Direito Civil Comentado - Art. 1.123, 1.124, 1.125 Da Sociedade Dependente de Autorização - VARGAS, Paulo S. R.

 Direito Civil Comentado - Art. 1.123, 1.124, 1.125

Da Sociedade Dependente de Autorização - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo XI –

(Art. 1.123 a 1.125) Seção I – Disposições Gerais

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Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á por este título, sem prejuízo do disposto em lei especial.

Parágrafo único. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo federal.

Iniciando o capítulo com Marcelo Fortes Barbosa Filho, as sociedades dependentes de autorização governamental também mereceram capítulo separado do Código Covil de 2002, que as divide entre nacionais e estrangeiras. Como decorrência direta do princípio constitucional da livre iniciativa, o exercício de qualquer atividade empresarial prescinde do prévio respeito a formalidades diversas da documentação e do registro público (CC 967 e 985), bastando sejam organizados concretamente os meios de produção e assumidos os riscos patrimoniais naturais. São, porém, conforme ressalva constante do parágrafo único do art. 170 da Constituição da República, excepcionados alguns empreendimentos, dada expressa exigência do legislador, o qual atribui, à Administração Pública, um exame concreto e destinado ao deferimento, ou não, de específica autorização.

 Persistem, então um controle estatal sobre a constituição de sociedades cujo objeto inclua uma das exceções legais e uma fiscalização da operacionalização do empreendimento escolhido. Com tal autorização, pretende-se garantir não apenas a presença de imprescindível idoneidade, mas, também, o respeito às diretrizes ditadas pelo interesse público durante todo o curso da atividade empresarial, desde seu início até seu fim. Mantidas as regras especiais já presentes na legislação pretérita, o atual Código Civil apresenta apenas regras gerais com respeito à conferência de autorizações para funcionamento das sociedades personificadas em relevo, por meio de ato administrativo emitido sempre pelo Poder Executivo federal. Concentram-se, assim, no âmbito da União Federal, todas as decisões, excluída a atuação dos Estados-membros e dos Municípios. As instituições financeiras e assemelhadas, as seguradoras, as mineradoras e as cooperativas, bem como as sociedades estrangeiras, necessitam obter autorização para funcionar, tendo o Departamento Nacional de Registro de Comércio (In n. 32, de 19.04.1991) estabelecido, a título de orientação e uniformização de procedimentos, uma enumeração pormenorizada de todas as hipóteses. Anote-se, por fim, que os arts. 59 a 73 do antigo Decreto-lei n. 2.627/40, por conterem somente regras gerais acerca da autorização enfocada, foram agora derrogados pelo Código Civil de 2002, que tratou e exauriu a mesma matéria. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.095-96. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este artigo teve sua redação modificada no Senado Federal, para substituição do vocábulo “Governo” por “Poder Executivo”, tecnicamente mais apropriado para designar o ente competente para autorizar o funcionamento de sociedade dependente de autorização. O Art. 18 do Código Civil de 1916, apenas fazia menção genérica à autorização governamental, para o registro do ato constitutivo da pessoa jurídica. O art. 35, VIII, da Lei n. 8.934/95 veda o arquivamento do ato constitutivo de sociedade ainda não aprovada pelo Governo, quando essa autorização se faça necessária.

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, são dois os regimes básicos de constituição das pessoas jurídicas: o de livre criação e o de autorização. No regime de livre criação, a sociedade pode ser constituída para o desempenho de qualquer atividade em que não esteja sujeita a regime especial determinado em lei, bastando que seu objeto social seja lícito e observe as formas legais. O regime de autorização é um sistema de outorga em que a constituição da empresa depende de autorização governamental em virtude de relevantes razões de interesse público. Assim ocorre, por exemplo, nos casos dos bancos e instituições financeiras (Lei n. 4.595/64), das empresas de seguros (Decreto-Lei n. 73/66) e das empresas de transporte aéreo (Lei n. 7.565/86), dentre outras, as quais, em decorrência da peculiar atividade que exercem, necessitam de autorização do Poder Público e se sujeitam a seu controle e fiscalização.

Também as sociedades estrangeiras, i. é, com sede, administração e regidas pelas leis do país de origem, devem obter prévia autorização para funcionar no Brasil e aqui realizar negócios (Decreto-Lei n. 2.627/40). Considerando que é de competência privativa da União legislar sobre normas de direito civil e comercial (art. 22, I), ao Poder Executivo Federal deve também competir autorizar a constituição de sociedades sujeitas a resgate especial de funcionamento e fiscalizar o cumprimento das lei e regulamentos especiais que por estas devem ser observadas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581-82, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á pelas normas insculpidas no Código Civil (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, sem prejuízo do disposto em lei especial. A competência para a autorização será sempre do Poder Executivo Federal. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu Estatuto Social.

