Direito Civil Comentado - Art. 986, 987, 988 Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 986, 987, 988

Da Sociedade Não Personificada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Do Direito de Empresa

Subtítulo I – Da Sociedade não personificada (Art. 986 ao 990) Capítulo I – DA SOCIEDADE EM COMUM – vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.

No narrar de Barbosa Filho, a partir da simples conjunção de vontades, celebra-se o contrato de sociedade, mas, para a aquisição da personalidade jurídica, como ditado pelo antecedente CC 985, faz-se necessária a elaboração de um instrumento e sua inscrição nos órgãos do Registro Público de Empresas Mercantis ou perante um dos Oficiais de Registro Civil de Pessoa Jurídica, de conformidade com a natureza empresária ou simples. Antes da consecução do registro, há apenas uma relação contratual, que produz efeitos exclusivamente entre aqueles que dela participaram (inter partes), trocando os sócios direitos e deveres similares, conjugando bens ou seu lavor e repartindo o resultado obtido, sem afetar terceiros. Nesse sentido, ausente a personalidade jurídica, mesmo desejada e projetada pelos contratantes, só existirão uma sociedade-contrato, designada como sociedade em comum, dotada de disciplina específica, apresentado correspondência com a antiga sociedade civil estrita, concebida para ser puramente contratual, a sociedade de fato e a irregular, estas conceituadas com base nos revogados arts. 303 e 304 do Código Comercial, não tendo sido elaborado, na primeira, nem mesmo um instrumento escrito, enquanto a segunda, apesar da existência de tal documento, não havia sido registrada. Os artigos inseridos no presente capítulo, portanto, compõem um conjunto de regras especiais, sempre aplicáveis às referidas sociedades-contrato, prevendo o legislador a aplicação subsidiária dos preceitos atinentes à sociedades simples, desde que esteja presente a compatibilidade com a ausência de personalidade jurídica. Foram excepcionadas as sociedades por ações, ou seja, as sociedades anônimas e as sociedades em comandita por ações, pois sua constituição obedece ao disposto nos arts. 80 a 99 da Lei das S.A. (Lei n. 6.404/76), persistindo a possibilidade de abertura de subscrição pública, com o registro prévio, na Comissão de Valores Mobiliários, da emissão de ações, o que sugere a construção de uma organização mínima. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 996 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme narra a Doutrina de Ricardo Fiuza, a sociedade em comum é um tipo de sociedade não personificada, constituída de fato por sócios para o exercício de atividade empresarial ou produtiva, com repartição de resultados, mas cujo ato constitutivo não foi levado para inscrição ou arquivamento perante o registro competente. As disposições deste capítulo sobre a sociedade em comum servem para regular as relações entre os sócios e destes com terceiros anteriormente à aquisição de personalidade jurídica pela sociedade. A norma deste art. 986 excepciona da aplicação do regime da sociedade em comum. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 515, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Raphael Fernando Pinheiro, é tipo de sociedade não personificada, também denominada de sociedade irregular – aquela cujo contrato social não está inscrito no registro próprio, ou está, mas de forma inadequada, ou sociedade de fato a que nem mesmo possui contrato social escrito, apresentando critérios específicos para sua identificação e está disciplinada no CC 986” (Raphael Fernando Pinheiro - conteúdojuridico.com.br, acessado em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o prisma de Silvana Aparecida Wierzchón, Da Sociedade Não Personificada, como observado por BERTONCELLO (2003) algumas “vantagens” surgem quando da sociedade personificada, ou seja, tida seu registro feito corretamente, seguindo as normas e ditames da lei. O artigo 986, por sua vez, diz respeito às chamadas “sociedades em comum”, que são aquelas que apenas possuem seus atos constitutivos mas não estão ainda registradas; in verbis: “Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples” (CÓDIGO CIVIL, 2003, p. 204).

De maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato, coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito, porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito” (2003, p. 03). Já o autor SILVA, traz definição um pouco mais completa para sociedade de fato:

É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (SILVA, 1984, p. 253-254).

Tal conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é referenciada a sociedade de fato.

É relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda em organização...” (2002, p. 75).

Da doutrina de FIUZA (2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro competente.

A existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:

... o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso [...]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito... (2002, p. 893). (Silvana Aparecida Wierzchón, Aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.

