Direito Civil Comentado - Art. 402, 403, 404, 405 - DAS PERDAS E DANOS – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 402, 403, 404, 405

- DAS PERDAS E DANOS

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo III – DAS PERDAS E DANOS –

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Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Entende-se por perdas e danos a indenização imposta ao devedor que não cumpriu a obrigação, total ou parcialmente. Na esteira de Ricardo Fiuza, o dispositivo estabelece a extensão das perdas e danos, que devem abranger: a) Dano emergente: é a diminuição patrimonial sofrida pelo credor, é aquilo que ele efetivamente perde, seja porque teve depreciado o seu patrimônio, seja porque aumentou o seu passivo. b) Lucros cessantes: consistem na diminuição potencial do patrimônio do credor, pelo lucro que deixou de auferir, dado o inadimplemento do devedor. os lucros cessantes só são devidos quando previstos ou previsíveis no momento em que a obrigação foi contraída (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 217, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O inadimplemento da obrigação provoca danos àquele que é titular do direito de exigi-la, esclarece Bdine Jr. Esses danos podem acarretar redução patrimonial ou apenas constrangimentos e incômodos, que representam danos morais. Esses constrangimentos e incômodos, contudo, devem violar direitos de personalidade e atingir significativamente a dignidade da pessoa, pois se forem apenas aborrecimentos cotidianos e usuais, não justificam arbitramento de indenização. A indenização dos danos materiais deve atingir a integralidade do prejuízo experimentado pela vítima. Ou seja, são indenizáveis os danos emergentes e so lucros cessantes, como se depreende da leitura do CC 402.

Os danos emergentes correspondem à importância necessária para afastar a redução patrimonial suportada pela vítima. Lucros cessantes são aqueles que ela deixou de auferir em razão do inadimplemento. Este artigo estabelece que os lucros cessantes serão razoáveis. Com isso, pretende que eles não ultrapassem aquilo que razoavelmente se pode supor que a vítima receberia. Em contrapartida, este artigo estabelece que os danos emergentes não podem ser presumidos e devem abranger aquilo que a vítima efetivamente perdeu.

O dano indenizável deve ser certo e atual. Não pode ser meramente hipotético ou futuro. Mesmo quando se trata de lucros cessantes, é preciso que eles estejam compreendidos em cadeia natural da atividade interrompida pela vítima. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu questão na qual abordou o tema: “O recorrente havia planejado construir um empreendimento imobiliário de grande porte, com projeto já aprovado pelas autoridades competentes. Sucede que parte da área foi objeto de ato expropriatório para a construção de metrô, o que causou retardamentos e redução do projeto original. Pleiteava, entre outros, a indenização por alegado prejuízo pela impossibilidade da implantação do empreendimento tal qual concebido e aprovado originalmente. Anotando que o projeto ainda não havia sido implantado quando da expropriação, a Turma entendeu que não há prejuízo a ser indenizado, tratando-se de dano apenas hipotético, uma expectativa de lucros coberta pela indenização do valor de mercado, que leva em conta o potencial econômico de exploração do imóvel. Caberia indenização por danos materiais se comprovados danos efetivos por despesas que a expropriada poderia ter se já iniciado o processo de implantação do referido projeto” (STJ, REsp n. 325.335, rel. Min. Eliana Calmon, j. 06.09.2001). Nesse sentido, os lucros cessantes são apenas os que podem ser constatados desde logo, mas que não se verificaram em decorrência do fato que o interrompeu, afastando-se meras expectativas frustradas (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

As perdas e danos, na esteira de Guimarães e Mezzalina, devem abranger, efetivamente, aquilo que o credor perdeu (danos emergentes) e o que deixou de ganhar (lucros cessantes) por decorrência direta do inadimplemento da obrigação. Esse último é aferido pelo magistrado ou árbitro mediante em juízo de probabilidade, em que deverá ser analisado se o benefício foi perdido em decorrência direta e exclusiva do inadimplemento do devedor ou se para que tal benefício se concretizasse haveria a necessidade de que outros fatores viessem a concorrer. Nesse cenário, apenas a primeira hipótese seria qualificada como lucros cessantes passiveis de indenização (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