Além dessas disposições gerais, outras devem ser observadas... Nós próximos capítulos veremos outros aspectos gerais contidos no CC/2002 relativos a sociedades que dependem de autorização para funcionar, quais sejam: (a) sociedade nacional; e (b) sociedade estrangeiras. Base Legal: Arts. 1.123 a 1.125 do CC/2002 (Checado pela Valor em 28/06/20 Valor Consulting Sociedade dependente de autorização (Área: Sociedades no geral) Disponível em: www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020." Corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos doze meses seguintes à respectiva publicação.

Conforme leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho, publicado o ato administrativo de autorização de uma sociedade, emitido por um dos órgãos do Poder Executivo federal, inicia-se a contagem de um prazo de caducidade de doze meses, após o qual, caso não seja iniciada, efetivamente, a atividade econômica projetada, haverá a necessidade de renovação da autorização concedida. O Poder Público reavaliará, então a viabilidade do empreendimento e a idoneidade do proponente, tal como já realizado anteriormente, não persistindo vinculação entre o primeiro ato administrativo, agora caduco, e a nova decisão da autoridade. O próprio transcurso do tempo pode, eventualmente, alterar a situação inicialmente posta e implicar resultado diverso, de indeferimento do pedido de autorização. A perda da eficácia é automática e não depende da assunção de qualquer providência ou comunicação preliminar. O prazo de doze meses apresenta caráter geral, mas regras especiais podem ser estabelecidas. Mediante decisão administrativa concreta ou lei especial, levando em consideração as peculiaridades atinentes ao empreendimento autorizado, o prazo pode ser aumentado ou reduzido, não havendo limites para tanto. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.096. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Comentando a doutrina de Ricardo Fiuza, após a concessão de autorização governamental para a constituição de sociedade sujeita a esse regime, deverá ela entrar em funcionamento no prazo de doze meses, a contar da publicação do ato respectivo na imprensa oficial. Se assim não ocorrer, a autorização caducará, ou seja, perderá sua eficácia jurídica. Lei especial, todavia, poderá fixar outro prazo de caducidade, de menor ou maior intervalo temporal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 583, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com o Código Civil (CC/2002), aprovado pela Lei nº 10.406/2002, a sociedade que dependa de autorização do Poder Executivo para funcionar reger-se-á pelos artigos 1.123 a 1.141 desse dispositivo legal, sem prejuízo do disposto em lei especial. Porém, a competência para a autorização será sempre do Poder Executivo Federal. Registra-se que na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder público, será considerada caduca a autorização se a sociedade não entrar em funcionamento nos 12 (doze) meses seguintes à respectiva publicação. Atualmente, as sociedades que dependem de autorização para funcionar podem ser divididas basicamente em sociedade nacional e sociedade estrangeira. Neste sentido, a sociedade nacional é aquela com sede no Brasil, que se organiza de acordo com as leis nacionais. O fato de todos os sócios serem estrangeiros e o capital social também ser, não tem relevância, pois a sociedade não se confunde com as pessoas dos sócios. Por outro lado, a sociedade estrangeira necessita de autorização do Chefe do Poder Executivo Federal para funcionar. A autorização se dá por meio de decreto. Obtido o decreto a sociedade estrangeira necessita de registro no local onde exercerá suas atividades. (Valor Consulting. Sociedade dependente de autorização (Área: Sociedades no geral). Disponível em: http/www.valor.srv.br/matTecs/matTecsIndex.php?idMatTec=890 Acesso em: 28/07/2020." corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.125. Ao Poder Executivo é facultado, a qualquer tempo, cassar a autorização concedida a sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposição de ordem pública ou praticar atos contrários aos fins declarados no seu estatuto.

Luzindo Marcelo Fortes Barbosa Filho, deve ser exercida fiscalização contínua sobre a operacionalização e o desenvolvimento do empreendimento autorizado, de maneira que o órgão da Administração Pública que emitir ato administrativo de deferimento da autorização de funcionamento pode expedir novo ato, em sentido contrário e tendente à cassação da autorização já concedida. Seja a sociedade nacional, seja estrangeira, a cassação pode ocorrer desde que identificado o desrespeito voluntário ao ordenamento positivado ou ao contrato celebrado, violando norma de ordem pública ou ultrapassando os limites ditados pelo objeto social eleito pelos sócios-contratantes.

O texto legal exige, portanto, fundamentação específica, portanto, fundamentação específica, que, sob pena de nulidade, deve constar desse novo ato administrativo, não se admitindo, em absoluto, a discricionariedade. Um fato de gravidade precisa ter ocorrido, recebendo, coo resposta, a supressão de requisito essencial à manutenção da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica, o que, logicamente, implicará paralisação imediata e destrutiva da empresa, considerada esta como estrutura complexa e integrada (cf. comentário ao CC 996). Como suporte à decisão de cassação, uma apuração, ainda que sumária, deverá ser realizada, o que gerará a instauração de procedimento próprio, conferindo-se oportunidade para dedução de alegações e produção de provas à sociedade interessada, em atendimento aos princípios da ampla defesa e contraditório, inseridos no art. 5º, LV, da Constituição da República. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.096. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, este dispositivo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal, que se limitou a substituir a expressão “Governo” por “Poder Executivo” e passar a referência a “estatutos” para o singular. Não tem correspondente ao Código Civil de 1916 nem na legislação comercial.

