Direito Civil Comentado – Art. 1.422, 1.423, 1.424 Do Penhor, Da Hipoteca e da Anticrese – VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.422, 1.423, 1.424

Do Penhor, Da Hipoteca e da Anticrese – VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo I – Disposições Gerais

– Título X - Do Penhor, Da Hipoteca e da Anticrese – (Art. 1.419 a 1.430) - digitadorvargas@outlook.com - vargasdigitador.blogspot.com

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 Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. 

Parágrafo único. Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos. 

Contemplando o comentário de Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame disciplina os princípios de excussão e preferência - ou privilégio - dos direitos reais. Corresponde ao art. 759 do Código Civil de 1916, com alteração meramente lexical no caput. Houve alteração significativa no parágrafo único do preceito, amoldando-o aos casos de privilégios decorrentes diretamente da lei, multiplicados na legislação especial.

 

A excussão significa que, “vencida e não paga a obrigação, ao credor assiste o poder de excutir o bem dado em garantia, i.é, promover pela via judicial a sua venda em público pregão, para com o preço pagar-se preferencialmente aos outros credores” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 330). Disso decorre, vencida a obrigação, não poder o credor se apropriar da coisa dada em garantia (cláusula comissória), conduta vedada pela norma cogente do CC 1.428, adiante comentado.

 

O direito do credor se circunscreve a executar a garantia. Ressalte-se nem sempre a alienação da coisa dada em garantia ser feita em hasta pública. Diversos dispositivos do próprio Código Civil (penhor, CC 1.433, IV; propriedade fiduciária, CC 1.364) e de leis especiais (Lei n. 9.514/97, art. 27, propriedade fiduciária sobre bens imóveis) autorizam a alienação extrajudicial dos bens dados em garantia. Afora os casos previstos em lei, a excussão é feita em hasta pública.

 

Em certos casos vai a lei mais longe, admitindo a alienação do bem dado em garantia em leilão extrajudicial, sem qualquer ajuizamento prévio de ação de execução. É o caso do Decreto-lei n. 70/66, que disciplina a execução de imóveis vinculados ao SFH. Duvidosa a constitucionalidade da execução extrajudicial, por ofensa aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Após grande controvérsia nos tribunais inferiores, o Supremo Tribunal Federal fixou que a CF de 1988 recepcionou o Decreto-lei n. 70/66, não se chocando com os preceitos dos incisos XXXV, LIV e LV do art. 5º, pois ao devedor está aberta a possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário, questionando a exigibilidade da dívida ou a correção formal do procedimento de alienação do imóvel pelo credor (entre outros, RE n. 148.872, 223.075 e 240.361).

 

A polêmica se renova em razão do disposto no art. 66-B da Lei n. 4.728/65, com a redação dada pela recente Lei n. 10.931/2004. Dispõe o preceito poder o credor fiduciário promover a venda do bem fungível dado em garantia, independente de prévio pronunciamento judicial, com posterior prestação de contas ao devedor.

 

O art. 3º, § 1º, do Decreto-lei n. 911/69, com a redação dada pela Lei n. 10.931/2004, dispõe a propriedade do bem já se consolidar nas mãos do credor após cinco dias da apreensão, independentemente de sentença, que pode expedir novo documento e efetuar sua alienação extrajudicial. Resta saber como os tribunais reagirão a essa venda antecipada previstas em lei. O Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, fixou a venda antecipada de bens empenhados no regime do art. 41 do Decreto-lei n. 167/67 somente se admitir nas hipóteses excepcionais dos arts. 852, 923 e 730 do atual CPC antes do julgamento dos embargos (STJ, REsp n. 38.781/GO, rel. Min. Waldemar Zveiter; STJ, REsp n. 32.185/GO, rel. Min. Barros Monteiro).

 

Além do direito à excussão, fixa o caput do artigo em exame direito de preferência ou prelação do credor hipotecário ou pignoratício no recebimento do crédito garantido. Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, essa noção desponta “no fato de pagar-se o credor mediante a venda do bem sobre que incide, independentemente a garantia geral ou comum, e prioritariamente em relação a ela” (op. cit., p. 328).

 

A preferência do credor garantido acarreta, no caso de concurso de credores, e apenas em relação ao produto da excussão do bem dado em garantia real, que fique fora do rateio proporcional entre os credores quirografários. O credor com garantia real primeiro satisfaz seu crédito. Se houver sobras, haverá rateio entre os credores quirografários. Ao contrário, se o produto da excussão do bem dado em garantia real não bastar para satisfação do crédito, o devedor continua pessoalmente obrigado. O crédito, porém, esgotada a garantia real, converte-se de privilegiado em quirografário, em relação ao restante do patrimônio do devedor.

 

Também se extingue a garantia real no caso de perda do bem dela objeto. Há entendimento corrente de o crédito se converter de privilegiado em quirografário, de modo que em processo falimentar não se admite a restituição convertida em dinheiro, e a habilitação se dá sem privilégio.

 

Determina a parte final do artigo em estudo se observar, quanto à hipoteca, a ordem do registro, pois nada impede que incidam várias hipotecas sobre o mesmo bem, como admite de modo explícito o CC 1.476, adiante estudado. Em tal caso, será estabelecida uma gradação de preferências, na ordem dos respectivos registros das hipotecas. Não contempla a lei a possibilidade de multiplicidades de penhores sobre o mesmo bem, pois não há como transmitir posse direta a mais de um credor. Os penhores especiais, por seu turno - rural, industrial e mercantil -, tornam o bem inalienável e, portanto, insuscetível de ser dado em garantia de segundo grau.

 

O parágrafo único do artigo em estudo ressalva a preferência do crédito com garantia real não superar o privilégio decorrente diretamente da lei. Determinados credores, em razão de sua posição pessoal ou da natureza de seus créditos, são contemplados diretamente pelo legislador com o benefício do privilégio: credores trabalhistas, fiscais, previdenciários e acidentários. São os casos, ainda, das despesas de condomínio edilício, em relação ao imóvel, ou das despesas da massa, no processo falimentar. Lembre-se, em tais casos, havendo execução coletiva contra o devedor, o crédito com garantia real deve ser habilitado e não executado em via própria. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.514-16. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para a explanação de Guimarães e Mezzalira, o direito de excussão consiste no direito de promover a venda do bem em hasta pública, mediante processo de execução judicial, direito este que subsiste ainda que esteja no domínio ou na posse de outra pessoa, sem o seu consentimento.