Na visão de Barroso Filho, como consequência da ausência de registro, não há a formação de pessoa jurídica, remanescendo apenas uma relação contratual, capaz de vincular os sócios. Na qualidade de partes negociais, cada um dos sócios assume, para viabilizar a execução do ajuste de vontades, o dever de conjugar esforços e, ao final, partilhar os ônus e as benesses decorrentes do exercício de dada atividade, empresária ou não, trocando-se créditos e débitos, sem a intermediação de um ente imaterial, eis que, aqui, está despersonificada a sociedade. Em todo caso, para a resolução de litígios, foram estabelecidas duas regras atinentes à prova da consecução de uma sociedade em comum. Num primeiro plano, estabelece-se, para os próprios sócios, uma limitação bastante relevante quanto aos meios de prova disponíveis para demonstrar a celebração do contrato, só lhes sendo permitida a utilização da prova documental, elaborada em linguagem escrita, seja diante dos demais sócios, seja diante de terceiros. A exibição de recibos, de um instrumento de contrato, de correspondências enviadas ou recebidas, por exemplo, pode servir a tal finalidade, mas permanece proibida a utilização de provas de qualquer outra natureza. Num segundo plano, os terceiros, não sócios e com quem tenham sido celebrados negócios jurídicos, quando for de seu interesse na solução de um litígio, podem se utilizar de toda e qualquer espécie de prova permitida em nossa legislação processual (arts 342 a 443 do CPC/1973, com correspondências várias no CPC/2015), sendo ampla e total sua liberdade de atuação em juízo. As restrições impostas aos sócios representam uma resposta a sua situação de irregularidade, pois, não se tendo, em razão da omissão dos próprios sócios, operado a aquisição da personalidade jurídica, deverão eles suportar os decorrentes ônus. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 997 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).  

Quanto à Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a existência jurídica da sociedade prova-se por seu contrato ou estatuto social arquivado no registro competente, seja na Junta Comercial ou perante cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. A ausência do ato formal de registro não importa em negar a existência, de fato, de relações entre pessoas que entre si contrataram a realização de uma atividade empresarial ou produtiva com a finalidade de repartição posterior de seus resultados, com objeto delimitado ou não. Mas o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromissos, recibos ou correspondências e enviadas entre sócios ou destes para terceiros. Os terceiros que contrataram com os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito, inclusive a testemunhal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Silvana Aparecida Wierzchón, embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser demonstrada, nos termos do CC 987: [...] os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prova-la de qualquer modo.

Em relação à designação do Objeto, tem-se como fulcro o CC 104: A validade do negócio jurídico requer:

I-             Agente Capaz;

II-            Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III-           Forma prescrita ou não defesa em lei.”

O objeto social da Sociedade em comum é distinto da atividade própria de empresário, que consiste no exercício da economia organizada para a produção ou circulação de bens e/ou serviços. O objeto da Sociedade Comum poderá incluir, por exemplo, a prestação de serviços intelectuais, artísticos, científicos ou literários, que são espécies de um mesmo gênero e podem ser caracterizados pelo fato de a prestação ter natureza estritamente pessoal.

De maneira bem simples, para distinguir uma sociedade irregular e uma de fato, coloca BERTONCELLO: “Sociedade Irregular: possui ato constitutivo escrito, porém não registrado. Sociedade de Fato: não possui ato constitutivo escrito” (2003, p. 03). Já o autor SILVA₁, traz definição um pouco mais completa para sociedade de fato:

É a que se forma do acordo entre duas ou mais pessoas para a exploração de negócios em comum, sem atender às formalidades legais de registro de contrato e de firma As sociedades de fato podem preexistir sem contrato escrito. Assim, comprovam-se por fatos circunstanciais, que atestam sua real, ou efetiva existência, e a intenção das pessoas que a compõem em manter uma soma de negócios sob uma comunhão de interesses e de bens. Em princípio, mesmo que haja um contrato escrito, as sociedades de fato estabelecem entre os sócios uma responsabilidade ilimitada e solidária, de modo que são eles ligados às obrigações assumidas pela sociedade. (SILVA₁, 1984, p. 253-254).

Tal conceito traz à tona a ideia de que mesmo anos antes da entrada em vigor do novo código, quando ainda em tramitação – lembrando que seu projeto teve início em 1975, o autor citado alhures já se referia da mesma forma como atualmente é referenciada a sociedade de fato.

É relevante citar, de maneira rápida e direta, o autor CAMPINHO a respeito da “não personificação da sociedade”: “Enquanto não inscrita, a sociedade será regida pelo estatuído nos artigo 987 a 990 e, supletivamente e no que for aplicável, pelas regras das sociedades simples. A exceção legalmente preconizada se dá em relação às sociedades por ações ainda em organização...” (2002, p. 75).

Da doutrina de FIUZA (2002) pode-se concluir que uma sociedade comum, como observado a partir do artigo 986 até o 990, é um “tipo” de sociedade não personificada, constituída sim por seus sócios, com objetivos traçados, na busca de resultados, porém sem ter o seu ato constitutivo devidamente lavrado, inscrito e arquivado no registro competente.

