Direito Civil Comentado - Art. 693, 694, 695 - Da Comissão - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 693, 694, 695 - Continua

- Da Comissão - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XI – Da Comissão –

(art. 693 a 709) vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 693. O contrato de comissão tem por objeto a aquisição ou a venda de bens pelo comissário, em seu próprio nome, à conta do comitente.

No registro de Claudio Luiz Bueno de Godoy, com o artigo presente o CC/2002 inaugura o regramento dedicado a contratos até então tratados em normatização mercantil, codificada ou esparsa, fruto da tendência que abraçou de reunificar não o direito privado como ele era na sua origem, abrangendo o direito civil, o comercial e o trabalhista, mas o direito obrigacional, tão somente, razão inclusive de sua edição haver se prestado, de forma específica e pontual (CC 2.045), à revogação dó da primeira parte do Código comercial, exatamente aquela voltada às disposições acerca das obrigações e dos contratos comerciais.

Fê-lo, quanto a estes últimos, a começar pela comissão, que definiu como o ajuste mercê do qual alguém, denominado comissário, adquire ou aliena bens, em seu próprio nome, mas no interesse de outrem, o comitente. Era o que, no Código Comercial, previa-se no art. 165, porém com objeto mais amplo, eis que o comissário desempenhava, no seu próprio nome, malgrado no interesse do comitente, a gestão de quaisquer negócios mercantis, portanto não só os de compra e venda. Mais, explicitava a legislação comercial, no preceito citado, que a comissão era, verdadeiramente, uma espécie de mandato, porém sem a representação, vale dizer, sem que o mandatário, de resto um profissional, agisse em nome do mandante, embora sempre no seu interesse. Por isso mesmo acabou sendo comum definir-se a comissão como um mandato sem representação ou, para outros, um mandato com representação mediata ou imperfeita.

É certo que muito se combateu essa adstrição da comissão ao mandato (ver Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, RT, 1984, t. XLIII, § 4.723, n. 2, p. 293; Martins Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro, forense, 1984, p. 334), como também se criticou a diferenciação de ambos os contratos feita com base apenas nas relações externas deles exsurgidas, ou seja, tomando-se em consideração os efeitos produzidos, em relação às partes originárias, pelos negócios praticados pelo outorgado com terceiros, ora em seu nome, ora em nome do outorgante. E mesmo essa distinção, que se lastreia, pois, na representação, ausente na comissão, pressupõe seja ela constante no mandato, o que não é da essência dessa espécie de contrato, a despeito de se reconhecer que tenha o Código Civil pretendido assim caracterizá-lo (ver comentário ao CC 653).

O problema, no entanto, é que o Código Civil de 2002 manteve o dispositivo do art. 1.307 do CC/1916, agora CC 663, igualmente a cujo comentário se remete o leitor, e que, a rigor, alvitra a possibilidade de prática de atos por mandatário, como tal constituído, mas em seu próprio nome, e não no do mandante, posto que, para alguns, sempre de modo abusivo, desviando-se a finalidade do ajuste.

Poder-se-ia então dizer que a diferenciação estaria na natureza profissional da atuação do comissário, portanto, não se configurando a comissão, mas sim mandato sem representação, quando de uma simples ou eventual compra ou venda entabulada por alguém, em seu próprio nome, contudo no interesse de outrem, tal como o defendia, por exemplo, Orlando Gomes, apesar de que ainda na vigência da legislação anterior (Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 400).

Sustentam outros, porém, que o tratamento unificado que reservou o Código Civil de 2002 aos contratos pode ter superado essa distinção, destarte vislumbrando factível uma comissão que se poderia dizer eminentemente civil ou, se se preferir, sem implicar atividade profissional do comissário (v.g., Silvio de Salvo Venosa. Direito civil, 3.ed., São Paulo, Atlas, 2003, p. 552), muito embora, não se negue, sempre se tenha apresentado a comissão como uma verdadeira forma de colaboração entre empresários. É por isso que ainda hoje se defende que o comissário deve ser um empresário, necessariamente remunerado, assim diferenciado do mandatário, mesmo quando sem representação (cf. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 17. ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 358).

Nessa esteira, a se procurar, ainda, alguma diferenciação intrínseca, seria de cogitar justamente dessa onerosidade inerente ao contrato de comissão (CC 701), como regra ausente no mandato, posto que sem representação, se se o admite, e não só coo um desvio de sua natureza, pela prática de ato abusivo do mandatário (ver comentário ao CC 663).