 

Havendo mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, observar-se-á a prioridade no registro, de modo que, embora o credor da segunda hipoteca tenha a garantia do bem, a satisfação do seu direito ocorrerá após a satisfação do direito da hipoteca registrada em primeiro lugar.

 

O parágrafo único dispõe que a legislação poderá criar exceções ao direito de preferencia, como a prevista na Lei 11.101/2005, ao mandar pagar preferencialmente aos credores com garantia real os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a cento e cinquenta salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidente do trabalho (art. 83), bem como os extraconcursais (art. 84).

Na integra o art. 84 da Lei de Falências: “Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: I – remunerações devidas ao administrador judicial e seus auxiliares, e créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência; II – quantias fornecidas à massa pelos credores: III – despesas com arrecadação, administração, realização do ativo e distribuição do seu produto, bem como custas do processo de falência; IV – custas judiciais relativas às ações e execuções em que a massa falida tenha sido vencida; V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei”. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.422 de 2002, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo de Reginaldo Leandro Pinto, publicado em setembro de 2016 no site Jus.com.br, intitulado “Dos direitos de garantias”, como explica o autor, direito real de garantia é o direito que o titular tem de receber o pagamento de uma dívida através de um bem dado em garantia. Há uma diferença entre garantia real de pessoal, aquela o bem é específico e fica vinculado a obrigação contraída e esta todos os bens respondem pela obrigação contraída. Um exemplo seria uma pessoa faz um empréstimo e para assegurar o credor de que a dívida será paga o devedor oferece um bem em garantia, e enquanto o devedor não saldar a dívida seus direitos sobre o bem que foi dado como garantia será limitado. Se o devedor vender o bem para um terceiro, o direito do credor acompanhará o bem, por sequela. São três os direitos reais de garantia: hipoteca penhor e anticrese.

A validade e eficácia das garantias reais se dividem em três requisitos: subjetivos, objetivos e formais. Nos requisitos subjetivos a pessoa que oferece o bem em garantia deve ser capaz, ou seja, não basta ser maior de dezoito anos, onde somente o proprietário do bem pode dispor do bem em garantia. Quando o proprietário é casado deverá ter autorização do cônjuge, ainda que em qualquer regime de bens, conforme o CC 1647, a exceção é o regime de separação absoluta. A pessoa jurídica pode dar um bem em garantia, e este ato é da diretoria, no entanto, deve ser aprovada pelo órgão deliberativo (Conselho de Administração ou a Assembleia dos Sócios) exceção se dispuser o contrário no estatuto social ou no contrato. Requisitos objetivos os bens dados em garantia devem se materialmente e juridicamente possíveis, um exemplo que não podemos dar em garantia um lote na lua ou alguma coisa furtada. Então há bens que são inalienáveis e geralmente não podem ser oferecidos como garantia, exemplo o bem de família, bens públicos. Requisitos formais, onde os direitos reais de garantia devem ser escritos em um contrato além de outros fundamentos previstos no contrato, a falta de um requisito formal pode tornar a garantia ineficaz, ou seja, não poderá ser erga omnes. Para a validade da garantia, o contrato deverá conter o total da dívida garantida, o vencimento da obrigação, a taxa de juros, se houver e o bem oferecido com suas especificações.

Há cinco efeitos dos direitos reais de garantia que são; o privilégio, sequela, excussão, indivisibilidade e o vencimento antecipado da obrigação garantida.

Privilégio – os credores com garantia real têm direito de receber em certa ordem quando concorrem com credores que não tem garantia. No processo de falência e insolvência os credores com garantia real  tem ordem privilegiada  no recebimento de pagamento, na falência são o segundo a receber depois dos titulares de créditos trabalhistas não excedentes a 150 salários mínimos e na insolvência civil são quarto a receber, depois de titulares de créditos trabalhistas, do fisco e dos encargos e dívidas da massa.

Sequela – é quando o bem que é objeto de garantia real é transmitido para um terceiro, ele continua afetado ao cumprimento da obrigação garantida.

Excussão – consiste na execução judicial da dívida garantida, o bem será apreendido e vendido em hasta pública (os móveis serão vendidos em leilão e os imóveis em praça) e com o dinheiro proveniente da venda o credor será pago. Se o devedor concordar o credor poderá ficar com o bem , então, haverá dação em pagamento, que é a substituição da res debita por outra diferente de dinheiro. Mas é proibido o pacto comissório, ou seja, a acordo entre devedor e credor de este ficar com os bens dados em garantia em hipótese de inadimplemento.

Indivisibilidade – a garantia abrange todo o bem oferecido, mas se somente a parte for oferecida deve estar expressa. Também é indivisível quando o adimplemento é parcial, pois não desonera o bem parcialmente, ainda que o pagamento seja efetuado parcialmente o bem continua gravado em seu todo.

Vencimento antecipado da obrigação garantida – pode ser exigida antes do vencimento. Quando há falência ou insolvência do devedor. Perecimento ou deterioração do objeto , sem que seja substituído ou reforçado pelo devedor, quando o valor do objeto está assegurado o valor da indenização sub-roga-se na coisa destruída ou deteriorada. Impontualidade do devedor no pagamento das prestações, o atraso em qualquer das prestações justifica o vencimento antecipado. Desapropriação total ou parcial da coisa.

O instituto da alienação fiduciária é relativamente novo no ordenamento jurídico brasileiro, sendo aplicável para bens móveis e imóveis. Na verdade o instituto é propriedade real de garantia, uma vez que o fiduciante fica com a posse do bem. Para César Fiúza não se cuida de direito real de garantia, mas espécie de propriedade com escopo de garantia. (grifo nosso) (César Fiúza p. 1149).

Ao verificar-se no dicionário pode-se constatar que o termo tem origem no latim fidúcia, de fidere, que significa confiar, é signo linguístico que contém o significado de confiança, que é neste caso de direito ou de propriedade o que rege este tipo de garantia, uma vez que o bem fica na posse do devedor, entretanto em nome do credor até a quitação total da dívida. O professor César Fiuza ainda nos ensina sobre o instituto que:

“Alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse direta, obriga-se a transferir à propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor fiduciário, que fica adstrito a retransmitir a propriedade ou a titularidade do direito ao devedor fiduciante, assim que paga a dívida garantida.” (César Fiúza p. 1150).

