Direito Civil Comentado - Art. 538, 539, 540 - continua - Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 538, 539, 540 - continua

- Da Doação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo IV – Da Doação

Seção I – Disposições Gerais

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Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.

No magistério de Nelson Rosenvald, mantendo a opção legislativa do Código Civil de 1916, o legislador atual definiu a doação expressamente como contrato, ou seja, negócio jurídico bilateral resultante do consenso entre doador e donatário acerca de uma liberalidade que resulta na transferência de um patrimônio, bens ou vantagens.

Correta a percepção do Código Civil com base na concepção contratualista alemã, pois, ao contrário do negócio jurídico testamente, o aperfeiçoamento da doação requer o acordo de vontades com a aceitação do donatário. Aliás, comprando a letra do art. 538 com a dicção do antigo art. 1,165 do Código Bevilaqua, vê-se acertada a supressão da parte final “que os aceita”, eis que tal expressão se torna redundante na medida em que o próprio dispositivo define a doação como um contrato, sendo o consenso um pressuposto de existência.

Frise-se, porém, que nem toda liberalidade resultante de um ato jurídico se monopoliza no contrato de doação. Aqui não se ajusta a figura da “doação indireta”. A remissão (negócio bilateral) e a renúncia (negócio unilateral) provocam atribuições patrimoniais gratuitas em benefício de devedores ou outras pessoas. Contudo, apenas na doação localizamos o deslocamento de um bem de um patrimônio a outro, gerando o justificado empobrecimento do doador e correlativo enriquecimento do donatário. Nas duas figuras citadas não se percebe aquela transferência que acarreta o empobrecimento. Aliás, daí é possível perceber a distancia entre a renúncia e a cessão gratuita de herança. Na primeira, o renunciante abdica de um patrimônio que não lhe pertence em prol do acervo hereditário (apenas um fato gerador tributário); na cessão, o cedente aceita a herança e, em seguida, transfere-a gratuitamente a um ou mais herdeiros ou terceiros, gerando o seu empobrecimento pela disponibilização de bens que já lhe pertenciam.

Destarte, o animus donandi requer a intenção de transferir a propriedade sem nenhuma contraprestação ou atribuição patrimonial. Também se afastam da doação os atos de cortesia, como o gesto de presentear amigos por ocasiões especiais. Esses costumes sociais se excluem do âmbito maior de uma doação. De qualquer maneira, é fundamental frisar que não há que investigar os motivos da doação. Ou seja, se a liberalidade decorreu de uma atitude despojada do doador ou de uma vaidade apenas com efeitos promocionais. A reserva mental não gera significado jurídico em nosso ordenamento, exceto quando conhecida pela outra parte (CC 110),

Será difícil perquirir o animus donandi em contratos tidos como “doações mistas”. São situações em que há o pagamento de um preço bem superior ao valor do que está sendo adquirido (v.g., adquirir apartamento de R$ 50.000,00 por R$ 150.000,00), sem que o excesso decorra de uma lesão ou qualquer vício de consentimento, mas sim de uma liberalidade. Para saber se o negócio se cuida de uma doação ou de uma compra e venda, será imprescindível aferir a proporção da liberalidade e da contraprestação na espécie, buscando-se aquela que tenha sido dominante, para então caracterizar o contrato e as normas que serão seguidas no tocante à evicção, vícios redibitórios e outras consequências próprias de cada instituto.