Na realidade, entretanto, ainda que se reconheça que, na lógica do Código Civil, que pressupôs a representação no mandato, é esse o dado a distingui-lo da comissão, acede-se à observação de Waldírio Bulgarelli, tanto mais porque efetivada na senda da sistematização que a matéria recebeu no direito italiano (arts. 1.731 e ss do CC peninsular), fonte relevante do CC/2002 para o regramento em exame, no sentido de que mandato e comissão não guardam nenhuma nítida distinção da relação interna entre as partes contratantes (Contratos mercantis, 3. ed. São Paulo, Atlas, 1984, p. 464-8). Para o autor, e já examinando o que à época era o projeto de CC, a comissão, a exemplo do sistema italiano, não seria mais que um mandato, sem representação, mas com finalidade específica, qual seja a de cometer ao comissário tão somente a compra e venda de bens, e não outros negócios, em seu nome, embora à conta do comitente.

Daí, de um lado, a redação restritiva do artigo em comento, se comparado ao que dispunha o art. 165 do Código Comercial, permissivo da comissão para a realização de outros negócios, que não só a compra e venda, de outra parte explicando-se a remissão do CC 709 às normas atinentes ao mandato, posto de aplicação subsidiária.

De toda sorte, caracteriza-se a comissão como contrato consensual, aperfeiçoado sem exigência de forma especial; bilateral, indutivo de prestação e obrigação a ambas as partes afetas; intuitu personae, lastreado na confiança que se deposita na pessoa de quem recebe poderes para agir à conta de outrem; oneroso, devido à comissão, mesmo que não ajustada, como remuneração do comissário (CC 701). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 717 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há, antes da doutrina de Ricardo Fiuza, um Histórico, e a redação atual é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC de 1916. O Código Comercial de 1850 traz, no entanto, artigo acerca do tema, de n. 165, iii verbis: “Art. 165. A comissão mercantil é o contrato do mandato relativo a negócios mercantis, quando, pelo menos, o comissário é comerciante, sem que nesta gestão seja necessário declarar ou mencionar o nome do comitente”.

Quanto à doutrina, disciplinada pelo Código comercial, e agora trazida para o Código Civil, a comissão é contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo e intuitu personae, não exigindo para a sua configuração formalidades especiais. Envolve as figuras do comissário, o comerciante que realiza negócios em proveito de outrem, e do comitente, aquele que ordena e orienta o trabalho negocial executado pelo comissário em seu favor, retribuindo-lhe com remuneração correspondente. Limita-se como expresso no dispositivo em comento, aos negócios de compra e venda de bens, sem a amplitude dada anteriormente pela redação do Código Comercial (“negócios mercantis”).

A comissão, embora denomine o próprio contrato, é também utilizada para designar a contraprestação pecuniária devida ao comissário. * Direito comparado: Código Civil italiano, arts. 1,731 e 1.736. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 372 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, temos o conceito de contratos de distribuição, as características, espécies e a caracterização do contrato de comissão.

Contrato de distribuição são contratos de intermediação mediante os quais o produtor se obriga a fornecer os bens que produz ao distribuidor que, por sua vez, em nome próprio ou em nome do produtor, se obriga a vende-los a outros intermediários ou aos consumidores. Podem ser objeto de contratos de distribuição mercadorias e serviços.

São características dos contratos de distribuição: cooperação (integração, colaboração), duração (prazo determinado ou indeterminado), contrato “por” adesão, dependência econômica do distribuidor e vantagens ao distribuidor, autonomia jurídica das partes.

O artigo 3º do Código de Defesa do consumidor expressamente confere aos distribuidores a condição de “fornecedores” e respondem solidariamente por vícios do produto (CDC 18).

Os contratos de distribuição se distinguem em duas espécies conforme o distribuidor adquira ou não a propriedade dos bens a serem distribuídos: a) contratos de aproximação (sem aquisição): mandato, comissão, agencia (representação comercial), corretagem; b) contratos de intermediação (importam na aquisição da mercadoria pelo distribuidor)Ç: concessão comercial e franquia: são contratos de integração (não há subordinação).

Pelo contrato de comissão o comissário vende bens em nome próprio por conta do comitente. O contrato de comissão é o contrato de distribuição mais antigo e remonta à Idade Média, época em que comissários vendiam nas feitas produtos produzidos por seus comitentes. O comissário vende em nome próprio, isto é, vale-se da aparência de propriedade que a posse da coisa móvel lhe dá para vende-la a terceiro sem a necessidade de explicitar que a propriedade pertence ao comitente, por conta de quem o negócio é realizado. Isto significa que o preço auferido destina-se ao comitente, sem prejuízo de ser descontada a comissão devida. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 694. O comissário fica diretamente obrigado para com as pessoas com quem contratar, sem que estas tenham ação contra o comitente, nem este contra elas, salvo se o comissário ceder seus direitos a qualquer das partes.