Na verdade este sistema de garantia veio a impulsionar o sistema de financiamento imobiliário, sendo clara a sua intenção de proteger as instituições bancárias, vez que beneficia o credor em desfavor do devedor, pois este (fiduciante) transfere a propriedade resolúvel para o credor (fiduciário) para garantir o pagamento da obrigação pecuniária assumida por si ou por terceiros. Com isso, diferentemente do que se observa na hipoteca, o credor fiduciário converte-se automaticamente em proprietário do bem, tendo no valor do bem dado em garantia para quitação do débito, caso o devedor fiduciante não adimpla as obrigações assumidas. O devedor permanece na posse direta do bem, na qualidade de depositário, contudo, o credor tem a posse indireta, permanecendo com a sua propriedade até que toda a obrigação assumida seja adimplida. 

As alienações fiduciárias como vêm acima além de ser uma propriedade real de garantia não deixa de ser também um direito real de garantia e possui peculiaridades, dentre as quais algumas são idênticas à hipoteca: 

Acessoriedade: trata-se de um negócio jurídico acessório, vez que tem o condão de assegurar uma obrigação principal. "Perante essa relação de subordinação, é plenamente aplicável à alienação fiduciária o princípio da gravitação jurídica, pelo qual o acessório segue o principal." 

Bilateral: apesar de alguns autores entenderem que se trata de um contrato plurilateral, a alienação fiduciária é realizada entre duas partes que assumem direitos e obrigações. O vendedor, aquele que firma o contrato de compra e venda com o devedor fiduciante, não figura como parte no contrato de garantia. Ele recebe o seu valor e os direitos e obrigações do contrato de alienação fiduciária permanecem tão somente para credor fiduciário e devedor fiduciante. 

Formalidade e não solenidade: o contrato de alienação fiduciária deve ser escrito, podendo ser público ou particular, sendo respeitadas as disposições dos arts. 24 e 38 da Lei 9.514/97. Por não exigir instrumento público para a sua formalização, trata-se de contrato não solene. 

Indivisibilidade: em caso de pagamento parcial de parcelas estipuladas em contrato, o devedor fiduciante não está exonerado da dívida, permanecendo o gravame sobre o imóvel como um todo. 

Condicionalidade: o contrato de alienação fiduciária é subordinado a uma condição resolutiva (revogável). "Na alienação fiduciária desloca-se para o rol dos elementos essenciais, uma vez que não existe alienação fiduciária sem condição resolutiva. Em outras palavras, a existência mesma do contrato se sujeita ao implemento de condição, qual seja o adimplemento da obrigação por parte do devedor fiduciante, o que põe fim à alienação, com a consequente emancipação da coisa." A propriedade, portanto, não é definitiva para o credor fiduciário, pois com o adimplemento de todas as parcelas acordadas (condição ou termo final), a propriedade retornará ao patrimônio do não mais devedor, o fiduciante. 

Publicidade: o art. 23 da Lei 9.514/97 estabelece que "a propriedade fiduciária se constitui mediante registro no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título." Assim, somente a partir do registro que haverá a propriedade fiduciária em favor do credor. Até o cumprimento dessa formalidade, tem-se apenas um contrato de cunho obrigacional. Com o registro, a posse do imóvel é desdobrada, ficando o credor fiduciário com a propriedade resolúvel sobre o imóvel e o devedor fiduciante com direito real de aquisição, pendente de cumprimento da condição.

A lei 11.101/2005 prevê no art. 49, § 3º que ocorrendo falência do devedor fiduciante, o credor fiduciário não corre o risco de perder o bem dado em garantia. Tal fato ocorre por conta do bem estar excluído do patrimônio do devedor, retornando somente após o pagamento integral das parcelas acordadas. Essa medida traz considerável segurança para o credor, no que diz respeito à sua expectativa de recebimento do que lhe é devido, pois deixa o bem longe do alcance dos demais credores do devedor.

Cessão da posição do devedor fiduciante: o art. 29 da Lei 9.514/97 possibilita ao fiduciante, com anuência expressa do fiduciário, a transmitir os direitos de que sejam titulares sobre o imóvel objeto da alienação fiduciária em garantia, assumindo o adquirente as respectivas obrigações. É salutar mencionar que deve haver o registro da cessão em Cartório de Registro de Imóveis, vez que se trata de transmissão de direito real sobre imóvel. 

Celeridade na execução do crédito do fiduciário: “A grande facilitação da retomada do imóvel pelo credor em caso de inadimplemento, inclusive com a dispensa do processo - ao contrário da lenta execução que ocorre no sistema hipotecário-, torna-se um fato de estímulo à construção civil (...)”. O procedimento de execução extrajudicial é instaurado junto ao cartório de registro de imóveis, o que demonstra maior celeridade na cobrança do crédito. Faz-se um leilão extrajudicial, independente de ação judicial, ocorrendo de forma administrativa perante o Registro de Imóveis. O procedimento utilizado para a purgação da mora do fiduciante, bem como a forma de leilão do imóvel, está previstos nos art. 26 e 27 da lei 9.514/97. Em breve resumo, o procedimento consiste em:

“(I) Por meio de solicitação do credor, o Cartório de Registro de Imóveis intimará o devedor a satisfazer, no prazo de 15 (quinze) dias, a parcela vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, acrescidas dos encargos contratados;”

(II) Purgada a mora pelo devedor no Cartório de Registro de Imóveis, o contrato continuará em vigor, sendo a quantia entregue ao credor pelo Oficial do Registro de Imóveis;

(III) Caso o devedor não efetue o pagamento, o Oficial certificará o ocorrido na matrícula do imóvel, consolidando a propriedade fiduciária em nome do credor, que deverá pagar o imposto de transmissão inter vivos (ITBI) para tanto;

(IV) Após a consolidação da propriedade em nome do credor, este deverá realizar a oferta pública do imóvel em duas oportunidades consecutivas, quais sejam: o primeiro leilão e o segundo leilão.

(V) O primeiro leilão deverá ser realizado 30 (trinta) dias após a consolidação da propriedade, cujo valor mínimo para venda será o estipulado previamente pelas partes no contrato. Não havendo lances no primeiro leilão, nos 15 (quinze) dias subsequentes será realizado o segundo leilão. Nesta oportunidade, será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida, acrescida de todas as despesas;

(VI) Na falta lances também para o segundo leilão, estará plenamente consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário. Nesta oportunidade, a dívida será considerada extinta, ficando o credor exonerado de entregar qualquer quantia em favor do devedor. No entanto, deverá o credor, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a contar do leilão, entregar ao devedor o termo de quitação da dívida;

(VII) Resta assegurado ao credor ou ao adquirente do imóvel por força do leilão público, a reintegração na posse do imóvel, que será concedida imediatamente, para desocupação em 60 z de sequela: 0 exemplo do que ocorre com a hipoteca, é facultado ao credor fiduciário apreender o bem alienado, mesmo que este se encontre na posse de terceiros. Para tanto, é necessário que o contrato esteja devidamente registrado em Cartório de Registro de Imóveis.