Não obstante a caracterização como negócio jurídico bilateral ínsita a qualquer contrato, a doação é um contrato unilateral, pois gera obrigações apenas para uma das partes, o doador. Também é um contrato gratuito, eis que todos os sacrifícios recaem sobre a pessoa do doador, na medida em que o donatário apenas obtém vantagens. Por fim, é um contrato consensual, dispensando-se a entrega do bem pra o seu aperfeiçoamento, sendo suficiente o acordo de vontades. A tradição e o registro do título funcionam como modos aquisitivos do direito real de propriedade (CC 1.226 e 1.227). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 592-593 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o presente dispositivo, em relação ao texto do anteprojeto, sofreu, por parte do Relatório Ernani Satyro, apenas uma pequena alteração de ordem redacional. Houve a substituição da frase “se obriga a transferir”, pela expressão verbal “transfere”. O objetivo da emenda, conta qual se opôs o Prof. Agostinho Alvim, foi restabelecer a redação do art. 1.165 do Código anterior. A redação prevista no Código de 1916, que não falava em obrigação, jamais foi obstáculo ao entendimento de que o contrato de doação é de per si obrigatório. Como bem enfatizou o Deputado Siqueira Campos, “mais certa é a linguagem empregada pelo Código atual. A doação induz ato realizado. É a denominação do instituto. Quando se pretende doar, não se integra ainda a figura. Mero pressuposto ou mera pretensão não se enquadra na figura. Esta se subentende realizada. Por isso a doação é a transmissão gratuita da coisa. Ao dizer-se que a doação é o contrato pelo qual alguém se obriga a transferir, dar a entender que se trata de pré-contrato ou promessa de doação, mas não é doação realizada, que é o que cogita o capítulo”.

Na doutrina exposta o dispositivo conceitua o contrato de doação, translativo de domínio, pelo qual o doador, em ato espontâneo e de liberalidade (animus donandi), transfere, a título gratuito, bens e vantagens que lhes são pertencentes ao patrimônio de outrem que, em convergência de vontades, os aceita expressa ou tacitamente. É contrato unilateral (obrigação unicamente exigida ao doador, salvo modal ou com encargo), gratuito, consensual e, em geral, solene (forma escrita).

O contrato serve de título de aquisição, a rigor não “transfere”. A translatividade do domínio ocorre pela tradição (coisa móvel) ou pelo registro (coisa imóvel), tal como sucede nos contratos de compra e venda e de troca ou permuta.

Direito comparado: Código Civil português (art. 940, alínea I); italiano (art. 769), espanhol (art. 618) e argentino (art. 1.789). O Código francês não a determina como contrato por ser ele unilateral, figurando a doação junto aos testamentos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 287 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, ao afirmar-se que a doação é um contrato, o dispositivo visa a superar a antiquíssima polêmica em relação aos efeitos da doação, pois, se no direito romano ela possuía efeitos meramente obrigacionais, no direito francês tornou-se modo de aquisição da propriedade e, portanto, dotada de efeitos reais.

No direito brasileiro, Agostinho Alvim admitiu efeitos obrigacionais às doações (Direito das obrigações: exposição de motivos. Revista do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro, 1972, ano VI, n. 24, p. 58). Para Pontes de Miranda e Paulo Luiz Neto Lobo, entre muitos outros, a doação é contrato real. Baseia-se essa segunda doutrina no fato de o dispositivo estabelecer que a doação “transfere” bens. Entende, por isso, que não resulta da doação a mera “obrigação de transferir”. Como a transferência da propriedade por doação depende da tradição, a consequência desse raciocínio é a de recusar o caráter vinculativo a qualquer contrato de doação ao qual não se siga, imediatamente, a tradição e a de recusar a validade jurídica às promessas de doação.

A melhor solução, a que melhor se assenta na interpretação sistemática é a primeira. Contratos reais são somente aqueles a que a lei defere o efeito de criar direitos reais. Todos os demais contratos são obrigacionais. É o que deflui da teoria geral dos contratos positividade no Código Civil. De outro lado, a jurisprudência brasileira não apenas consagrou os efeitos obrigacionais do contrato de doação como também tem admitido adjudicações compulsórias baseadas em promessas de doação, como ordinariamente ocorrem em ações de divórcio. Neste sentido, confiram-se as doutrinas de Arnoldo Wald (Obrigações e contratos, 12.ed. São Paulo. Saraiva, 1995, p. 118-119) e o seguinte julgado:

“É possível inserir cláusula de doação de bens aos filhos, no acordo celebrado em separação judicial consensual, não havendo necessidade de lavratura posterior de escritura pública para sua convalidação. Se o caso insere cláusula de doação de bens ao filho, no acordo realizado em separação judicial consensual, e tendo ocorrido sua homologação, com trânsito em julgado, o ajuste torna-se irretratável, porque o ato se tornou perfeito e acabado, motivo pelo qual não pode o ex-cônjuge unilateralmente, pretender sua revogação, à alegação de fato superveniente, decorrente de ter constituído nova família, vindo a ter outro filho, máxime quando o nascimento deste tiver ocorrido tempos depois da sentença homologatória (TJMG-AC 328000-5, RDBFam 27/141).