“Processual civil e administrativo – Desapropriação – Perdas e danos – Indenização pela não-implantação de empreendimento imobiliário – Dano Hipotético – Honorários advocatícios – Fixação em percentual inferior ao mínimo legal – Súmula 7/STJ. 1. Impossibilidade de indenizar-se, em ação de desapropriação, expectativa de lucros advindos de implantação de empreendimento imobiliário, ainda que aprovado pelas autoridades competentes. 2. Na desapropriação, a indenização pelo valor de mercado ojá leva em conta o potencial de exploração econômica do imóvel. 3. Possibilidade de indenização por danos materiais, se comprovados. 4. Questão relativa ao prejuízo quando à impossibilidade de implantação do projeto após a desapropriação que se insere no contexto fático-probatório e que, por isso, esbarra no teor da Súmula 7/STJ. 5. Possibilidade de fixação de honorários em percentual inferior ao mínimo legal quando vencida a Fazenda Pública, sendo inviável, em recurso especial, reexaminar-se os elementos de fato que influenciaram no arbitramento da verba pelo Tribunal a quo (Súmula 7/STJ). 6. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª T., REsp n. 325335 – SP, Rel. Des. Eliana Calmon, j. 6.9.2001). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direito e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

A doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, fala da inexecução dolosa, onde os lucros cessantes prescindem do requisito da previsibilidade, já que ou será exigível prever o dolo, razão por que a indenização deve ser a mais ampla possível.

Ainda assim, não pode a indenização abranger o dano eventual ou remoto, mas apenas aquele decorrente, direta e imediatamente da inexecução dolosa. Do contrário, como bem destaca João Luiz Alves, “fosse o devedor obrigado a indenizar os não efetivos, os mediatos ou indiretos chegar-se-ia, como observa HUC, a indenizações enormes, contrárias à equidade, que é preciso observar sempre, ainda mesmo a respeito do devedor incurso em fraude (dolo)” (Código Civil anotado, cit., 9. 713) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O fato de o inadimplemento da obrigação ter sido intencionalmente provocado pelo devedor (dolosamente, portanto), aponta Bdine Jr., não permite que se imponha a ele a obrigação de indenizar valor superior aos prejuízos efetivamente suportados pelo credor e os lucros cessantes. Ou seja, a natureza punitiva da indenização não é admitida no presente dispositivo, que, no entanto, não se aplica aos casos de danos morais, nos quais essa natureza é amplamente admitida pela jurisprudência.

Ao se referir aos prejuízos efetivos e aos lucros cessantes, esta disposição restringe-se aos danos materiais, não permitindo que se considere vedada a indenização por dano moral. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 441 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

De acordo com o artigo em exame, a lei processual não será excluída para impor sanção aos danos provocados pelo inadimplemento. Assim, as disposições processuais que se destinarem a impor sanção à parte inadimplente não foram revogadas pelo presente artigo (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. I, 2003, p. 363).

Na lição de Guimarães e Mezzalina, o dispositivo em questão, demonstra que o dolo da parte não altera o valor da indenização devida, a qual deverá se ater ao montante dos danos ocasionados. Afasta-se assim, o caráter punitivo da indenização.