A propriedade fiduciária poderá ser extinta de duas formas: pelo adimplemento da obrigação e o consequente retorno da propriedade para o devedor fiduciante (art. 25 da Lei 9.514/97) ou o inadimplemento do fiduciante (art. 26 da Lei 9.514/97) em relação à obrigação principal contratada.

Com o adimplemento da obrigação pelo devedor fiduciante, o credor fiduciário fica obrigado, num prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da data de liquidação da dívida a fornecer o respectivo termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês, ou fração, sobre o valor do contrato (art. 25, §1º da Lei 9.5.14/97). Com o termo de quitação em mãos, o oficial do cartório de Registro de Imóveis efetuará o cancelamento da propriedade fiduciária em nome do fiduciário, retornando o bem para o fiduciante, que assumirá a posição de legítimo proprietário.

Muito ao contrário do penhor, que em suma é um direito real de garantia sobre determinado bem móvel, a hipoteca é um instituto de direito real de garantia, que tem como objetivo afetar um determinado bem imóvel, com o intuito de cumprir uma determinada obrigação.

Sendo assim, a hipoteca tem o condão de dispensar a tradição, ou seja, a efetiva entrega da coisa, tendo em vista que ao ser confeccionado o registro, este já esta apto a produzir os efeitos erga omnes.

Como característica, nota-se que conforme o estipulado no CC 1421, rege-se o princípio da indivisibilidade da garantia real, ou seja, ainda que haja o pagamento parcial da divida, este não acarreta a liberação da garantia na proporção do pagamento efetuado, permanecendo toda a coisa onerada em garantia, salvo se o contrário foi convencionado no título constitutivo ou no instrumento de quitação. Somente o cumprimento integral da obrigação é que libera o bem da hipoteca.

Das espécies de hipoteca: Hipoteca legal: Previsão no CC 1.489, sendo aquelas que a lei confere a certos credores, que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia, devem ter uma proteção especial. Para sua constituição é necessário observar o principio da especificação, como por exemplo, seu registro junto ao cartório de registro de imóveis.

A lei confere hipoteca à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Territórios, aos Municípios, às Autarquias e demais entidades de caráter publico dos imóveis dos funcionários públicos encarregados de cobrança, guarda e administração dos respectivos fundos e rendas, aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior, ao ofendido, ou aos seus herdeiros, hipoteca sobre os imóveis do autor do crime, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais; ao coerdeiro, quando se adjudica o imóvel inventariado a um único herdeiro, que se compromete a repor em dinheiro o quinhão que pertence aos demais coerdeiros. Para garantia desse pagamento, o imóvel adjudicado fica vinculado como garantia real; ao credor, sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação.

Hipoteca convencional: é derivada de ato de vontade do devedor, contudo esta modalidade exige o registro para que possa produzir efeitos perante a terceiros.

Hipoteca Judicial: Com o advento do Código Civil de 2002, extinguiu-se a previsão expressa da Hipoteca Judicial, contudo que tal situação é perfeitamente possível, pois é fruto do resultado de uma sentença condenatória, exigindo-se também exige o devido registro.

No entanto, a hipoteca judiciária está prevista no Código de Processo Civil: “Art. 466”. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Públicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária: I - embora a condenação seja genérica; II - pendente arresto de bens do devedor; III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”

Podem ser objeto de hipoteca, previsão do Art. 1.473 CC/2002: I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles; II - o domínio direto; III - o domínio útil; IV - as estradas de ferro; V - os recursos naturais, independentemente do solo onde se acham; VI - os navios; VII - as aeronaves. VIII - o direito de uso especial para fins de moradia; IX - o direito real de uso; X - a propriedade superficiária.

 

A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

 

Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos itens IX e X acima ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.

 

Registro da Hipoteca: As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um. As hipotecas legais, de qualquer natureza, deverão ser registradas e especializadas. Vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigação perdurar; mas a especialização, em completando vinte anos, deve ser renovada.

 

Abrangência: A hipoteca abrange todo o imóvel, bem como os seus melhoramentos que tenham sido realizados, ou outras construções, ressalvados os ônus reais que já haviam sidos constituídos e registrados anteriormente a hipoteca.

 

Alienação de Imóvel Hipotecado: É nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado. Pode convencionar-se que vencerá o crédito hipotecário, se o imóvel for alienado.

 

Caso de Dupla Hipoteca: Nada impede que o dono do imóvel hipotecado possa constituir outra hipoteca sobre ele, mediante novo título, em favor do mesmo ou de outro credor, entretanto, caso ocorra à insolvência do devedor, o credor da segunda hipoteca, embora vencida, não poderá executar o imóvel antes de vencida a primeira.

 

Valor da Hipoteca: É lícito aos interessados fazer constar das escrituras o valor entre si ajustado dos imóveis hipotecados, o qual, devidamente atualizado, será a base para as arrematações, adjudicações e remições, dispensada a avaliação.

 

Do penhor: O penhor teria como origem segundo Agatha Sthefanini, a lei das XII tabuas, onde o devedor respondia com o seu corpo pela divida inadimplida. No entanto, anos mais tarde o devedor respondia pela obrigação com seu patrimônio, porém isto não foi suficiente. Portanto surgiram as garantias reais e pessoais, sendo as garantias reais: o penhor a hipoteca e a propriedade fiduciária. (FERREIRA, 2013).

 

Segundo Adriano Stanley, o penhor é, pois a garantia real que consiste na entrega da posse de bem móvel fungível do devedor ao credor, em garantia do pagamento de seu débito.  “É um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou mobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito.” ( Maria Helena Diniz).

 

Penhor é um direito real de garantia sobre a coisa alheia móvel, onde o  seu CC1.431 descreve: Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do debito ao credor ou a quem o represente , faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel suscetível de alienação. (BRASIL, 2002).

