Código Civil Comentado – Art. 1.961, 1.962 DA DESERDAÇÃO – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

Código Civil Comentado – Art. 1.961, 1.962

DA DESERDAÇÃO – VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V –

Do Direito das Sucessões - Título III –

Da Sucessão Testamentária – Capítulo X –-

Da Deserdação – (Art. 1.961 a 1.965)

Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.

Esclarecendo o Relator em sua doutrina, no direito romano, num tempo mais recuado, admitia-se a deserdação pela simples omissão do herdeiro. Houve reação a isso, passando-se a exigir a indicação expressa do nome do deserdado, como na formula clássica de Gaio:”Titius filius meus exheres esto” (-Ticio, meu filho, seja deserdado “). Além de tratar da deserdação (exheredatio) nas institutas (2.13), Justiniano, na famosa Novela 115, do ano 541, criou um nevo sistema para o afastamento do herdeiro: a deserdação só era admitida por motivos graves e pelas causas apresentadas na mencionada Novela — quatorze para os descendentes, oito para os ascendentes.

Deserdação é o ato pelo qual o autor da herança em testamento, e com expressa declaração de causa ( art. 1.964) , priva herdeiros necessários —descendentes (art. 1.962) e ascendentes (Art. 1.963) — de sua legítima (Art. 1.846).

A privação da legítima pode ocorrer em todos os casos em que tais herdeiros necessários podem ser excluídos da sucessão. As causas pelas quais o indigno é excluído da sucessão (art. 1.814) autorizam, também a deserdação . Esta, porém, pode ser ordenada invocando-se, expressamente, outras causas, previstas em lei, além das que justificam a excluso do indigno (arts. 1.962 e 1.963).

Há muita semelhança entre a exclusão da sucessão, por indignidade, e a deserdação. Mas a exclusão da sucessão opera ope legis, por força da lei, e o indigno é afastado em consequência da sentença do juiz. À deserdação só pode decorrer da vontade do autor da herança, expressamente manifestada em testamento, embora haja necessidade, após a abertura da sucessão, de ser provada, judicialmente, a veracidade da causa alegada pelo testador (Art. 1.965).

O herdeiro pode praticar ato infame e desprezível que é considerado, simultaneamente, causa de exclusão da sucessão (art. 1.814) e de deserdação (arts. 1.962 e 1.963), não tendo o autor da herança, todavia, ordenado a deserdação, até porque, talvez, nem teve chance de fazê-lo, se, por exemplo, foi vitima de homicídio doloso praticado pelo herdeiro. O fato de o de cujus não ter determinado a deserdação não exclui a possibilidade de ser demandada a exclusão do herdeiro, por indignidade (art. 1.815, parágrafo único).

Já vimos que este Código inovou, considerando herdeiros necessários não só os descendentes e os ascendentes, mas, também, o cônjuge (Art. 1.845), pertencendo a tais herdeiros, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legitima (Art. 1.846).

E o cônjuge, que é. também, herdeiro necessário? Sem dúvida foi um esquecimento, e essa omissão tem de ser preenchida, para resolver o problema.

Em muitas legislações, numa tendência que é universal, a posição sucessória do cônjuge foi privilegiada, mas se prevê, igualmente, a possibilidade de ele ser deserdado, com as respectivas causas (BGB, Art. 2.335; Código Civil suíço, Art. 477; Código Civil peruano, Art. 746; Código Civil espanhol, Art. 855; Código Civil português, Art. 2.166).

Sugestão legislativa. Para resolver a questão, propôs-se ao Deputado Ricardo Fiuza o acréscimo de um artigo. depois do Art. 1.963, com o número 1.963-A, tendo a seguinte redação: Art. 1.963-A. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação do cônjuge: I—prática de ato que importe grave violação dos deveres do casamento, ou que determine a perda do poder familiar; II — recusar-se, injustificadamente, a dar alimentos ao outro cônjuge ou aos filhos comuns; III — desampara-do do outro cônjuge ou descendente comum com deficiência mental ou grave enfermidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.018-019, CC 1.961, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação” inicia seus comentários falando da indignidade que se resume na perda do direito sucessório, e para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos desejadores previstos no CC 1.814, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima.