Doação é contrato típico, unilateral (obriga apenas o doador), gratuito, de execução continuada ou instantânea, imediata ou diferida. Pode ser consensual ou formal. Não é contrato real.

O art. 5.1 da lei espanhola n. 14/2006 estabelece que a doação de gametas e de pré-embriões é um contrato gratuito, formal e confidencial. A doação é revogável se o doador vier a necessitar, para si, dos gametas doados (art. 5.2). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 539. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.

No entendimento de Nelson Rosenvald, aqui o legislador cuida da doação sob a forma da aceitação presumida pelo donatário. Tratando-se de doação pura, sendo fixado um prazo para declarar a sua aceitação, o seu silêncio será qualificado como anuência à liberalidade.

Certamente, o nascimento do contrato requer a demonstração da ciência da existência do prazo pelo donatário. Outrossim, enquanto o donatário não se manifestar, é possível que dentro do prazo assinalado possa o doador revogar a liberalidade. Aliás, se o doador falecer dentro do prazo, o óbito não impedirá que o donatário aceite, pois o primeiro já havia manifestado a vontade de realizar a liberalidade, sem que tivesse retirado a proposta.

Relativamente à doação com encargo (modal), somente se admite a aceitação pela maneira expressa, manifestada de forma escrita, verbal ou por um comportamento concludente socialmente típico (v.g., sinal afirmativo com o polegar). Na doação modal, o silêncio provoca a recusa da doação.

Por fim, é fundamental frisar que o dispositivo se aplica tão somente à aceitação do donatário capaz. As doações em favor de nascituros (CC 542), incapazes (CC 543), filhos não concebidos (CC 546) e entidades futuras (CC 554) são apartadas da figura em estudo, na medida em que as pessoas capazes possuem liberdade pra avaliar se a doação efetivamente lhes beneficia, ou poderá não ser realmente vantajosa subjetiva ou objetivamente. Cuida-se de motivos pessoais, repita-se, não aferíveis pelo sistema. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 593 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Diferente para Ricardo Fiuza, a aceitação é pressuposto necessário para aperfeiçoar, pela consensualidade, o contrato. Cabe ao donatário declarar que aceita o ato de liberalidade do doador, e, no seu silêncio, presume-se o consentimento (aceitação tácita), quando a doação é pura, feita sem encargos ou condições, i.é, inteiramente benéfica, sem quaisquer ônus para o favorecido. Dispensa-se a aceitação quando o donatário for absolutamente incapaz (art. 544). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 287 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na versão dada por Marco Túlio de Carvalho Rocha, como contrato, a doação exige a aceitação do donatário para se aperfeiçoar, exceto se pura e feita a absolutamente incapaz (CC 543), quando configura negócio jurídico unilateral. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 540. A doação feita em contemplação do merecimento do donatário não perde o caráter de liberalidade, como não o perde a doação remuneratória, ou a gravada, no excedente ao valor dos serviços remunerados ou ao encargo imposto.

Seguindo o ritmo de Nelson Rosenvald, em princípio, a doação será pura e simples, pois a liberalidade não estará sujeita aos elementos acidentais do termo, condição e encargo. Explica-se: o que distingue o negócio jurídico do ato jurídico lícito (CC 185) é justamente a presença da autonomia privada no primeiro, concedendo à vontade humana a possibilidade de criar os efeitos desejados ao ato, nos limites dados pelo ordenamento. Isso permite ao doador restringir a eficácia da liberalidade por modalidades de doações, sem prejudicar a validade do negócio jurídico, posto que são atendidos os seus elementos essenciais (CC 104).