“8. Além do mais, somente rende ensejo à responsabilidade civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos adotados pelo ordenamento. Nesse passo, vigora do direito civil brasileiro, CC/02, 403 e CC/16, 1.060), sob a vertente da necessariedade, a “teoria do dano direito e imediato”, também conhecida como “teoria do nexo causal direito e imediato” ou “teoria da interrupção do nexo causal”. 9. Reconhecendo-se a possibilidade de vários fatores contribuírem para o resultado, elege-se apenas aquele que se filia ao dano mediante uma relação de necessariedade, vale dizer, dentre os vários antecedentes causais, apenas aquele elevado à categoria de causa necessária do dano dará ensejo ao dever de indenizar” (STJ, 4ª T., REsp n. 1113804-RS, Rel. Des. Luís Felipe Salomão, j. 24.6.2010) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 27.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, nas obrigações pecuniárias, as perdas e danos são preestabelecidas. O dano emergente é a própria prestação, acrescida de atualização monetária, custas e honorários advocatícios. Os lucros cessantes são representados pelos juros de mora.

O art. 401 inova o direito anterior, ao permitir que o juiz conceda ao credor indenização suplementar, comprovado que os juros de mora são insuficientes à cobertura dos prejuízos, situação das mais frequentes. Os juros de mora, limitados pelo novo Código ao percentual que estiver sendo cobrado pela Fazenda Nacional pela mora dos tributos federais (v. art. 406 deste Código), serão sempre insuficientes, se comparados às taxas normalmente cobradas pelo mercado financeiro (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso PDF, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência, para Carlos Roberto Gonçalves, a verba honorária só será devida se houver ajuizamento da ação de cobrança das perdas e danos (Direito civil brasileiro, São Paulo, Saraiva, 2004, v. II, p. 376). No entanto, parece não ser essa a melhor interpretação do dispositivo legal em exame. Não seria necessária a referência expressa à verba honorária se ela só fosse devida em caso de ajuizamento da ação. Nesse caso, ela já seria devida por força do que está consignado no art. 20 do CPC/1973, correspondência no CPC/2015, art. 85. E a lei não deve conter dispositivos desnecessários. Confira-se a propósito o comentário ao art. 389.

O parágrafo único do art. 404 CC, autoriza o credor a postular indenização suplementar se os juros de mora não cobrirem seu prejuízo e se não houver pena convencional (ver comentários aos arts. 389 e 408). Muitas vezes, os juros não correspondem ao prejuízo suportado pela vítima. Assim, a regra autoriza a postulação de eventual diferença, denominada indenização suplementar. É o que ocorre, por exemplo, quando a vítima deixa de receber a remuneração de determinada aplicação financeira superior aos juros de mora. Ou quando a atividade que desenvolveria com a prestação que não lhe foi entregue fosse capaz de produzir o rendimento superior aos juros moratórios.

Para que a indenização suplementar seja possível, porém, será necessário que o credor prove que os juros não cobrem o prejuízo e que não existe pena convencional contratada. No que se refere ao mútuo feneratício, cumpre verificar o art. 591 e os comentários a ele correspondentes (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 452 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Guimarães e Mezzalina,1 -  a despeito de haver previsão apenas a juros moratórios, também serão devidos os juros compensatórios decorrentes da lei ou de construção jurisprudencial; 2 – Inexistindo multa convencional e entendendo os juros moratórios como insuficientes para cobrir os prejuízos sofridos, poderá o juiz, valendo-se da lei e dos usos e costumes, fixar complemento de indenização ao credor (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 29.06.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

Seguindo a esteira de Guimarães e Mezzalina, incluindo citações de Arnaldo Rizzardo e Pereira, a despeito de haver a necessidade de que, para que se caracterize o inadimplemento, a obrigação seja, plenamente, exigível – e, logo, líquida -, o Código Civil, atenua o requisito ao instituir juros de mora desde a citação inicial. Para maiores detalhes, vide comentários aos artigos 397 e 398, CC.

Defende Rizzardo que, nos casos em que a mora se consumar apenas com a citação, ela poderá ser purgada no prazo de apresentação de defesa, desde que se trate de obrigação com termo não essencial (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488). Pereira, no entanto, diz que, ainda nesses casos, a purgação de mora, sem a anuência do credor, somente poderá ocorrer antes de ajuizada a respectiva demanda judicial (vide comentários ao artigo 401) (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, op. cit., p. 316).