Seguindo na esteira de Claudio Luiz Bueno de Godoy viu-se, já no comentário ao artigo precedente, que a característica básica da comissão, seu conteúdo mesmo, é a estabulação de negócio de compra ou venda por alguém que o faz no interesse de outrem, mas no seu próprio nome; agora se acrescenta que, via de regra, envolve coisas móveis, embora não se vedando propriamente sua pertinência a imóveis, apenas que sem maior utilidade na prática negocial, dado que, pelo sistema de registro, para agir em nome próprio deveria o comissário adquirir o bem para si, a fim de cumprir a comissão (ver a respeito: Humberto Theodoro Júnior. “Do contrato de comissão no novo Código Civil”. In: Revista dos Tribunais, v. 814, p. 26-43).

De qualquer sorte, esse conteúdo voltado à entabulação de uma compra ou venda revela a própria origem do instituto, destinado a possibilitar aquisições ou alienações por quem, desde a Idade Média, não se podia fazer presente no local do negócio, com vantagens em relação ao mandato, dentre as quais a dispensa de apresentação de documento de habilitação para agir em nome alheio e a manutenção de segredo acerca das operações do comitente, protegendo-o da concorrência (ver Waldírio Bulgarelli. Contratos mercantis, 3.ed. São Paulo, Atlas, 1984, p. 455). No Brasil, foi comum sua utilização no mercado de compra e venda de café, ora por conveniência de sigilo do comitente, ora mesmo pela necessidade de presteza na entabulação, facilitada porquanto consumada em nome do comissário.

De qualquer maneira, sempre esteve envolvida no contrato a realização, pelo comissário, de negócios à conta de outrem, mas em nome próprio, de resto o que distingue a comissão da corretagem em que o corretor não entabula, tão só aproxima, as partes que serão as contratantes. Daí que na comissão há mais que uma intermediação, concorrendo mesmo a prestação de um serviço (cf. Maria Helena Diniz. Curso de direito civil brasileiro, 17. ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 358)

Como o comissário pratica o ato em seu nome, ele próprio se obriga com quem contrata. Ou seja, comitente e terceiro não mantêm entre si nenhum vínculo direito. Um não move ação direta contra o outro, ao menos por força do contrato em si, ressalvadas, quando o caso, medidas fundadas na articulação de enriquecimento sem causa (CC 884 a 886), e pese embora a existência de princípio diverso no direito italiano – exemplo referido dada sua influência no Código Civil de 2002 -, segundo o qual ao comitente se permite a direita reivindicação de coisa móvel adquirida no seu interesse pelo comissário, em poder do alienante, preservado o direito de terceiro de boa-fé (CC 1.706).

A regra, ainda que restritiva, do CC/2002 não se altera mesmo se o comissário indica o nome do comitente, ele o está representado sem outorga de poder para tanto, o que induz necessidade de ratificação – sem a qual haverá ineficácia perante o comitente – mas, assim, em verdade, desnaturada a espécie contratual. Tanto e que, para Orlando Gomes (Contratos, 9.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 401), ratificando e tomando o comitente o negócio para si, converte-se a comissão em mandato, supondo-se, é certo, que sejam tipos diversos (ver comentário ao artigo anterior).

Ou, como acentua o próprio artigo em comento, comitente e terceiro terão ações recíprocas somente se, aliado à comissão, houver negócio jurídico de cessão de direitos que o comissário faça a um ou a outro. É, de resto, o que já continha no art. 166 do Código comercial, apenas que alusivo ao comissário, à sua firma ou razão social, decerto ao pressuposto da natureza profissional de sua atividade, o que no CC não se repete e, em princípio, possibilitaria a tese da comissão civil, não profissional, com a ressalva que se fez no comentário ao artigo anterior acerca da origem e da tradição comercial da atividade, de verdadeira colaboração entre empresários, que a comissão sempre envolveu. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 718-719 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Diz a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza que o comissário tem obrigações diretas e pessoais com os terceiros, com os quais contrata e seu próprio nome, conforme a inteligência do dispositivo, repetindo o já consagrado pelo art. 166 do Código Comercial. Fran Martins observa, a propósito: “Neste fato, reside a diferença principal entre a comissão e o mandato” (Contratos e obrigações comerciais, 13.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 291). Outra distinção doutrinária apropriada é a que confere à comissão o seu traço nitidamente comercial, reservando-se ao mandato o negócio estritamente civil. O CC 663, entretanto, ao dispor que se o mandatário agir em seu próprio nome, ainda que o negócio seja de conta do mandante, ficará pessoalmente obrigado, mais aproxima, por tal consequência – convenhamos – as duas espécies contratuais. Por outro lado, desponta, ainda, o CC 709, quando preceitua aplicáveis à comissão, no que couberem, as regras sobre mandato. Diante de tal dualidade, a doutrina tem sido enriquecida por inúmeras reflexões. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 372 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, uma vez que o comissário age em nome próprio, não há vínculo jurídico entre o comitente e o terceiro a quem é vendida a mercadoria. Pode ocorrer, no entanto de o comissário ceder os direitos de que é titular a alguma das partes. Por exemplo, ele pode ceder ao comitente o crédito que tem junto ao terceiro adquirente, para que o comitente cobre diretamente do adquirente o preço da venda. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 695. O comissário é obrigado a agir de conformidade com as ordens e instruções do comitente, devendo, na falta destas, não podendo pedi-las a tempo, proceder segundo os usos em casos semelhantes.

