DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 363, 364, 365 Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 363, 364, 365

Da Novação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo VI – Da Novação –

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Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

A ideia é que, nos casos em que o devedor primitivo é substituído por outro, sem que aquele ofereça seu consentimento, o credor não pode cobrá-lo se o novo devedor for insolvente. Nesta hipótese, o novo devedor assumiu a dívida sem qualquer participação do primeiro e o credor o aceitou sem ressalvas. Esta é a forma da lei, apontada por Bdine Jr., e continua afirmando que, no entanto, a solução será outra se o primitivo devedor obteve sua própria substituição, delegando o pagamento a terceiro que sabia ser insolvente. A má-fé do primeiro devedor é que justifica o teor do presente artigo, que assegura ao credor o direito regressivo de cobrar daquele o valor do débito, que não poderá receber do novo devedor.

O teor deste dispositivo, na opinião de Bdine Jr., parece mais abrangente do que o art. 299, que cuida de hipótese semelhante nos casos de assunção de dívida. No referido dispositivo, é essencial que a insolvência do novo devedor seja conhecida do antigo. No caso da novação, o artigo ora em exame refere-se à má-fé, conceito mais abrangente do que a mera consciência da insolvência. De todo modo, parece que o caso mais frequente de má-fé é o de reconhecimento da insolvência do novo devedor. é possível, porém, que a má-fé esteja centrada em qualidade pessoal do novo devedor, capaz de prejudicar o credor, sem que essa qualidade seja a de insolvência. Imagine-se o caso em que o novo devedor esteja se mudando para o exterior, fato que não o torna insolvente, mas dificulta enormemente o processo de execução destinado à cobrança da dívida. Tal fato poderá ensejar o direito de regresso do credor contra o devedor primitivo, no caso de novação, mas não o habilita a cobrar-lhe no caso da assunção de dívida, no qual valeria a exoneração desse devedor, segundo o que dispõe o art. 299. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 382 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Da insolvência do devedor – Renata Valera, buscada em Jusbrasil, em 24/05/2019, nos ensina que a insolvência do devedor corre por conta do credor, que o aceitou, (não tendo direito a ação regressiva contra o devedor primitivo). Exceção a esta regra é no caso de restar caracterizada a má-fé, que faz reviver a obrigação anterior, como se a novação tivesse sido nula.

Na lição de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado, 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 578-579), ainda no comentário de Renata Valera-Novação-Jusbrasil, 24/05/2019, “a norma acena com a responsabilidade do credor no que toca a apuração da situação financeira do novo devedor”. Assim, se o novo devedor “estiver em situação econômico-financeira que não lhe autorize suportar as consequências da obrigação que assumiu, o credor não tem ação contra o devedor primitivo, salvo se a substituição tiver origem em manobra fraudulenta dele (do primitivo devedor)”. Ainda conforme ensinam os autores, “insolvência é a situação do devedor que está desobrigado ao pagamento de dívidas que excedem à importância de seus bens, justificando a declaração de sua insolvência (CC 955)”. Renata Valera-Novação-Jusbrasil, 24/05/2019.

Na doutrina mostrada por Ricardo Fiuza, o dispositivo trata do restabelecimento da dívida anterior, em caso de insolvência do novo devedor, só admissível se o antigo devedor tiver agido de má-fé, fazendo-se substituir por um outro devedor, cujos bens estavam todos onerados.

Ao contrário da dação em pagamento, em que a evicção faz restabelecer a obrigação extinta, na novação não tem o credor ação regressiva contra o primeiro devedor, verificada a insolvência do novo, que foi aceito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Buscado o comentário a respeito do artigo 363 em direito.com, achou-se que nos casos de novação subjetiva e insolvência do novo devedor, o credor não terá ação contra o antigo devedor, exceto nas hipóteses de má-fé. A solvência não é requisito de validade da novação e, logo, é ônus do credor averiguar as condições de liquidez do novo devedor. (Direito.com acesso em 24.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte da novação.

Em clara doutrina, os acessórios e as garantias da dívida extinguem-se com a novação, como nos aponta o mestre Bdine Jr. Trata-se de decorrência da regra de que o acessório segue o principal. Assim, se a dívida originária se extingue por força da novação, o mesmo deve ocorrer em relação a seus acessórios, aí compreendida a própria garantia.

A segunda parte do dispositivo elimina a possibilidade de manterem-se garantias que recaiam sobre bens de terceiros, se eles não integrarem a novação. Ou seja, se não fizerem parte da novação. É certo que não há exigência de que o terceiro proprietário do bem dado em garantia concorde expressamente com sua permanência. Basta que ele integre a novação e que haja estipulação que preveja a subsistência das garantias, sem que ele se oponha. Tal disposição remete ao disposto nos arts. 287 e 300 deste Código, que cuidam dos acessórios das garantias da dívida nos casos de cessão de crédito e de assunção de dívida.