O principal fundamento axiológico utilizado em relação a exclusão é a ingratidão. Diante disto, o artigo 1.814 do Código Civil, aponta o rol taxativo dos motivos que acarretariam tal exclusão da linha sucessória. Outrossim, aponta-se, também, as características, e os efeitos da indignidade e da deserdação, em relação a primeira, sendo enfatizada a possível intervenção do Ministério Público no que tange a provocação de tais efeitos, além da possibilidade de reabilitação do indigno. Consequentemente, a deserdação tem por finalidade, a privação do herdeiro de receber a legítima, a sanção civil tem, assento no CC 1.961.

De um modo geral, a indignidade se resume na perda do direito sucessório, para que ocorra, é preciso que o indigno pratique um dos atos ensejadores previstos no artigo 1814 do Código Civil, enquanto que a deserdação é exclusão ou privação da sua legítima, ela se aplica para descendentes e para ascendentes, artigos 1962 e 1963 do referido código. Desta feita, reza o Art. 1.814. No primeiro inciso, temos o homicídio doloso, tentado ou consumado, vale ressaltar que quando se tratar de excludente de ilicitude no caso de legítima defesa, é eliminada a indignidade, no segundo inciso, tem-se duas situações: denunciação caluniosa que irá acontecer apenas no âmbito judicial cumulada com restrição subjetiva. (Art. 339, do CP) E crimes contra a honra – injúria, calúnia e difamação (art. 138, 139 e 140, do CP), e no terceiro inciso há a interferência na manifestação da vontade. Apesar de as causas que geram a indignidade se aplicaram ao instituto da deserdação, elas não se confundem, pois, a indignidade é instituto legal, e a deserdação sucessão testamentária: “Art. 1.961. Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão”. Excluídos da sucessão, seus efeitos e características.

Ademais, na finalidade punitiva, aplica-se a sanção civil. Tem como características: Intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente re-cebe em seu lugar como se morto fosse. Incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação do indigno e deve restituir os frutos que receberam.

Uma novidade é que o Ministério Público poderá provocar a indignidade Enunciado 116, do CJF. Por assim dizer o procedimento para obtenção da indignidade tem previsão no artigo 1825 do Código Civil, com Ação declaratória específica: Ação de Indignidade e prazo decadencial de 04 anos. Em vista disso, seus efeitos estão preconizados no artigo 1816 do mesmo diploma legal, tem-se o princípio da intranscendência da pena, e os efeitos da sentença retroagem à data da abertura da sucessão, impossibilidade de reclamar usufruto ou administração dos bens e impossibilidade de sucessão pelo indigno. E pode ser expressa e tácita com caráter irretratável. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.961, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão da Equipe de Guimarães e Mezzalira, o Código prevê desde o início do Livro V, que, havendo herdeiros necessários, caberá a eles metade da herança. Pode-se afirmar que essa metade é sagrada, não posicionando o titular do patrimônio com liberdade para distribuir seus bens, segundo sua conveniência. Desta forma, tirar deles o direito necessário provar que eles não são dignos de suceder, em virtude de ações negativas e, até mesmo, criminosas contra o titular dos bens.

Cerceado o direito do testador, obriga-o a indicar no testamento as razões que o levaram a deserdar seus herdeiros necessários.

A única forma de deserdar os HN é via testamento, não sendo permitido fazê-lo por carta ou oralmente, diante de uma plateia. E o Código é taxativo, tornando impossível criar outras figuras delituosas. Assim, a mãe não pode deserdar o filho, porque não gosta de sua nora ou companheira deste. Aliás, dezenas de consultas já me foram feitas - diz o autor-, por mães-sogras, inimigas das noras.

Abordando o tema, houve oportunidade de defender tese de doutorado, contestando a posição adotada pelo Prof. Washington de barros Monteiro, segundo, à época, o renomado Autor, por não existir referência no Código Civil de 1916, quanto à deserdação, o efeito previsto da indignidade, excluía da herança os sucessores do indigno. (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit. p. 246/247), já comentando o Código Civil de 2002, atualizado o seu livro por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, outra orientação foi seguida, adotando o disposto semelhante ao art. 1.816.

