algum tais dispositivos afirmaram que a responsabilidade do Estado seria objetiva. Carlos Ari Sundfeld faz uma leitura histórica desse dispositivo constitucional, na qual demonstra o exagero dessa posição radical adotada por alguns autores: “A meu ver, a responsabilidade do Estado não é objetiva. Não existe nenhum fundamento constitucional para uma afirmação com essa abrangência. “A presença do Estado significa responsabilidade objetiva” – isso não é verdadeiro. O que o dispositivo constitucional diz (...) é, em primeiro lugar, que o Estado é responsável. Então, o que a Constituição Federal está afastando é a irresponsabilidade Estatal. A segunda afirmação que eu gostaria de fazer é sobre o art 37, § 6º. Ele surge com uma redação parecida (...) na Constituição de 1946; o texto de 46 é uma espécie de superação, resposta ao modelo anterior (da consagrada Constituição do Império) que dizia que o Estado não respondia perante os funcionários públicos, isto é, o que fez a Constituição foi dizer que o Estado não reponde e sim os funcionários. Quando a Constituição de 1946, em texto que a Constituição de 1988 mantém diz que o Estado responderá pelos danos causados pelos seus funcionários, está querendo dizer que aquela solução da Constituição de 1824 não vigora mais. A solução é que o Estado é comprometido pela ação de seus agentes.” (1)

2.        Natureza da Responsabilidade Civil do Estado. Responsabilidade Objetiva vs Responsabilidade Subjetiva

Abandonando-se os extremos da vetusta teoria da irresponsabilidade do Estado (The King can do no wrong), cujas origens absolutistas não se justificam mais, bem como o radicalismo daqueles que pregam um Estado paternalista segurador universal de todos os riscos e danos sofridos por seus administrados (teoria do risco absoluto), (2) o direito moderno organizou a responsabilidade do Estado em torno de duas teorias distintas. A teoria do risco administrativo, segundo a qual sempre que a atividade desenvolvida pelo Estado implicar num risco de dano à comunidade ou a seus indivíduos, o Estado deve responder objetivamente. Tal teoria tem suas bases no princípio da socialização dos riscos e dos benefícios decorrentes da atividade do Estado. Assim, quando as atividades do Estado forem exercidas em favor de todos, não se mostra justo ou jurídico que apenas alguns suportem os ônus por elas gerados, motivo pelo qual deve o Estado, como representante do todo, suportar os ônus, independente de culpa de seus agentes.(3) A Teoria da culpa administrativa, fundada na presunção de que todo dano sofrido pelos administrados decorre sempre de uma omissão do Estado que, de algum modo, omitiu-se quanto às suas obrigações (faute du servisse). Sempre, portanto, que o dano não tenha sido causado diretamente por uma ação do Estado, e sim por força de uma omissão sua, haverá responsabilidade subjetiva, com presunção de sua culpa. “A falta de serviço, no ensinamento de Duez, pode apresentar-se sob três modalidade: inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço. Ocorrendo qualquer destas hipóteses, presume-se a culpa administrativa e surge a obrigação de indenizar”. (4) discorrendo sobre as diferenças entre as duas teorias, Hely Lopes Meireles explica que: “A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço, na teoria do risco administrativo exige-se, apenas o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração”. (5) Sintetizando com clareza a forma com que a responsabilidade civil do Estado se organizou no direito brasileiro moderno, ressalta Celso Antonio Bandeira de Mello: “A responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo”. (6)

3.        Ação regressiva do Estado

Além de consagrar a responsabilidade do Estado por danos causados por seus agentes, o próprio artigo 43 do Código Civil ressalva o direito de, regressivamente, o Estado buscar se ressarcir pela indenização eventualmente paga. Os requisitos da ação regressiva, portanto, são a culpa ou dolo do agente e o pagamento de indenização ao lesado. Isso não significa, naturalmente, que o agente público não responda diretamente perante o lesado. Tal responsabilidade existe e é uma faculdade do lesado buscar a responsabilização do Estado, do agente causador do dano, ou de ambos, em litisconsórcio facultativo. (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 12.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações (VD)).

(1)      Palestra proferida no Seminário Jurídico sobre Concessões de Rodovias, sobre o tema “Responsabilidade civil das concessionárias de rodovias” (Gramado/RS-2004).
(2)      Diz Hely Lopes Meirelles que “a teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonado na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social” (Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p. 620).
(3)      Sérgio Cavalieri Filho, Programa de responsabilidade civil, São Paulo, Malheiros, 2005, p. 252.
(4)      Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2002, p.619.
(5)      Direito administrativo brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 200, p. 619.
(6)      Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, São Paulo, Malheiros, 15ª ed., 2010, p. 1.016.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I – as associações; 1

II – as sociedades; 2

III – as fundações; 3

IV – as organizações religiosas; (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)4

V – os partidos políticos; (incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003 5