A existência da sociedade pode ser conseguida através do seu contrato social ou estatuto social arquivado no devido registro, porém a falta desta inscrição não significa dizer que a sociedade simplesmente não exista; ela apenas não está personificada, mas existe de fato, assim como coloca FIUZA:

... o reconhecimento da existência da sociedade em comum, por parte dos sócios, para a resolução de litígios entre si ou em face de terceiros, somente pode ser provado por meio de documentos escritos, como o contrato social não registrado, termos de compromisso [...]. Os terceiros que contrataram os sócios, por sua vez, podem provar a existência da sociedade em comum por qualquer prova admitida em direito... (2002, p. 893)

A este respeito, BERTONCELLO, faz remissão ao artigo 987 da seguinte forma: “O regime jurídico a que estão submetidas é o mesmo, a distinção tem relevância no que tange ao cabimento de ação entre os sócios para declaração de sociedade” (2003, p. 03). A professora traz ainda algumas consequências da irregularidade deste tipo de sociedade, a saber:

-  ilegitimidade ativa para pedir falência e impetrar concordata;

-  ineficácia probatória dos livros empresariais (pois sem autenticação pela Junta);

-  impossibilidade de contratar com o Poder Público;

-  não pode se inscrever no CNPJ, gerando sanções pelo descumprimento dessa obrigação tributária acessória;

-  impossibilidade de matrícula junto ao INSS, gerando pena de multa;

-  a responsabilidade dos sócios é ilimitada pelas dívidas da sociedade, sendo a responsabilidade do representante direta e a dos demais subsidiária.

O autor CAMPINHO traz a seguinte definição para as sociedades irregulares ou de fato: “...irregulares são todas as sociedades que se contratam verbalmente ou as que, embora contratadas por escrito, não arquivaram o respectivo ato constitutivo no Registro do Comércio” (2002, p. 76). Note-se que esse Registro do Comércio, a que se refere o autor agora é denominado Registro Público de Empresas Mercantis.

“... a pessoa jurídica é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios, que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e obrigações”, pregava DINIZ (1995, p. 117). Hoje tal conceito não mudou muito, porém na questão das sociedades é precisa lembrar da necessidade de registro junto ao órgão competente como comentado anteriormente.

Ou seja, enquanto não for feito o arquivamento dos atos constitutivos, sejam eles o contrato ou estatuto social, na Junta Comercial, estas sociedades ficaram desprovidas de personalidade jurídica, ou seja, consideradas, como explicita o Novo Código Civil, como sociedades não personificadas. (Silvana Aparecida Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.

Quando celebrado o contrato de sociedade, os sócios oferecerão meios materiais para o implemento do objeto social e, ao ser colocado em prática esse mesmo ajuste de vontades, surgirão, naturalmente, créditos e débitos derivados da celebração de novos negócios jurídicos necessários e peculiares à atividade econômica escolhida. Forma-se uma rede de relações patrimoniais heterogêneas, resultando numa unidade jurídica, num patrimônio especial daquele mantido individualmente por cada um dos sócios. Esse patrimônio, como somatória de créditos e débitos acumulados, diante da ausência de personalidade jurídica, está inserido, formalmente, no patrimônio dos sócios encarregados de operar perante terceiros, mas íntegra, materialmente, um todo diferenciado e separado, vinculado à execução continuada do contrato de sociedade e pelo qual serão apurados, ao final, os haveres de cada um. Exercida sua vontade livre e consciente, os contratantes, em conjunto, decidem realizar um empreendimento e suportam riscos, formando-se, assim, uma comunhão de interesses, de graves reflexos patrimoniais. É preciso anotar, porém, que o texto legal, para explicitar a posição entre os sócios diante do enfocado patrimônio especial, utiliza o vocábulo “titulares” de maneira um tanto imprópria, porquanto, diferentemente do que pode transparecer, eles não ostentam direitos reais incidentes sobre os bens amealhados, sendo, isso sim, titulares de direitos pessoais, oponíveis simultânea e reciprocamente, como é próprio a um contrato plurilateral. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 997-998 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/05/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina de Ricardo Fiuza, a sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular. De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 516, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/05/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Silvana Aparecida Wierzchón, a sociedade em comum, como sociedade de fato, apesar de não possuir personalidade jurídica, deve compreender a reunião de capitais e bens por parte de seus sócios para o exercício da empresa, ainda que de modo irregular.

De qualquer forma, a norma do CC 988 pressupõe a existência de um patrimônio próprio, especial, destinado pelos sócios para o atendimento do objeto da sociedade em comum. Esse patrimônio especial da sociedade de fato é que deverá responder pelas obrigações e dívidas contraídas pela sociedade, assumindo os sócios responsabilidades em comum, ou seja, de modo igualitário e solidário entre si. Essa responsabilidade é ilimitada, em face da inexistência de separação patrimonial, que somente ocorreria na sociedade que viesse a adquirir personalidade jurídica.

Quem não registrou seus atos constitutivos não exerce atividade regular, de modo que não poderá ser beneficiado pelo instituto da recuperação judicial de empresas. Além disso, seus livros empresariais não gozam de qualquer valor probatório porque também são irregulares, já que não podem ser autenticados (lembrando-se que somente se autenticam livros de sociedades regularmente registradas).

Como a sociedade em comum não existe perante os órgãos oficiais, sofre ainda outras vedações: de contratar com o Poder Público, por não poder participar de licitação, de obter o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); de emitir notas fiscais; de regularização junto aos órgãos previdenciários etc. (Silvana Aparecida Wierzchón, aspectos relevantes do Direito de Empresa à Luz do Novo Código Civil. Encontrado no site Jurisway.com.br, Texto enviado em 19/04/2008. Última edição/atualização em 10/06/2008. Acesso em 21.05.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).