Em tese do autor, publicada pela editora Del Rey, em 2004, defendeu-se que a deserdação e a indignidade no direito sucessório brasileiro aplicavam igualdade de princípios, haja vista a mesma posição nos Códigos português, espanhol, italiano e argentino, entre outros, para não alongar-se a lista. (Cateb, Salomão de Araújo. Deserdação e indignidade no Direito Sucessório Brasileiro. Belo Horizonte. Del Rey, 2004, e Da igualdade dos efeitos na deserdação e na indignidade. Belo Horizonte: UFMG, 2001) (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.961, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:

I — ofensa física;

II — injúria grave;

III — relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;

IV — desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Esta ferramenta corresponde ao Art. 2.012 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.744 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator Ricardo Fiuza em sua doutrina, os ascendentes estão autorizados legalmente a deserdar os descendentes, se estes praticarem qualquer dos atos enunciados no art. 1.814 e também qualquer ato referido neste artigo – ofensa física, injúria grave, relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.

Essas causas de deserdação aparecem, igualmente, no Art. 1.744 do código Civil de 1916. — este apontava ainda , a honestidade da filha que vive na casa paterna”, o que já ocorria nas Ordenações Filipinas(Livro IV, Título 88, § 1º, dispositivo a todos os títulos censurável até pelo preconceito e discriminação com relação às mulheres. Obviamente, não foi incluído neste Código.

Numa interpretação construtiva e teleológica, baseada, inclusive, na moral, onde se fala em relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto, tem-se de compreender abrangidas relações escabrosas com o companheiro da mãe ou com a companheira do pai, como está referido, por sinal, no art. 1.963 inciso III: mulher ou companheira do filho ou a do neto; marido ou companheiro da filha ou da neta. Alerte-.se ainda que este Código, no Art. 1.595, inovando, edita que cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.019-020, CC 1.962, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/09/2021, corrigido e aplica-das as devidas atualizações VD).

Contemplando Jaqueline de Araújo Nunes Soares, a reabilitação do indigno, destarte, o artigo 1818 estatui a possibilidade do indigno ser reabilitado, e possui as seguintes características: purgação da indignidade pelo perdão; O perdão deve ser por instrumento escrito público ou privado, desde que autêntico; O perdão só é possível se praticado pelo autor da herança em vida.

Deserdação, seus efeitos e características - No tocante ao instituto da deserdação Finalidade Punitiva - são sanções civis. Vale destacar a intranscendência da pena - não perpassa a pessoa do apeando - “nullum patris delictum innocenti filio poena este”. Seu descendente recebe em seu lugar como se morto fosse.

Uma outra característica é a incompatibilidade entre o indigno e o deserdado e a herança que lhes cabia - serão excluídos da sucessão e seus herdeiros tomarão o seu lugar por representação. O indigno e o deserdado devem restituir os frutos que receberam. (Jaqueline de Araújo Nunes Soares, em artigo publicado no site jus.com.br, em dezembro de 2017, com o título “Excluídos da sucessão por indignidade e deserdação”, comentários ao CC 1.962, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Detalhando seu comentário a Equipe de Guimarães e Mezzalira, as previsões do art. 1.814 são: autor, coautor ou partícipe de homicídio doloso ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente, acusar caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em crime contra a honra deste ou de seu cônjuge ou companheiro; inibir ou obstar o autor da herança de fazer seu testamento.

Essas hipóteses são mais comuns, porque a lei permite o divórcio e novo casamento. De outro lado, ainda é costumeiro a separação judicial ou de fato, evitando pessoas de meio ambiente social ou castas privilegiadas, como a magistratura, senadores e deputados federais de se divorciarem com amplas repercussões. É claro que o passamento do titular do patrimônio demandará cuidados especiais, evitando litígios entre os herdeiros. Naturalmente, há entre eles alguma diferença, mas cabe ao profissional administrar o processo e conciliar as partes para um possível partilhamento.

Mas, observados os casos: as previsões do CC 1.814 foram explanadas naquele artigo, reportando-se às considerações manifestadas. Ofensa física pode ser praticada em qualquer ambiente e em qualquer grau. Pressupõe a letra da lei que deve receber patrimônio aquele filho que ama e/ou respeita seus genitores e acata as vontades na escolha do cônjuge ou companheiro. Respeito é imprescindível para uma relação a dois, especialmente entre pessoas do mesmo sangue. E daí decorre a hipótese de injúria grave. Essa figura está prevista no Código Penal brasileiro.

Segundo a legislação francesa, permite-se a exclusão do filho, após condenação na área criminal. No brasil a doutrina admite que o fato delituoso seja provado no processo sucessório, sem prévia condenação criminal. Pode acontecer que a ação tenha sido praticada há anos, verificando-se a prescrição, o que não se verifica no cível. Aqui a sucessão abre-se com a morte e o testamento é aprovado posteriormente.