A regra ora em exame, segundo orientação de Bdine Jr., tem aplicação tanto nos casos de novação objetiva quanto subjetiva, ativa ou passiva, na medida em que não distingue entre ambos. Desse modo, se houver novação por substituição do credor, as garantias se extinguem, diversamente do que ocorre com a cessão de crédito, na qual as garantias subsistem, se não houver disposição em contrário (CC 287). No caso da novação subjetiva passiva, também não prevalecerão as garantias, tal como ocorre com a hipóteses de assunção de dívida. Nos casos tratados neste artigo, está expresso, porém, ao contrário do que ocorre no art. 300, que as garantias prestadas por terceiros não subsistirão, se eles não forem parte na novação. Na assunção de dívida, segundo o mencionado art. 300, a solução é idêntica, mas não resulta da literalidade desse artigo, como demonstrado nos comentários correspondentes. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 383 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O art. 364, em comento, fala da extinção de acessórios e garantias, e, segundo Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, a novação extingue os acessórios (juros, multas e outras prestações cuja existência depende da dívida principal) e garantias reais, (como penhor, hipoteca e anticrese; bem como pessoais, p. ex., Fiança) da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário.

Contudo, se houver esta estipulação em contrário, esclarece Renata Valera, (para que sejam aproveitados os acessórios e as garantias da dívida primitiva na nova), mesmo assim, não poderá fazer parte da dívida novada nenhuma das garantias reais (penhor, hipoteca ou anticrese) que se estipulou aproveitar, se “os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação”, como estipula a parte final do artigo em comento.

Sendo assim, caso a dívida seja novada, em relação às garantias reais (penhor, hipoteca e anticrese), de acordo com o CC 364, in fine, nas palavras de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (Código civil comentado. 10.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 579), apud Renata Valera/Jusbrasil), “ao credor de nada adianta ressalvar a preservação das garantias reais da obrigação se os bens forem de propriedade de terceiro que não participou da novação”. De acordo com os doutrinadores, “a norma visa preservar o direito do dono do bem gravado de eventual negócio que possa prejudicá-lo”. (Renata Valera/Jusbrasil, acessado em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Abalizada por Ricardo Fiuza, sendo a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam extintos os acessórios e garantias, salvo se o contrário for estipulado. Só as exceções referentes à segunda obrigação poderão ser apostas.

O penhor, a hipoteca ou a anticrese, ainda na pauta de Ricardo Fiuza, são acessórios que se extinguem com a obrigação principal. Se houver estipulação em contrário, podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novação; mas, se a garantia pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. Ou seja, tomando por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto, as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros derem o seu consentimento (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 200, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo decorre da regra segundo a qual o acessório segue o principal. Os acessórios e garantias poderão ser mantidos, na obrigação nova, desde que haja a concordância de todos os envolvidos. A derrogação da regra do artigo decorre do caráter dispositivo da norma. Para que tais garantis de terceiros sobrevivam à novação, deve haver sua anuência expressa (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 365. Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados.

Seguindo o raciocínio de Bdine Jr. a regra deste artigo, aproxima-se do disposto no artigo anterior, distinguindo-se dele porque a obrigação dos demais devedores solidários não é acessória, mas principal. Porém, como ocorre com o pagamento, se a novação é parcial, os demais devedores solidários permanecem obrigados pelo que não foi contemplado na novação (CC 269).

Senão, veja-se, os devedores solidários que não participam da novação feita entre um devedor solidário e o credor ficam exonerados da dívida, no diapasão de Bdine Jr. A novação, como já se disse em comentários nos artigos anteriores, acarreta a extinção da dívida original e sua substituição por outra. Consequência lógica dessa definição é que, se o credor admite substituir a dívida original de vários devedores solidários, concordando que apenas um deles permaneça responsável pela nova obrigação surgida, a responsabilidade dos demais desaparece, na medida em que se extinguiu a única dívida pela qual eram responsáveis (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 385 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No despontar de Fiuza, extinta a dívida anterior pela novação, - óbvio que a nova dívida não poderá vincular os devedores solidários da primeira, que não tomaram conhecimento da novação. Se todos os codevedores solidários participarem da novação, ficam mantidas as garantias e privilégios sobre os bens de cada um deles (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 201, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas palavras de Guimarães e Mezzalina, “Havendo solidariedade passiva e a novação se operar entre o credor e apenas um dos devedores, os demais ficarão exonerados da obrigação. Eventuais garantias e preferências ficarão mantidas apenas sobre os bens do devedor que participou da novação” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A novação de obrigação indivisível, segundo os autores acima, exonera os demais devedores, pela impossibilidade de cumprimento parcial da obrigação.