IV – as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei n. 12.441, de.2011) (Vigência) 6

§ 1º São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)

§ 2º As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)

§ 3º Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei n. 10.825, de 22.12.2003)7

1.        Associações e sociedades

Associação é um agrupamento organizado de pessoas, físicas ou jurídicas com objetivos não empresários (CC, art 53). Por sua vez, sociedade é um agrupamento organizado de pessoas, físicas ou jurídicas, com a finalidade de desenvolver uma atividade empresária voltada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços para posterior distribuição dos lucros aos seus sócios (CC, art 981). Apesar de conceitualmente a distinção ser simples, na prática, essa distinção nem sempre é fácil. Basta pensar nos clubes de futebol e demais entidades de prática desportiva participantes de competições profissionais, as quais podem se organizar tanto sob a forma de uma sociedade quanto sob a forma de uma associação (lei n. 9.615/98, art 27). Em tais casos, apesar de a finalidade ser única, ambas as formas de organização são possíveis. Frente à insuficiência do critério da finalidade da organização para distinguir as associações das sociedades, a doutrina passou ainda a observar os interesses diretos e imediatos de seus membros para definir sua natureza. “Daí se deve entender, então, que seria associação a entidade que realiza negócios visando o alargamento de seu patrimônio, mas tão só para servir terceiros ou até mesmo os seus membros; e sociedade a que objetiva o aumento patrimonial, para repartição dos lucros entre os sócios. (...) é o interesse direto e imediato dos membros, o mesmo que os leva a se unirem e por essa forma justifica a existência dos grupos, que esclarece a sua natureza e define o regime jurídico aplicável”. (1)

2.        Classificação das sociedades

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Júnior apresentam uma didática e completa classificação das pessoas jurídicas de direito privado. Quanto à personificação, podem ser: (a) sociedades não personificadas, compreendendo aquelas que não adquirem personalidade jurídica, não sendo, portanto, pessoas jurídicas categoria em que se encontram as sociedades em comum antigas sociedades irregulares ou de fato (CC, arts 986 a 990) e as sociedades em conta de participação (CC, arts 991 a 996); ou (b) sociedades personificadas, compreendendo aquelas que adquirem personalidade jurídica com o arquivamento de seu ato constitutivo, tais como a sociedade simples (CC, arts 997 a 1.038), a sociedade em nome coletivo (CC, arts 1.039 a 1.044), a sociedade em comandita simples (CC, arts 1.045 q 1.051), a sociedade limitada (CC, arts 1.052 a 1.087), a sociedade anônima (CC, arts 1.088, 1.089 e LSA), e a sociedade em comandita por ações (CC, arts 1.090 a 1.092). Quanto à atividade ou objetivo, podem ser (a) sociedades simples, categoria que contempla a (a) sociedade simples em espécie, ou seja, aquelas que cujo objetivo é o exercício de uma atividade de prestação de serviços intelectuais, de natureza científica, artística ou literária (CC, arts 997 a 1.038), a sociedade cooperativa (CC art 982, parágrafo único), a sociedade rural que não tenha optado pelo registro como empresa mercantil; ou (b) sociedades empresárias, ou seja, aquelas que têm como objeto social o exercício de uma atividade empresária entendida como a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (CC, art 966), podendo ser sociedade simples, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada, a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações. Quanto à estrutura da sociedade, as sociedades podem ser (a) sociedade de pessoas, marcadas por uma estrutura em que predominam os atributos pessoais dos sócios, em que o princípio da affectio societatis assume grande importância, dente as quais se encontra a sociedade simples, a sociedade em conta de participação, a sociedade em nome coletivo, a sociedade em comandita simples, a sociedade limitada (dependendo da qualificação que lhe atribui o contrato), ou (b) sociedade de capital, e que as cotas circulam muito mais rapidamente e livremente, sendo a titularidade das cotas muito mais irrelevante do que o efetivo aporte do capital, sociedade anônima, a sociedade em comandita por ações e a sociedade limitada (dependendo da qualificação que lhe atribui o contrato). Por fim, quanto à responsabilidade dos sócios, as sociedades podem ser classificadas em (a) sociedades de responsabilidade ilimitada, em que os sócios respondem ilimitada, solidária e subsidiariamente pelas obrigações sociais, categorias em que se encontram a sociedade em nome coletivo, a sociedade simples e a sociedade em comum, (b) sociedades de responsabilidade limitada, sendo aquelas em que a responsabilidade dos sócios é limitada ao valor de suas cotas, dentre as quais a sociedade limitada e a sociedade anônima, ou ainda c) as sociedades de responsabilidade mista, sendo aquelas sociedades formadas por sócios que respondem ilimitadamente e por sócios que têm responsabilidade limitada, dentre as quais a sociedade em cota de participação, sociedade em comandita simples e a sociedade em comandita por ações.