 

Para Silvio de Salvo Venosa podemos conceituar penhor como, um direito real que submete a coisa móvel ou mobilizável, corpórea ou incorpórea, ao pagamento de divida. Mobilizáveis que o autor nos remete podem ser colheitas pendentes ou em formação, instrumentos e maquinas agrícolas, produtos industriais e títulos de créditos. (VENOSA, 2014, p. 562).

 

Para Arnaldo Rizzardo define-se penhor como a efetiva transmissão da posse direta, ou a transferência de um bem móvel das mãos ou do poder do devedor, ou de terceiro anuente, os quais tem o poder dominial sobre o mesmo, para o poder e guarda do credor, ou da pessoa que o representa com a finalidade de garantir a satisfação do debito. (RIZZARDO, 2009, p. 1037). Rizzardo esclarece ao declarar que, a transmissão será da posse e não da propriedade, ou domínio físico da coisa. (RIZZARDO, 2009, p. 1038).

 

No entanto o CC 1.431, § único, estabelece algumas exceções a essa transmissão, como: o penhor rural, industrial, mercantil, e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor que as deve guardar e conservar. (BRASIL, 2002).

 

Quanto ao objeto, temos como objeto do penhor a coisa móvel, desde que, esta possa ser alienada. Corroborando a esta afirmação Rizzardo descreve: Todos os bens são empenháveis [...] excluindo-se aqueles insuscetíveis de alienação[...] coisas fora do comércio, ou que não podem ser apropriadas[...] como o anel nupcial e os instrumentos para o exercício de uma atividade profissional. (RIZZARDO, 2009).

 

Das Características - O penhor se dá pela tradição, como discorre Venosa, o penhor somente se conclui pela tradição [...]. Sua eficácia/relação é alcançada com o registro no Cartório de Títulos e Documentos (art. 127, II, da lei dos Registro Públicos). O penhor tem como característica a Indivisibilidade, e assim, descreve o Código Civil: Art. 1421. O pagamento de uma ou mais prestações da divida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no titulo, ou na quitação. (BRASIL, 2002). Portanto, Venosa escreve que, “Ainda que exista pagamento parcial toda a coisa onerada permanece em garantia. Ou seja, o ônus permanece integro até a extinção completa da obrigação”. (VENOSA, 2014, p. 552).

O penhor não admite o chamado pacto comissório, tanto que o Código civil apregoa: CC 1428. É nula a clausula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia se a divida não for paga no vencimento. (BRASIL, 2002).

Nestes termos Venosa cita Pontes de Miranda, que ratifica o comando legal ao dizer que, a legislação condena a possibilidade de credor ficar com a coisa antes do vencimento, porem será valido se a coisa for entregue depois do vencimento. VENOSA; MIRANDA, 2014, p. 555).

Ainda se tem como características do penhor o direito de preleção, onde o credor tem preferência sobre o crédito meramente pessoal, onde o Código Civil nos esclarece: CC 1422. O credor hipotecário, e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada, ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro. (BRASIL, 2002). Porém, Venosa leciona que o direito de preleção, não prevalece sobre alguns créditos como, o trabalhista e o de origem tributariam. (VENOSA, 2014, p. 547).

No penhor também tem-se a especificidade do objeto que, para Venosa é um bem determinado do patrimônio e o devedor responderá pela obrigação. (Venosa, 2014, p. 546). (Reginaldo Leandro Pinto, publicado em setembro de 2016 no site Jus.com.br, intitulado “Dos direitos de garantias”, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze anos da data de sua constituição. 

De acordo com o balanço feito por Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em estudo dispõe o direito real de anticrese, de rara utilização, não ser dotado de excussão, mas apenas de sequela e faculdade de retenção sobre frutos e rendimentos do imóvel dado em garantia. 

Guarda estreita relação com o CC 1.506, adiante comentado. O direito real de anticrese confere ao credor a faculdade de receber frutos e rendimentos de bem imóvel e compensá-los com a dívida garantida. Disso decorre o credor anticrético se pagar com os frutos e não com o preço da excussão.

Assina o artigo prazo quinzenal de caducidade do direito real de anticrese. O prazo não é prescricional, pois inexiste previsão de violação de direito e, portanto, de pretensão. É prazo contínuo, cujo decurso provoca automático cancelamento do direito real e inversão da qualidade da posse direta do credor, que, de justa, passa a precária. O termo inicial do prazo é a constituição do direito real, que se dá com o registro imobiliário, a teor do CC 1.227. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.517. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como acrescenta Guimarães e Mezzalira, o credor anticrético não possui o direito de preferência. Em compensação, o legislador lhe assegura o direito de retenção sobre a coisa imóvel, pelo prazo máximo de 15 anos. Trata-se de prazo decadencial, cujo transcurso converte o crédito em quirografário, sendo que o transcurso do prazo, com ou sem a satisfação do credor anticrético, converte a sua posse em precária, em decorrência do abuso de confiança. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.423, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a palavra de Tauã Lima Verdan Rangel em seus “Comentários ao instituto da anticrese: visão do diploma civilista ao direito real de garantia, postado em 01/04/2014, no site ambitojuridico.com.br, dentre o rol dos direitos do credor anticrético, sobreleva salientar que esse poderá exercer o direito de reter o imóvel do devedor pelo prazo máximo de 15 (quinze) anos, se outro menor não estatuído entre os pactuantes, como bem sublinha o CC 1.423, ou até que seu crédito seja adimplido. Não subsiste, realce-se, ao credor anticrético o direito de excutir o imóvel, ao contrário do que ocorre em caso de penhor ou hipoteca. Outro direito é ter a posse do imóvel para que possa gozar e perceber seus frutos e rendimentos, podendo usar desse bem direta ou indiretamente, inclusive arrendando a terceiro, exceto se houver pactuação em sentido diverso. “Essa possibilidade de arrendamento a terceiro é mais um inconveniente a desestimular sua instituição”.

 

Igualmente, o credor anticrético poderá pleitear seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores a efetuação do registro da anticrese, encontrando escora no CC 1.509. “Administrar o imóvel, em seu exclusivo proveito, pertencendo-lhe tudo o que este produzir, até que a obrigação seja solvida”, devendo, inclusive, apresentar anualmente balanço, exato e fiel de sua administração, conforme determinação contida no CC 1.507. Como bem leciona Maria Helena Diniz, “se o devedor anticrético não concordar com o teor do balanço, por reputá-lo inexato, ou por considerar ruinosa a administração, poderá impugná-lo e, se o quiser, requerer a transformação em arrendamento”, incumbindo ao juiz a fixação do valor mensal do aluguel, que, por seu turno, poderá, anualmente, ser corrigido monetariamente, com espeque nas disposições encartadas no § 1º do CC 1.507.