Parágrafo único. Ter-se-ão por justificados os atos do comissário, se deles houver resultado vantagem para o comitente, e ainda no caso em que, não admitindo demora a realização do negócio, o comissário agiu de acordo com os usos.

No diapasão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, malgrado atuando em nome próprio, o comissário o fará à conta, isto é, no interesse do comitente, de modo a proporcionar, com o negócio cuja prática lhe incumbe, vantagem ou proveito a quem o delega. Por isso mesmo, deve o comissário agir segundo as ordens e instruções recebidas do comitente, tal como se dá no mandato.

É certo que, na dicção da nova lei, mas não em diferente sentido do que já se continha no art. 168 do Código Comercial, pode ocorrer de terem sido omitidas as ordens ou instruções e, mais, sem que haja tempo viável para que o comissário as solicite, o que é seu dever, quando só então estará autorizado a agir, sempre no interesse do comitente, agora de acordo com os usos em casos semelhantes, ou seja, de acordo com a prática negocial, tal como faria se agisse em negócio próprio. E nessa aferição, malgrado unificado o tratamento das obrigações civis e comerciais, não se deverá olvidar do fato de ser ou não o comissário um profissional, admitida, por hipótese, essa extensão (ver comentário ao CC 693). Em diversos termos, e suposta viável a comissão civil, como se disse fugindo de sua origem, será preciso verificar o que seria razoável esperar de quem fosse e de quem não fosse um profissional no desempenho de comissão sem ordens ou instruções recebidas.

A consequência do cumprimento desidioso da comissão sem ordens ou instruções é a indenizatória. Da mesma forma, recebidas ordens e instruções e delas se apartando o comissário na execução do negócio, responde por perdas e danos perante o comitente, a par de sua vinculação pessoal diante do terceiro com quem contratou. É o excesso de poderes que, no entanto, a lei considera justificável, destarte sem induzir responsabilidade indenizatória, quando haja resultado útil ao comitente, ou seja, vantagem que experimente em virtude da atuação do comissário, ou quando haja perigo de demora, vale dizer quando ruinosa ao comitente a omissão na imediata prática do negócio jurídico cometido ao comissário. De novo, verifica-se aqui o que se estabeleceu para a hipótese genérica do mandato, a teor do previsto no CC 665, a cujo comentário se remete o leitor. Tem-se então que, nessas hipóteses excepcionais, ressalvadas pelo parágrafo do preceito em comento, é superado o excesso cometido, e a comissão produz, destarte, todos os efeitos normais, como se cumprida de acordo com as ordens e instruções do comitente. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 719-720 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 30/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No relatar de Ricardo Fiuza, a inexistência instrutória ou a impossibilidade de tornar ordens em tempo hábil autoriza o comissário a proceder segundo aturaria em casos análogos ou similares, agindo, de conseguinte, de maneira igual, a tudo recomendados a diligencia e o zelo que dar-se-iam por empenho de seu interesse pessoal. O recurso aos usos e costumes também é permitido nos casos em que não se admita a demora na realização do negócio, bem assim justificados os mesmos atos, quando deles decorrer resultado vantajoso para o comitente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 372 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 30/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o comitente e o comissário podem estipular as condições para a realização dos negócios a cargo deste. Os usos e costumes são fonte subsidiária para a interpretação de tais condições. O comitente pode alterar as instruções a qualquer tempo (CC 704).

O comissário responde pelos prejuízos que causar culposamente ao comitente. Não responde, portanto, por dano proveniente de caso fortuito ou de força maior. Vale em tais casos a regra res perit domino, em desfavor do comitente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 30.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).