Direito Civil Comentado - Art. 439, 440 - Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 439, 440

- Da Promessa de Fato de Terceiro

 – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – DOS CONTRATOS EM GERAL

 (art. 421 a 480) Capítulo I – Disposições Gerais –

Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro

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Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Andando nos caminhos de Nelson Rosenvald, ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro.

Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

Como bem explica o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode geral indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Fiuza, é o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. o único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

Na sua Exposição de Motivos complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha, de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1 ~) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, promessa de fato de terceiro é o contrato mediante o qual uma das partes, denominada promitente, obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada promissário.

A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após sua aceitação. Se o terceiro recusar-0se a realizar a prestação, nenhuma responsabilidade terá, uma vez que, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade advinda da inexecução recairá sobre o promitente.

Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro cônjuge na constância do casamento, pois presume-se que tenham sido contraídas em benefício da família, diz-se do terceiro que é cônjuge do promitente.

O CC, 1647, estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode agir com a anuência do outro cônjuge. A promessa de obter o consentimento do próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de terceiro.

Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput deste dispositivo implicaria a obrigação de o promitente indenizar ao promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o promissário.

Para evitar esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

Segundo entendimento de Nelson Rosenvald, em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento, de fato, esse e o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.

O único caso em que vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.

Enquanto na estipulação em favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.

A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 509 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/08/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Dentro do ensinamento de Ricardo Fiuza, o dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumido, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 237, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/08/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, cessa a responsabilidade do promitente se o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 04.08.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).