Sob a visão de Bdine Jr., o presente artigo teve sua redação modificada em relação ao seu correspondente no Código revogado, que só se referia à citação como termo inicial dos juros para as obrigações ilíquidas. Essa alteração tem levado alguns autores a considerar que todas as obrigações, líquidas ou não, só estão sujeitas aos juros de mora a contar da citação.

No entanto, a afirmação merece algumas reflexões. Os juros de mora são devidos em razão do atraso no cumprimento da obrigação, como está anotado nos comentários ao artigo seguinte. Dessa forma, se a obrigação, líquida ou não, não for cumprida tempestivamente, da forma e no tempo devidos, os juros serão devidos desde o inadimplemento.

Destarte, no caso do ato ilícito, a mora se verifica desde o momento em que ele é praticado (art. 398), no caso de obrigações positivas e líquidas, desde o termo previsto (art. 397) e, se não houver termo, desde a interpelação (art. 397, parágrafo único).

Como se vê, há hipóteses em que a mora se verifica antes da citação, não havendo razão para que os juros só sejam contados dessa oportunidade, na medida em que o inadimplente já está em mora e conhece sua obrigação de saldar o prejuízo. A solução mais adequada, portanto, é concluir que o artigo em exame tem natureza geral, aplicando-se a todos os casos em que não houver regra expressa de constituição de mora – de que são exemplos os arts. 397, parágrafo único, e 398. Nesse sentido, as lições de Renan Lotufo (Código Civil comentado, São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 464) e de Judith Martins-Costa, (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, 2003, p. 374).

Arnaldo Rizzardo perfilha o mesmo entendimento e acrescenta que no caso de indenização por dano extracontratual não decorrente de ato ilícito, não incide a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça (“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”), uma vez que o art. 398 do Código Civil refere-se expressamente ao ilícito para constituição da mora (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488).

Destarte, se a indenização resulta de ato lícito – tal como ocorre com as situações contempladas nos arts 929 e 930 c/c o CC, 188 - , a mora só se dá com a citação e será inaplicável a Súmula n. 54 do Superior Tribunal de Justiça.

Vale acrescentar que se a mora só se consumar com a citação, a emenda da mora pode ser efetivada no prazo de resposta (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 488). Essa possibilidade, porém, não é reconhecida nos casos em que, por força de dispositivo legal, a notificação levada a efeito transforma a mora em inadimplemento absoluto: “Inadmissível é a purgação da mora no prazo da contestação nos casos em que o compromissário comprador haja sido previamente interpelado na forma do disposto no art. 1º do Decreto Lei n. 745/69” (RT 701/158). No mesmo sentido: Lex-STJ 58/270 (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 455 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 29/06/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo doutrina apresenta, este artigo também inova o direito legislado anterior, já que ausente do CC/1916, ainda que presente especificamente no § 2º do art. 1.536, que versava sobre liquidação de obrigação ilíquida.

O dispositivo harmoniza-se com o art. 219 do CPC/1973, com correspondência no art. 240 do CPC/2015, segundo o qual a citação inicial, ainda que ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor.

Durante a primeira passagem do projeto na Câmara dos Deputados, fora apresentada emenda para alterar a redação do artigo, a fim de que os juros de mora fossem contados desde o vencimento da obrigação. A orientação então adotada pela Câmara e posteriormente ratificada pelo Senado, não tendo sido mais objeto de novas emendas, foi no sentido de não ser admissível que o credor tarde a defender o seu direito para, depois, ter os benefícios dos juros de mora. Pode ocorrer que a cobrança tenha deixado de ser feita devido a acordo tácito entre as partes, depois alterado a juízo do credor. Poderia ainda o credor retardar a cobrança com a finalidade de receber os juros de mora. Em suma, ao credor moroso não devem caber juros de mora (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 218, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 29/06/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).