3.        Fundações religiosas

Fundação é uma organização de bens, destinada a realização de um determinado fim, a que a lei atribui personalidade jurídica. São requisitos das fundações, a) um patrimônio, b) o ato constitutivo ou a dotação, c) uma finalidade especial a que se destina a fundação, o estatuto e (d) uma administração.

4.        Organizações religiosas

Ao omitir as organizações religiosas do rol das pessoas jurídicas de direito privado, o texto original do Código Civil apontava que tais organizações deveriam adotar o regime jurídico das associações. Contudo, frente à exigência constitucional de que o Estado não pode se imiscuir na organização, estruturação e funcionamento das organizações religiosas, fruto da consagrada liberdade religiosa (CF, art 5, VI e 19, I), o regime jurídico das associações acabou se mostrando um tanto quanto inadequado para reger tais organizações. A solução foi consagrar as organizações religiosas como uma figura autônoma (CC, art 44, IV), com a expressa ressalva legal de que “são livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento” (CC, art 44, § 1º). Contudo, como bem pontuado pelo Enunciado n. 143 da III Jornada de Direito Civil “a liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo Judiciário, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos”.

5.        Partidos políticos

Muito se debateu sobre a natureza jurídica dos partidos políticos antes que a lei n. 10.825/03 os tivesse incluído no rol das pessoas jurídicas de direito privado ter sido feita por meio da lei n. 10.825/03, o artigo 1º da Lei n. 9.096/95, art 7º).

6.        Empresas individuais de responsabilidade limitada

Outra recente e importante alteração do artigo 44 do código Civil foi feita pela lei n. 12.441/11, que admitiu a constituição de empresas individuais de responsabilidade limitada, formadas por um só sócio, titular da integralidade do capital social, desde que superior a 10 salários mínimos vigentes (CC, art 980-A). Dada a novidade dessa figura, diversas têm sido as questões enfrentadas. Eis, nesse sentido, os diversos enunciados da V Jornada de Direito Civil que tratam das empresas individuais de responsabilidade limitada. “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural” (V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 468); “A empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado” (V Jornada de direito civil, Enunciado n. 469); “O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica” (V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 470); “Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 471); “É inadequada a utilização da expressão “social” para as empresas individuais de responsabilidade limitada” V Jornada de direito Civil, Enunciado n. 472); “A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIRELI” V Jornada de Direito Civil, Enunciado n. 473).

7.        Empresas públicas

Empresas públicas, que exploram atividades comerciais, sujeitam-se ao regime jurídico de direito privado. É exatamente isso que determina a Constituição: “Art 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei, § 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.” Ao explicar as razoes que levaram o legislador optar por atribuir a natureza jurídica de direito privado às empresas públicas a professora Maria Silva Zanella de Pietro diz que: “ela foi idealizada, dentre outras razoes, principalmente por fornecer ao poder público instrumento adequado para o desempenho de atividades de natureza comercial e industrial; foi precisamente a forma de funcionamento e organização das empresas privadas que atraiu o poder público. Daí a sua personalidade jurídica de direito privado. Embora elas tenham personalidade dessa natureza, o regime jurídico é hibrido, porque o direito privado é parcialmente derrogado pelo direito público. Mas, falando-se em personalidade de direito privado, tem-se que a vantagem de destacar o fato de que ficam espancadas quaisquer dúvidas quanto ao direito a elas aplicável: será sempre o direito privado, a não ser que se esteja na presença de norma expressa de direito público”. (2) (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 12.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações (VD)).

1.        Rafael de Barros Monteiro filho et al, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Comentários ao Código Civil: das pessoas, (arts 1º ao 78, Vol. I, Rio de Janeiro, forense, 2010, p.555.
2.        Maria Silva Zanella de Pietro, Direito Administrativo, 17ª ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 385

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. 1, 2

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

1.        Início da personalidade jurídica

Adotando o sistema das disposições normativas, muito repetido em diversas outras legislações, o direito brasileiro consagrou a regra geral e inderrogável de que a pessoa jurídica apenas adquire personalidade jurídica com a inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro. Buscou-se, com isso, atender a uma necessidade de conferir segurança jurídica às relações mantidas por tais empresas, na medida em que permite a todos os terceiros conhecer a regularidade e a consequente capacidade da pessoa jurídica com quem se relacionam. Apenas excepcionalmente exige o direito que, além do registro, as pessoas jurídicas dependam de aprovação ou autorização para poder exercer suas atividades.

2.        Procedimentos e fases da constituição da pessoa jurídica

Maria Helena Diniz divide o procedimento de constituição das pessoas jurídicas em duas fases. A fase do ato constitutivo, que deve ser escrito e a fase do registro público. (1) (DIREITO CIVIL COMENTADO apud Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina. Material coletado no site DIREITO.COM em 13.12.2018, corrigido e aplicadas as devidas atualizações (VD)).

(1)      Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. I, 24ª ed., São Paulo, Saraiva 2007, p. 262.

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