 

Outro direito do credor anticresista é o de preferência em relação a todos os outros créditos posteriores, de maneira que o credor hipotecário, com registro posterior, não pode executar o imóvel, enquanto perdurar a anticrese. Com pertinência, anota Diniz que “para que haja esse direito de prelação de anticresista é preciso que seja previamente oposto o direito de retenção, para impedir que outro credor execute o imóvel por não pagamento da dívida”. Igualmente, o direito de preferência em relação à indenização de seguro não subsistirá quando o prédio for destruído nem sobre o valor pago a título de desapropriação, se for o imóvel expropriado. Venosa, objetivamente, aduz que “ao contrário dos direitos similares, no caso de desapropriação ou indenização securitária o credor anticrético não terá preferência sobre a indenização”. Não há a sub-rogação do anticresista em relação aos valores da indenização proveniente de seguro ou o quantum pago a título de desapropriação, extinguindo-se a anticrese, remanescendo, entretanto, em relação àquele o direito creditório, de caráter pessoal, desprovido de qualquer garantia real.

 

Em ocorrendo a falência, conquanto não preveja o diploma vigor, utilizando-se de analogia, poderá o credor anticresista haver o valor do que obtiver, para compensar o débito existente, do produto da alienação do bem anticrético até o limite do bem onerado ou, em se tratando de venda em bloco, o valor do bem individualmente avaliado. “E, ainda, poderá remir em benefício da massa, mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos”.  Em restada infrutífera a praça, sem que haja lançador, poderá o credor anticrético adjudicar o bem, ofertando bem inferior ao constante do edital.

 

Mediante o manejo dos interditos possessórios, não apenas contra terceiros, mas também em desfavor do devedor e, até mesmo, credores quirografários e hipotecários posteriores, poderá o credor anticrético defender sua posse que pretendam penhora o objeto gravado. “Como possuidor direto, o credor anticrético pode valer-se das ações possessórias para defender a coisa”. Por derradeiro, dentre os direitos do credor anticrético, pode-se contabilizar a liquidação do débito, após o percebimento da renda do imóvel do devedor.

 

No que concernem às obrigações do credor anticrético, pode-se sublinhar a guarda e conservação do imóvel, como se fosse propriedade. Diniz elenca, ainda, “responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o montante de seu crédito”. Deverá, igualmente, o credor anticrético prestar contas de sua administração ao proprietário do imóvel, demonstrando ter bem empregado todos os frutos e rendimentos que auferiu e que não os empregou para atingir fins distintos da liquidação da obrigação, exceto as despesas direcionadas à conservação e reparos da própria coisa gravada. Findado o prazo do contrato ou mesmo havendo  a quitação do débito, com baixa no registro, restituir o imóvel ao seu proprietário.

 

Dentre os direitos do devedor anticrético, pode-se enumerar a permanência do imóvel dando como garantia, sendo permitida, ainda, sua alienação a outrem. De igual monta, é permitido ao devedor que exija do anticresista a conservação do prédio onerado com o gravame, obstando possível modificação ou desvirtuamento de seu escopo. Em havendo deterioração do imóvel, o devedor tem o direito de vindicar o ressarcimento das deteriorações causadas ao prédio, culposamente, pelo credor, assim como o numerário atribuído aos frutos que este deixou de perceber em razão da negligência do credor anticrético. É permitido, ainda, ao devedor exigir a prestação de contas da gestão ao credor anticrético, como o fito de verificar se não houve extrapolação no exercício de seu direito como assinala o caput do CC 1.507. Assim que operada a liquidação do débito, o devedor tem o direito de reaver o seu imóvel.

 

Doutra maneira, afigura-se como obrigação do devedor a transferência da posse do imóvel ao credor para que este possa fruir de seus rendimentos. Ao lado disso, “solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento”. Incumbirá, ainda, ao devedor ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do bem de raiz que lhe pertence. Por derradeiro, deverá o devedor se atentar para o contrato até o seu término, não turbando ou obstando que o anticresista se utilize do imóvel gravado até que seja efetuado, em sua integralidade, o pagamento ou até que o prazo avençado deflua e se finde.

 

Com efeito, uma vez eliminada, integralmente, a dívida, resta extinta a anticrese, podendo, deste modo, o devedor exigir a devolução da coisa onerada, tornando-se injusta a posse do credor, após o desaparecimento da obrigação. Salienta Venosa que “a renúncia também extingue a anticrese. A transmissão da posse da coisa ao devedor implica renúncia tácita, pois não há anticrese sem posse do devedor”. Igualmente, o perecimento da coisa ou a desapropriação têm o condão de extinguir a anticrese, sem qualquer sub-rogação no percebimento do preço. Neste sentido, Diniz, ao sustentar as formas de extinção do instituto em comento, pontua, com bastante pertinência, que “pelo perecimento do bem anticrético [...] em razão da falta do objeto. Se o prédio destruído estiver segurado, o direito do credor não se sub-roga na indenização”.

 

O término do prazo legal, qual seja: quinze anos, contados da data do assento da anticrese no registro Imobiliário, tem o condão de findar a anticrese, eis que se opera a prescrição liberatória. “Ademais, diferentemente dos outros direitos da mesma natureza, a lei impõe a extinção da anticrese decorridos 15 anos de seu registro imobiliário, prazo de caducidade”. Desta feita, implementado o decurso do ínterim, o credor anticrético perderá o direito de retenção do imóvel dado em garantia, ficando o prédio inteiramente liberado ao seu proprietário, ainda que o débito não tenha sido, de maneira integral, pago. Aduz, com clareza, Diniz que o “credor, então, deverá, mediante ação própria, cobrar o remanescente de seu crédito se ainda não ocorreu a ‘prescrição’ de sua pretensão”. Cuida anotar que o prazo prescricional só começa a defluir após a perda da posse pelo credor anticrético.