Para além de tais hipóteses, é possível que o doador queira justificar o motivo da liberalidade. Cuida-se da doação contemplativa, enunciada na primeira parte do dispositivo. Portanto, poderá o doador anunciar que a doação decorre do fato de o donatário ser o melhor aluno da classe e merecer um incentivo em seus estudos.

A segunda parte da norma ressalva a chamada doação remuneratória. Aqui a liberalidade se conecta com serviços prestados anteriormente pelo donatário ao doador. O serviço poderá ser caracterizado como aquele em que normalmente haveria cobrança de valores (v.g., cirurgia realizada por amigo do paciente) ou por conduta que pela essência não possua patrimonialidade (v.g., aconselhamento afetivo). Em qualquer caso, aproxima-se das obrigações naturais em que há um débito moral, mas inexiste responsabilidade. Ou seja, podem ser pagas pelo devedor, mas não são exigíveis pelo credor (CC 882).

A parte derradeira do art. 540 é dedicada ao exame da doação com encargo ou modal (onerosa). Diversamente ao termo e à condição, salvo ressalva expressa, o encargo não suspende a aquisição ou o exercício do direito (CC 136). Quando o modo é inserido no contrato, perde a condição de elemento acidental e converte-se em elemento essencial do negócio jurídico. Com efeito, o seu descumprimento provoca a ineficácia superveniente do negócio jurídico por resilição unilateral ou resolução por inadimplemento (CC 555).

O encargo é uma restrição à liberalidade, pois não implica uma contraprestação do donatário ao doador (o que causaria o desvirtuamento do negócio), mas a imposição de um pequeno sacrifício ao donatário. Exemplificando: A destina gratuitamente um apartamento a B com o encargo de este auxiliar as obras de caridade da igreja local. A matéria será mais bem tratada o art. 553.

É muito importante operar a distinção entre a doação gratuita e a onerosa pelas várias consequências que as separam (v.g., possibilidade de discussão de vícios redibitórios na doação modal, CC 441, parágrafo único). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 594 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/09/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo diz da doação feita em contemplação do merecimento do donatário aquela doação pura cuja liberalidade tem como motivo o reconhecimento ao mérito do donatário, exarado pelo doador, e que influi na decisão de doar (animus donandi). A rigor, é doação contemplativa por estímulo ou homenagem, proveniente da amizade ou admiração do doador, nada significando que o donatário venha obtê-la em virtude de seus méritos. O merecimento é formado pelo juízo de valor ou manifestação de sentimento que faz o doador em face do donatário.

Doação remuneratória é a efetuada pelo doador em retribuição a serviços prestados de forma graciosa pelo donatário, no que refere à parte excedente ao valor que poderia ter-lhe sido cobrado. É premiação ao devotamento profissional, em demonstração do interesse de recompensar.

A doação gravada com encargo, também denominada modal, é a que, embora atribuindo o doador encargos ao donatário, não afasta a liberalidade, por exceder esta ao encargo imposto e cuja execução do encargo representa simples fim acessório. A incumbência cometida há de ser cumprida em favor do próprio doador, de terceiro ou do interesse geral, constituindo obrigação de fazer do donatário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 287 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/09/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Estudando a cartilha de Marco Túlio de Carvalho Rocha, no direito romano havia 3 espécies de doações: reais; obrigatórias e liberatórias. No Código Civil, 9 espécies de doação: pura; com encargo (modal); condicional; propter núpcias; reversível; remuneratória; meritória; indireta e inoficiosa.

O dispositivo faz referência à doação remuneratória, que visa a compensar o donatário por serviços prestados ou por ato praticado, e à doação gravada com encargo.

A regra consagra a teoria das duas causas de SAVIGNY, que entende serem a doação remuneratória e a com encargo negócios jurídicos onerosos até o valor dos serviços que se pretende remunerar e ao encargo imposto e gratuitos na parte excedente.

Assim, numa doação de R$ 50.000,00 em que se impõe encargo ao donatário equivalente a R$ 30.000,00, a lei somente considera como liberalidade, propriamente, a parte de R$ 20.000,00. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 30.09.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).