Doutrinariamente, segundo Ricardo Fiuza, uma das características inerentes ao regime de autorização é que o Poder Público exerce sobre a sociedade autorizada, a todo tempo, sua competência fiscalizadora, de modo a assegurar o permanente cumprimento das leis e regulamentos a que ela se encontra submetida. Por isso que, verificado, mediante atividade de fiscalização, que a sociedade nacional ou estrangeira esteja a violar ou infringir princípio de ordem pública, assim definido em lei, ou esteja a exercer sua atividade em desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a atividade em desconformidade com o objeto previsto em seu estatuto ou contrato social, poderá a autorização ser cassada, a qualquer tempo, assegurada, obviamente, a observância do devido processo legal e o exercício do direito de devesa (CF. art. 5 Q, LIV e LV). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 583, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa Legislação Societária e Comercial, Da sociedade dependente de autorização, transcreve partes dos comentários de seu artigo e leciona: “[...] ao regular a matéria, o Código Civil de 2002, excepcionando o princípio da liberdade de iniciativa, reafirma a necessidade de obtenção de autorização para funcionamento, já aí, não só das companhias, mas de qualquer sociedade, em razão do país em que se constituir ou da atividade exercida; como no regime anterior, só impôs autorização prévia para a constituição no tocante à sociedade anônima aberta, formada por subscrição pública (CC 1.132).

O CC 1.123 praticamente reproduz a regra do art. 59 do Decreto-Lei n. 2.627/1940 – porém, com um pequeno, mas salutar ajuste. De fato, não se baseando o critério de autorização na forma ou tipo societário, porém na nacionalidade (país em que foi constituída e onde tem sua sede) ou na atividade a ser exercida, o enunciado tinha de referir-se, genericamente, como adequadamente se referiu, à sociedade dependente de autorização para funcionamento, nada importando o fato de se tratar, ou não de uma sociedade anônima.

Observe-se que, quando aludiu à autorização para a constituição, o Código referiu-se, já aí, acertadamente, à sociedade anônima (CC 1.132), eis que é a única sociedade que pode recorrer à subscrição pública para sua formação. Aliás, mesmo na égide da lei revogada o pressuposto da autorização governamental jamais quedou vinculado às sociedades que exercessem certas atividades reputadas relevantes para a economia ou para a segurança nacional estavam submetidas a essa exigência, por interpretação análoga da Lei do Anonimato ou por referência expressa da lei especial.

O texto, todavia, não contempla a possibilidade de exercício de atividades sujeitas à autorização governamental por empresário individual. Se sua atuação não for vedada relativamente a uma atividade específica, como no caso das bancárias que só podem ser exercidas por instituições financeiras constituídas sob a forma de sociedade anônima (Lei 4.595/1964, art. 25), não há impedimento a que exerça atividade sujeita a autorização governamental. É o que se dá, por exemplo, com o empresário autorizado individualmente a operar na revenda e distribuição de títulos e valores mobiliários (Lei 4.728/1965, art. 3º, III). O empresário individual estrangeiro, para exercer atividades no Brasil, está sujeito à obtenção do visto permanente, observadas as normas da Lei 6.815/1980."

 (...) “A exigência de autorização para o exercício da atividade econômica em certos setores da economia é respaldada no art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, que dispõe: ‘É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei’. Assim podem existir restrições, por razões de conveniência ou interesse públicos que ao Poder Legislativo cumpre determinar.”

(...) “É bom registrar, igualmente, que essa autorização, necessária para que a sociedade possa exercer sua atividade no Brasil, não se confunde, como já tive oportunidade de observar, com outras autorizações estabelecidas pelos Estados-membros e Municípios da Federação, como as ‘concedidas para o exercício da atividade econômica em determinado local (por alvará fornecido pelo Município em razão do zoneamento da cidade) ou das outorgadas pelos órgãos de controle da saúde do meio ambiente etc. (licenças de salubridade e ambientais)’ (Lições de direito societário, v. I, n. 142, p. 329). Não se deve confundir, também, a autorização aqui tratada com a autorização ou permissão de serviços ou de obras públicas. Nesses casos, a sociedade existe e está em funcionamento; ela licita para adjudicar o exercício de uma atividade econômica. Em caráter de exclusividade ou não, sob o controle e fiscalização do Poder Público.” (Alfredo de Assis Gonçalves Neto, Direito de Empresa – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 516/522, sobre a sociedade dependente de autorização. Acesso em 28/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).