No mais, o CC 1.510, permite que o adquirente dos bens dados em anticrese possa remi-los, antes do vencimento da dívida, efetuando o pagamento da integralidade à data do pedido de remição, imitindo-o na posse, se for o caso. “Cuida-se de possibilidade de pagamento antecipado da obrigação facultado pela lei, o que se admite também, em princípio, nos demais direitos reais de garantia”. Trata-se, com efeito, de instrumento ofertado pelo arcabouço normativo com o escopo de promover a extinção da anticrese. (Tauã Lima Verdan Rangel em seus “Comentários ao instituto da anticrese: visão do diploma civilista ao direito real de garantia, postado em 01/04/2014, no site ambitojuridico.com.br, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.424. Os contratos de penhor, anticrese e hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

 

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

 

II - o prazo fixado para pagamento;

 

III - a taxa dos juros, se houver;

 

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

 

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, a lei impõe o requisito formal da especialização como condição de eficácia dos contratos instituidores de direito real de garantia. A especialização consiste na descrição pormenorizada, no contrato, do bem dado em garantia, do valor do crédito, do prazo para pagamento e da taxa dos juros eventualmente pactuada.

O objetivo da norma é o de dar publicidade a respeito da condição econômico-financeira do devedor, permitindo que terceiros tenham conhecimento do efetivo alcance da garantia patrimonial, sendo que a ausência dos requisitos não acarretará a nulidade do contrato, não produzindo efeitos próprios de direito real, limitando-se os seus efeitos entre as partes contratantes, de natureza pessoal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.424, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O artigo em exame trata do requisito formal dos direitos reais de garantia – especialização. No entender de Francisco Eduardo Loureiro, a principal alteração está na parte final do caput, não mais referindo a falta de especialização acarretar “pena de não valerem contra terceiros”, como dizia o velho Código Civil, mas a ineficácia da garantia real. A falta de especialização não afeta a garantia no plano da validade, mas no da eficácia perante terceiros. Vale entre as partes, consoante a prova resultante do título, mas é inoponível frente a terceiros; o que, na prática, retira as consequências de sequela e preferência.

 

Como diz Caio Mário da Silva Pereira, a garantia real é um começo de alienação e, por isso, importa não somente às partes, como também a terceiros que negociam com o devedor e devem conhecer a parcela do patrimônio livre (Instituições de direito civil, 18. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1995, v. IV, p. 127). Importa a todos os demais credores, ou terceiros com pretensão de negociar com o devedor, saber o que foi dado em garantia real e quais as características da obrigação garantida.

 

O inciso I refere que o contrato deve conter valor do crédito, sua estimação ou valor máximo. Deve a obrigação ser mensurável em dinheiro, ou ter valor estabelecido pelas partes no título, com base na autonomia privada. Não há necessidade da obrigação ser líquida no momento de sua formação, mas apenas no momento de sua execução. Interessa, a teor do art. 784, V, do Código de Processo Civil, conhecer-se o quantum debeatur no momento do vencimento, para ser possível executar a hipoteca. Tomem-se como exemplos casos nos quais, no momento da escritura, não seja conhecido o total exato do crédito, dependente ainda do acréscimo de encargos ou fatos posteriores, já predeterminados pelas partes no título. Contratos de conta corrente garantida, de construção, ou mesmo obrigações de fazer, desde que previamente determinados os valores da prestação, comportam garantia hipotecária (Carvalho Santos. Código Civil brasileiro interpretado, 5. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1953, v. X, p. 29). Podem as partes estimar valor máximo do crédito, conferindo a possibilidade de se garantir parte da dívida. O que exceder será crédito quirografário.

 

O inciso II diz que deve conter o contrato prazo fixado para pagamento. Na omissão, aplica-se a regra do CC 331, podendo o credor exigir de imediato o crédito, salvo prazo moral decorrente da própria natureza da obrigação, ou do princípio da boa-fé objetiva.

 

O inciso III diz que deve conter o contrato a taxa de juros, se houver, permitindo a terceiros conhecer a exata situação do devedor. Abrange juros convencionais, tanto compensatórios como moratórios. A omissão não torna o negócio inteiro ineficaz, mas apenas os juros omitidos não mais gozarão de preferência e sequela frente a terceiros. Não há necessidade de menção aos juros legais, correção monetária, ou incidência de honorários, verbas decorrentes da lei, que lhes confere publicidade.

 

Finalmente, o inciso IV diz que deve constar do contrato a coisa dada em garantia, com suas especificações. Admite-se o penhor sobre bens fungíveis, que, porém, devem ser especializados em gênero, quantidade e qualidade. No referente a hipoteca e anticrese, que recaem sobre bens imóveis, infungíveis por natureza, devem constar as características dos prédios, individualizando-os e os distinguindo de qualquer outro, em atenção ao princípio da especialidade do registro imobiliário. Não se admitem, portanto, hipotecas ou penhores gerais sobre todo o patrimônio ou parte ideal dele sem discriminação dos bens. Admite-se, em casos especiais, hipoteca ou garantia fiduciária sobre coisas futuras, cm especial unidades autônomas em construção.

A falta de especialização pode levar à invalidade da garantia, se houver absoluta ausência de dados de identificação do bem. Se forem os dados incompletos, de modo a gerar dúvidas e incertezas, a garantia será ineficaz perante terceiros, mas valerá entre as partes, se forem encontrados bens correspondentes à descrição genérica feita no título (Mamede, Gladston. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 86). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.517. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 04/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme publicado por Rogério Tadeu Romano, em julho de 2019, artigo intitulado “O penhor mercantil”, no site Jus.com.br, “Tudo o que pode ser objeto de penhor civil pode ser objeto de penhor mercantil (bens corpóreos, bens incorpóreos dominicais, créditos hipotecários ou pignoratícios, créditos quirografários, títulos ainda não integrados, ações de sociedades, bens fungíveis, pretensões e ações alienáveis, separadamente dos créditos ou direitos).

 

Indispensável salientar que o penhor por convenção para gerar efeitos perante terceiros estranhos à relação jurídica deverá ser assentado perante o Cartório de Títulos e Documentos, bem como cumprir todas as exigências estabelecidas pelos incisos do artigo 1.424 do Código Civil. Penhor mercantil é o penhor em garantia de dívida mercantil.

 

Para Fran Martins (Contratos e obrigações comerciais, 5ª edição, capítulo XXV) o penhor mercantil é o contrato segundo o qual uma pessoa dê a outra coisa móvel em segurança e garantia no cumprimento de obrigação comercial. A pessoa que oferece o objeto em penhor tem o nome de dador ou devedor; a que a recebe é denominado credor pignoratício. O dador pode ser o próprio devedor ou um terceiro por ele. Em tal caso, distingue-se a figura do dador, terceiro que não é devedor, mas oferece a coisa para garantir a dívida contraída por esse; da do devedor propriamente dito, que é aquele que assumiu com o credor a obrigação principal, garantida pela coisa que o terceiro ofereceu ao credor para segurança do cumprimento da obrigação. Como advertiu ainda Fran Martins (obra citada, pág. 410), em essência, entretanto, não difere o penhor civil do comercial. O Código Civil de 1916, posterior ao Código Comercial de 1850, apenas ampliou as regras nesse estabelecidas a respeito do contrato de penhor.