O relacionamento ilícito com o padrasto ou a madrasta provocará a exclusão do herdeiro. Não se trata de uma sociedade tradicionalista, mas o respeito, o zelo pelo bom nome estão em primeiro lugar, e as múltiplas consequências desastrosas devem ser evitadas. Finalmente, duas situações: desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade. Dificilmente acontecerá a primeira hipótese. Se podem testar os que estejam em plena saúde mental, inverossímil saber o alienado mental haver sido desamparado por seu descendente.

Em relação a grave enfermidade, sim, correto está o legislador. Se o ascendente está doente, agravado seu estado de saúde, claro que o descendente se obriga a ajuda-lo, provê-lo dos recursos financeiros para pagamentos de médicos, medicamentos, hospitais etc. o descendente, ten-do recursos, obriga-se e deve fazê-lo. A vida não foi feita somente para desfrutar dos lazeres. Claro que deve-se aproveitar cada dia, mas as obrigações aí estão para serem cumpridas. Tal a responsabilidade do descendente com o ascendente em sua grave doença mental ou enfermidade.

Jurisprudência: Recurso especial. Ação de deserdação. Mero ajuizamento de ação de interdição e instauração do incidente de remoção da herança, ambos em desfavor do testador sucedido. Injúria grave. Não ocorrência. Expedientes que se encontram sob o pálio do exercício regular do direito de ação. Denunciação caluniosa. Exigência de que a acusação se dê em juízo criminal. Ausência de comprovação de que as afirmações do herdeiro tenham dado início a qualquer procedimento investigatório ou mesmo ação penal ou de improbidade administrativa contra o seu genitor. Inviabilidade, in casu, de se aplicar a penalidade civil. Recurso improvido. 1. Se a sucessão consiste na transmissão das relações jurídicas economicamente apreciáveis do falecido para o seu sucessor e tem em seu amago, além da solidariedade, o laço sanguíneo ou, por vezes, meramente afetuoso estabelecido entre ambos, não se pode admitir, por absoluta incompatibilidade com o primado da justiça, que o ofensor do autor da herança venha dela se beneficiar posteriormente. 2. Para fins de fixação de tese jurídica, deve-se compreender que o mero exercício do direito de ação mediante o ajuizamento de ação de interdição do testador, bem como a instauração do incidente tendente a removê-lo (testador sucedido) do cargo de inventariante, não é, por si, fato hábil a induzir a pena de deserdação do herdeiro nos moldes do artigo 1.744, II, do Código Civil de 1916 (injúria grave), o que poderia ocorrer, ao menos em tese, se restasse devidamente caracterizado o abuso de tal direito, circunstância não verificada na espécie. 3. Realçando-se o viés punitivo da deserdação, entende-se que a melhor interpretação jurídica acerca da questão consiste em compreender que o artigo 1.595, II, do Código Civil de 1916, não se contenta com a acusação caluniosa em juízo qualquer, senão em juízo criminal. 4. Ausente a comprovação de que as manifestações do herdeiro recorrido tenham ensejado “investigação policial, processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa” (artigo 339 do Código Penal) em desfavor do testador, a improcedência da ação de deserdação é medida que se impõe. 5. Recurso especial improvido. (STJ. REsp 1185122/RJ, Rel. Ministro Massami Uyeda, 3ª T, J 17/02/2011 DJe 02/03/2011).

Jurisprudência: Ação de deserdação em cumprimento a disposição testamentária. 1. Exceto em relação aos arts. 1.742 e 1.744 do Código Civil de 1916, os demais dispositivos legais invocados no Recurso Especial não foram prequestionados, incidindo os verbetes sumulares 282 e 356, do STF. 2. Acertada a interpretação do tribunal de origem quanto ao mencionado art. 1.744, do CC/1916, ao estabelecer que a causa invocada para justificar a deserdação constante de testamento deve preexistir ao momento de sua celebração, não podendo contemplar situações futuras e incertas. 3. É vedada a reapreciação do conjunto probatório quanto ao momento da suposta prática dos atos que ensejaram a deserdação, nos termos da súmula 07, do STJ. Recurso não conhecido. (REsp 124.313/SP, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, 4ª T, J 16/04/2009, DJe 08/06/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.962, acessado em 29/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).