Hoje, a matéria é objeto por parte do Código Civil de 2002, estando revogados os dispositivos do Código Comercial que irei citar no presente trabalho. O penhor foi tratado no Código Comercial dos artigos 271 a 279, em dispositivos hoje revogados pelo Código Civil de 2002.

Definia o artigo 271 do Código Comercial: “o contrato de penhor, pelo qual o devedor ou um terceiro por ele entrega ao credor uma coisa móvel em segurança e garantia de obrigação comercial, só pode provar-se por escrito assinado por quem recebe o penhor”.

Obrigação mercantil é a que decorre de ato praticado por comerciante no exercício de sua profissão ou de ato que a lei reputa comercial. Assim sendo, se o comerciante, profissional que exercita habitualmente atos de intermediação com intuito de lucros, contrai penhor em função do exercício dessa profissão, o penhor será considerado mercantil. Comercial é a obrigação garantida e não o objeto que é entregue ao credor pelo devedor. O penhor é contrato acessório, que toma a natureza da obrigação a que serve de garantia, de acordo com a regra de que o acessório segue a natureza do principal.

A matéria hoje é tratada pelo CC 1.431 que reza: “Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação”.

Tinha-se da leitura do artigo 271 do Código Comercial revogado os elementos necessários à constituição do penhor: a) Um objeto móvel, capaz de garantir a obrigação assumida pelo devedor em favor do credor. Objetos imóveis não poderão ser empenhados, podendo o objeto não ser necessariamente de propriedade do devedor; b) Que esse objeto passe à posse do credor, pela tradição efetiva, já que o penhor é contrato real. Para Fran Martins (obra citada, pág. 415) não será admitido o penhor pelo constituto possessório, com a posse da coisa pelo devedor, a não ser nos casos expressamente mencionados por lei; c) Que haja um vínculo submetendo a coisa empenhada ao pagamento da dívida. O penhor é contrato de garantia e o objeto deve justamente reforçar a segurança da solvência da obrigação assumida pelo devedor; d) Que seja o contrato feito por escrito, contendo enumeração precisa, como se lê do artigo 272 do Código Comercial, e transcrito no Cartório competente, conforme o caso, não valendo contra terceiro se lhe faltarem as especificações mencionadas na lei.

O artigo 272 do Código Comercial foi revogado. Em seu lugar tem-se o artigo 1.432 do Código Civil de 2002: “O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos”.

É direito do credor a retenção da coisa empenhada até que seja pago de todas as despesas que houver feito com esta, desde que estas despesas não tenham sido ocasionadas por culpa sua. Cabe ao credor exigir a satisfação, por parte do devedor, dos prejuízos que houver sofrido por vício da coisa empenhada. O credor, ao receber a coisa empenhada, assume o papel de depositário. Sendo frugífera  a coisa empenhada, a restituição será acompanhada dos seus frutos naturais e civis, que não tiverem sido ainda percebidos pelo devedor na pendência do contrato. Objeto da garantia é a coisa, cabendo os frutos ao proprietário.

Os bens móveis suscetíveis de alienação podem ser mercantilmente empenhados. A alienação de bens alheios é ineficaz, tal é o penhor de bens alheios. Quaisquer direitos mercantis podem ser garantidos por penhor mercantil, ainda que esteja prescrita a pretensão ou ação. 

Disse Pontes de Miranda (obra citada, pág. 111) que quanto à posse, nem todo direito de penhor mercantil supõe ter havido constituto possessório, ou ter o empenhante transferido ao titular de direito de penhor, por outro meio, somente a posse mediata. Penhor mercantil também há com a transmissão da posse imediata ao outorgado.

Tudo o que pode ser objeto de penhor civil pode ser objeto de penhor mercantil (bens corpóreos, bens incorpóreos dominicais, créditos hipotecários ou pignoratícios, créditos quirografários, títulos ainda não integrados, ações de sociedades, bens fungíveis, pretensões e ações alienáveis, separadamente dos créditos ou direitos). Disse ainda Pontes de Miranda (obra citada, pág. 112): “Posto que, de regra, o impenhorável não seja empenhável, conforme já se expôs (sem razão, J. X. Carvalho de Mendonça, Tratado de direito comercial, VI, Livro IV, Parte II, 645)”.

Ainda para Pontes de Miranda (obra citada, pág. 114), “o constituinte do penhor que tem a posse mediata das mercadorias, por estar com a posse imediata qualquer transportador, pode transferir essa posse mediata por simples acordo, ainda que o transportador haja de entrega-las ao constituinte do penhor; porque só lhe transfere a posse imediata. No acordo de constituição pode-se prever-se que o constituinte receberá a posse imediata como depositário (sob o Código comercial, cf o derrogado art. 281) e o negócio jurídico de depósito fosse perfeito com a tradição pelo transportador e recibo assinado pelo constituinte do penhor”.

Ensinou ainda Pontes de Miranda (obra citada, pág. 120) que não se adquire o direito de penhor sem que a posse passe ao outorgado. Se houve o acordo de constituição e não se deu a transferência da posse, conforme das espécies existentes, há acordo de constituição vinculativo, cuja infração pode dar ensejo à indenização, porém não direito de penhor. O acordo, por si só, não confere prioridade. 

O Código Comercial, a teor do revogado artigo 271, tratava o penhor mercantil como  contrato, todavia o  Código Civil inclui o penhor entre os direitos reais de garantia, sem que tenha procedido à substancial modificação em sua disciplina. Com efeito, em que pese o Diploma civilista não dispor textualmente acerca da possibilidade de fazer-se a tradição simbólica, isso ressai nítido da leitura de seu CC 1.431, parágrafo único, que estabelece que no penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, "as coisas empenhadas continuam em poder do devedor", como se lê do julgamento do REsp 1377908 / RJ. (Rogério Tadeu Romano, em julho de 2019, artigo intitulado “O penhor mercantil”, no site Jus.com.br, acessado em 04.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).